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    司法鑒定標準化進程中知識產權保障問題論綱
    朱晉峰;吳何堅
    2022/6/14 14:15:29  點擊率[461]  評論[0]
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    【法寶引證碼】
      【學科類別】司法鑒定學
      【出處】《中國司法鑒定》2020年第5期
      【寫作時間】2022年
      【中文摘要】司法鑒定標準化進程中的知識產權保障,可以對各方權利予以平衡,促進司法鑒定技術的創新,保障標準體系的合理,而且還會對區際司法鑒定協作和司法公正的實現發揮重要作用。針對司法鑒定標準化過程中知識產權保障可能存在的司法鑒定技術壟斷與技術創新的矛盾、標準的特定性與技術多樣性的矛盾、知識產權權利人與標準實施者之間的矛盾以及知識產權權利人相互之間的矛盾等問題,可以權利的法律保障原則、利益衡平原則、FRAND原則等為基點,完善司法鑒定標準化細則,尤其是專利等知識產權的必要性審查,明確包括許可使用、信息披露在內的標準化程序等事項,輔之以相關配套措施,最終達到合理標準化進程,確保鑒定標準科學的目標。
      【中文關鍵字】司法鑒定;鑒定標準;標準化;知識產權
      【全文】

         1解決該問題的實際意義
       
        “在科技迅速發展的今天,完全避開專利去制定標準是不可能的,相反,現實的利益追求使得技術專利化、專利標準化、標準壟斷化日益普遍。{2}”對此,2015年3月,國務院發布的《深化標準化工作改革方案》明確指出,“支持專利融入標準,推動技術進步。”同年4月,國家知識產權局發布的《產業知識產權聯盟建設指南》指出:“推動相關必要專利納入產品和技術標準。”
       
        1.1司法鑒定技術的創新
       
        正如學者指出的,“技術標準與專利相結合將會對產業的發展和技術水平的提髙帶來積極和消極兩方面的影響:既能提高標準水平、增強產業核心競爭力,也可能導致產業壟斷;既能推動創新成果良性循環發展,也易抑制技術創新。{3}”司法鑒定標準化過程中,也必然產生同樣的問題。司法鑒定標準可以有效保障鑒定意見最終結果的科學可靠,因而法律法規明確要求鑒定人、鑒定機構必須嚴格根據法定鑒定標準及順序來實施鑒定,從而反向促進各鑒定機構、鑒定人不斷提高技術水準,確保能夠達到鑒定標準的要求,甚至是達到比頒布的標準更高的技術要求,最終提升司法鑒定整體水準。
       
        同時,司法鑒定標準化可能帶來的一個問題是,因為現有技術已經被納入到標準范疇之中,意味著該技術在標準中具有了獨占性地位。加之,司法鑒定標準一旦被制定之后,就會在很長時期內保持穩定,不會輕易被改變。但隨著社會發展的逐步加快,尤其是政府部門對科學技術發展的持續投入,日新月異的技術必然對司法鑒定產生積極影響。在一定程度上,新技術的發展必然會對解決訴訟中的專業問題,發揮更優效果,甚至可以解決現有技術標準無法解決的疑難問題。但限于規定,如果使用新技術,鑒定意見則可能因為不符合要求而被排除在訴訟之外。從此方面而言,司法鑒定標準則會對技術的創新產生一定的阻礙。可見,司法鑒定標準化過程可能產生技術的促進與阻礙雙重效果。如何平衡兩者之間的關系,促進最新科學技術能夠在司法鑒定中得到有效使用,而又不至于產生鑒定技術濫用的情形,以及保持鑒定標準的穩定性,是我們應當予以關注的又一核心內容。
       
        1.2司法鑒定標準體系的合理
       
        科學技術的發展是一個肯定、否定、否定之否定的過程。技術的更新,必然會導致司法鑒定標準的更新。即使在同一時期,對同一問題也必然會有多項技術能夠解決。標準在一定時期內的穩定性,就意味著在該時期內司法鑒定機構、鑒定人需要嚴格依據標準中規定的技術、方法進行鑒定,而對于使用了新技術,哪怕該技術比標準中的技術更具先進性,也很可能因為不符合標準而被排除在訴訟程序之外。這是其一。其二,社會關系的復雜性決定了訴訟的復雜性,這就意味著對同一問題的解決需要多項技術的共同參與。換而言之,在一項司法鑒定標準中可能存在多個不同的知識產權。例如,在環境損害司法鑒定實踐中,這種情況就十分明顯。在實踐中,就可能在司法鑒定標準中組建專利池[1]等知識產權的集合。當然,作為標準的實際制定者,可能出于各式原因,在組建專利池過程中產生“非必要技術專利入池、限制技術專利入池、拒絕披露技術專利信息、專利池中的無效專利{4}”等諸多問題。這在一定程度上必然造成司法鑒定標準化的良性運行受阻。我們對司法鑒定標準化過程中知識產權保障進行研究,可以有效解決上述可能存在的問題,從而保障司法鑒定標準體系的科學性、合理性。
       
        1.3權利的平衡
       
        根據《司法鑒定程序通則》的規定,鑒定人進行鑒定,必須依次遵守國家標準、行業標準和技術規范、該專業領域多數專家認可的技術方法。這些標準、規范,隨著司法鑒定技術的發展,必然涉及專利等知識產權問題。對于專利等知識產權保障,我們首要講求的是專利的保密,以及專利的授權使用。但知識產權的天然特性,決定其必然是權利人合法、合理并且具有排他性的壟斷性權利。然在實踐中,作為司法鑒定人實施司法鑒定活動時必須遵守的最低技術要求,司法鑒定標準必須是公開的,且具有社會公共屬性。由此具有社會公共屬性的標準與具有顯著排他性的知識產權在一定程度上會產生沖突。
       
        從事司法鑒定行業的鑒定人和鑒定機構必須嚴格根據《司法鑒定程序通則》等規定的標準順序依次適用相應標準,且作為證據方法的一種,公益屬性的司法鑒定要求能夠在法定范疇內平等適用已發布的標準。否則,其將可能被排除在鑒定領域之外,甚至可能因違反法定規定而被排除在訴訟之外。繼而在適用標準過程中,必然會涉及這種獨占性的權利。作為權利人而言,其可能為了追求權益的最大化,而排除其他人使用該知識產權,進而阻止鑒定人、鑒定機構適用該標準,或者出具高額的使用費、或滿足不合理的附加條件等。這就會產生兩者權利相互沖突的情形,且就這兩種權能單獨而論,各自都屬于法定權利行使范疇,在兩者共同運行時,卻存在一定的沖突。為此,我們對司法鑒定標準化過程中的知識產權問題進行研究,探索兩者良性運行的基本規律和具體舉措,將有效保障司法鑒定標準化過程中的知識產權,在一定程度上確保司法公正等社會公共利益的實現。
       
        1.4有助于司法鑒定區際協作的發展
       
        “隨著信息社會和知識經濟時代的到來,使人類活動的空間及交往的程度和范圍大大擴展。從而一方面,全球化和市場無界化的趨勢不斷增強;另一方面,區域性的經濟、政治和文化問題越來越顯現其本區域的共同性(即區域一體化)和固有的特點。使民族國家或行政區劃諸多傳統的‘內部’經濟和社會問題與事務變得越來越‘外部化’和‘無界化’,跨國或跨行政區劃的‘區域性問題’大量興起,并呈現復雜化、多元化和規模化之態勢”{5}。在此背景下,區域主義于20世紀50年代和60年代產生{6}。作為糾紛解決的重要證據方法,司法鑒定也必然要符合區域主義縱深發展的大環境。尤其是隨著一帶一路、上合組織等的深入發展,區域司法鑒定協作已經成為不可阻擋的必然趨勢。這就意味著“地方性、跨國性、國際性、全球性法律規范經常并存于同一社會空間之中”{7}。不同國家、地區之間,可能由于技術發展水平的不同,司法鑒定采用的技術方法也不盡相同,為有效加強司法鑒定區域協作的有序發展,司法鑒定標準化的區域發展也成為必然。基于其中巨大的效益,技術專利化、專利標準化、標準國際化的趨勢也就必然發生。由此產生的問題是,司法鑒定標準化區域發展過程中,如何實現知識產權的區域保護與互認。否則,司法鑒定區域協作的發展必然會由于知識產權保護的壁壘而遭受阻礙。
       
        1.5有助于司法公正的實現
       
        鑒定意見是訴訟中的一種證據調查方法,其將自然科學技術運用到糾紛的解決中去,使得訴訟各方原本無法通過自身知識予以認識的專業問題,能夠得到科學、正確的解決,對于平息雙方爭議、促進司法公正文明具有重要意義。正如學者所指出的,“由于現代型訴訟所產生的諸多問題在技術上相當復雜,為邁向專門化的法院體系(這一體系也會有自身的問題)之目標,而并非以(或主要為)全能型體系為模式,大量地依賴專家證人看來似乎是唯一可選擇的方式。{8}”隨著糾紛解決更多依賴鑒定意見等科學證據,規范證據形成的標準也應科學,以有效保障鑒定技術的正確運用及鑒定結果質量,從而促進司法公正的實現。作為確保標準科學、正確的司法鑒定標準化過程就必須合理。其中,我們首先需要解決的就是標準化過程中的知識產權保障問題,以充分解決其中的權利平衡、技術創新、體系合理及區際協作中的各項矛盾,從而切實保障鑒定標準化的有效運行,保障據此發布的標準的科學性。
       
        2需要解決的主要問題
       
        我國司法鑒定標準化起步較晚,在標準化過程中,部分知識產權問題不會顯現出來,但可預知的是,隨著標準化過程的日漸完善,部分問題會成為制約司法鑒定標準化的重要內容。
       
        2.1司法鑒定技術壟斷與技術創新的矛盾
       
        無論是在一般技術還是在司法鑒定技術研制過程中,專家在技術研發時必然會投入大量的財力、物力、人力等資源,這些除了會促進技術進步以外,對于研發人員而言,他們也在一定程度上有通過研究成果獲取一定利益的愿望。換而言之,技術研發人員需要盡量多的使用者運用其成果。在司法鑒定領域中,最為直接的就是使得其技術能夠被作為司法鑒定標準得以確立。就如學者所指出的,“標準必要專利本身的特點決定了其所在的技術許可市場缺乏競爭性和替代品”“專利權人在該市場上占有100%的市場份額,因而推定或者直接認定其在該市場上具有支配地位。{2}”“在標準必要專利許可的市場上,因為這些專利對潛在被許可人來說必不可少,沒有可替代性,權利人自然在相關市場占支配地位,而且事實上是壟斷地位”{9}。該壟斷地位一旦形成,就可能產生權利的濫用,如對其他權利的抵制{10}、不合理許可條件{4,11-12},等等。
       
        在司法鑒定領域,這也就意味著,一旦某項技術被納入到標準之中,整個行業的鑒定人均得適用,也據此需要支付一定的使用費。隨之帶來的就是,知識產權人為了獲取穩定的收益,而可能采取多種方式制約,甚至排斥其他技術被納入到司法鑒定標準中,引發在司法鑒定標準領域內的技術壟斷。
       
        正如上文所述,技術是一個不斷創新的過程,隨著技術的不斷發展,對于訴訟中的諸多專業難題,必然會有更科學、更準確、更有效的方法解決。然而,由于這些新技術、新方法并沒有被納入到標準范疇之中,一旦鑒定人運用這些新方法、新技術來進行鑒定,則很可能因為不符合鑒定標準的要求而被排除在訴訟之外。即使庭審中允許該鑒定意見接受質證,也可能因為訴訟各方無法證明該技術比標準中的技術更為科學、有效而無法得到采信。在司法鑒定實踐中,這種情況經常出現,委托機關要求鑒定人必須嚴格依據法定標準來進行鑒定,而對于實質上優于鑒定標準的技術則不認可。
       
        由此可見,“技術標準與專利相結合將會對產業的發展和技術水平的提髙帶來積極和消極兩方面的影響:既能提高標準水平、增強產業核心競爭力,也可能導致產業壟斷;既能推動創新成果良性循環發展,也易抑制技術創新。{3}”司法鑒定標準化過程中,有可能會產生技術壟斷與技術創新之間的矛盾,這會對司法鑒定技術的進步產生障礙,也不利于鑒定意見對訴訟公正的保障功能。
       
        2.2司法鑒定標準的特定性與技術多樣性的矛盾
       
        “標準是知識產權人的‘利益放大器’,而這種利益的‘放大’直接導致的后果是其他相對主體利益的‘縮水’。{13}”對于司法鑒定標準的發展,相關部門已經出臺了多部法律法規、政策,如《司法部關于全面推動司法鑒定協同發展的實施意見》指出,“推動適用統一鑒定標準”,“積極探索現有地方性技術標準和技術規范的推廣適用,推動現有標準規范上升為國家標準和技術規范;沒有國家標準、行業標準和技術規范的鑒定項目,探索建立技術方法由專業領域多數專家認可的工作機制。”我們同樣應當注意到,由于適用范圍的問題,層級越高的標準,其適用范圍越廣,但同時該標準的“技術要求”也往往是最低的。但在司法鑒定實踐中,司法鑒定各專業、各項目的發展程度不同,各鑒定主體的發展程度也不相同,這就可能造成在部分專業中,甚至在部分鑒定機構中,會制定比國家標準、行業標準等要求更為嚴格、準確性更高的“機構標準”。隨著新《標準化法》的實施,這在一定程度上打通了標準供給缺乏的制度瓶頸。
       
        由此產生的問題是,法定部門發布的司法鑒定標準可能與鑒定機構具體實施的標準存在不一致的情況,而這種不一致,無疑有助于促進訴訟中專業問題的解決,從本質上是應當予以鼓勵的。然在司法實踐中,訴訟各方可能會遇到的問題是如何來評價法定標準與鑒定機構標準之間的關系。換而言之,如何證明鑒定人實施的技術方法比法定標準中確定的方法更為嚴格、準確。如果無法證明,這不僅會對司法鑒定標準中知識產權人的權益造成實質侵害,也會使得法定標準的規定淪為虛置,最終導致訴訟中的專業技術問題,無法得到準確的判定。這是司法鑒定標準化過程中我們必須直面的又一重要問題。
       
        2.3司法鑒定標準知識產權權利人與實施者之間的矛盾
       
        “推動適用統一鑒定標準”是司法鑒定統一管理的核心要義之一,是鑒定意見科學、可靠的重要保證。司法鑒定標準作為技術標準的一種,“追求開放性、普遍適用性和公益性,追求的是能夠以最小的成本在社會上推廣使用,本質上是經過協商一致達成的對重復性事物和概念的統一規定,追求的是公開及普遍適用”{14}。對于司法鑒定標準中知識產權人而言,將其專利納入到“統一的技術標準之后,必要專利權人的許可與支配范疇極度擴張”{12}。司法鑒定標準中知識產權人的權利保障擴張,意味著標準適用者的權利必然受到限縮,義務必然增加。然隨著以庭審為中心訴訟體制改革的不斷推進,無論是從三大訴訟法,還是從《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》《司法鑒定程序通則》等對鑒定意見審查的規定來看,鑒定人是否嚴格適用法定鑒定標準是訴訟各方審查的核心內容。一旦鑒定人接受委托實施鑒定,就必須依據特定的標準對技術問題作出解釋,并給出意見。這實際上意味著鑒定標準中知識產權人權利的極限擴展和標準實施者被動的接受。由此,在標準知識產權人與標準實施者中間形成了矛盾的統一體,并且由于司法鑒定標準的特殊性,標準實施者在實施該知識產權時處于必須遵照執行的狀態,而無論權利人提出何條件。這就為知識產權人的權利濫用提供了較大空間。因此,如何衡平司法鑒定標準知識產權人與標準實施者之間的關系,是我們在司法鑒定標準化過程中應當關注的一個重要問題{15}。
       
        2.4司法鑒定標準知識產權權利人之間的矛盾
       
        隨著社會經濟發展的深化,各種糾紛也日趨復雜。“由于現代型訴訟所產生的諸多問題在技術上相當復雜,為邁向專門化的法院體系(這一體系也會有自身的問題)之目標,而并非以(或主要為)全能型體系為模式,大量地依賴專家證人看來似乎是唯一可選擇的方式。{8}”但隨著訴訟的持續發展,我們不難發現,以前依賴某個專家對某個問題的專業意見,法庭即可作出相應的裁判。而現今,在同一訴訟中,對案件中專業問題的解決,甚至對同一專業問題的解決,僅僅依賴單個專家,或者僅僅依賴單一專業知識已經無法得到滿足。對于訴訟中特別復雜的專業或技術難題,甚至可能出現需要由多個鑒定機構共同鑒定的情形[2]。例如,筆者曾經對116件環境公益訴訟案件進行統計分析,發現在環境民事公益訴訟中,環境損害司法鑒定機構只有1個,僅有49例,大量是2個或3個機構(總計60件)。由此,在司法鑒定標準化過程中,就必然會存在一項標準中包含有多項不同的技術內容。對此,就可能產生與其他標準研制過程中同樣的有關專利的問題,如在專利池組建過程中,出現“非必要技術專利入池、限制技術專利入池、拒絕披露技術專利信息、專利池中的無效專利”,在專利池運行過程中,出現“拒絕技術專利許可、限制性商業條款”等{4}。由此產生的另一重要問題是,對于某項專業技術問題的解決,可能會有多項不同的技術都可以解決,那么哪項技術應當被納入司法鑒定標準之中,哪項技術可以被其他技術所取代,已經在鑒定標準中的專利技術等知識產權人在標準運行過程中,如何在不影響他人的情形下保障自身的權利等,從而實現司法鑒定標準中以及標準外知識產權人權利的衡平,是一項重要內容。
       
        3司法鑒定標準化中知識產權保障的合理化路徑
       
        司法鑒定標準化直接決定著司法鑒定標準的科學性、合理性,并會對裁判公正與否產生一定的影響。我們如何化解在司法鑒定標準化過程中,各項技術知識產權人、標準實施主體等之間的各種矛盾,是標準化過程中必定會面對的問題。目前在司法鑒定理論和實務界對該問題的關注度還不夠,本文也僅僅列明幾項可能會對上述矛盾預防和化解有效的舉措。
       
        3.1明確權利保障基本原則
       
        司法鑒定標準化過程中的知識產權保障,首先要明確的是各方當事人權利保障的基本原則,在此基礎之上,來制定各項措施。
       
        第一,法律保障原則。法律保障原則是司法鑒定標準化過程中知識產權人與標準實施者權利保障的基本原則,即各方當事人的權利在法律規則范疇之內得到保護。在法律允許范疇內,司法鑒定標準中知識產權人可以自由行使其權能;同時,鑒定標準實施者也可以按照特定的條件自由實施標準中所蘊含的專利等知識產權,而不受權利人的不正當限制。對于專業問題解決的新技術、新方法等知識產權人也有法定途徑被納入到司法鑒定標準中,真正做到司法鑒定標準的吐故納新。這就要求對司法鑒定標準化予以規定的規則需要厘清各方主體的權責范疇。
       
        第二,利益衡平原則。法律的目的是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡{16}。司法鑒定標準化過程就是典型的在個人利益與社會利益之間尋找衡平點。司法鑒定標準中專利等知識產權理應受到最大程度地保護,但限于與其他技術標準的典型不同,司法鑒定標準具有公益屬性,是社會糾紛解決最后一道屏障的重要證據方法之一,這就決定權利人在行使該權利時應當受到比其他技術標準知識產權人更為嚴格的限制。從而確保司法鑒定人在適用鑒定標準時的順暢,最終確保訴訟各方能夠通過鑒定這一科學手段來解決訴訟爭議,實現司法公正。這即是鑒定標準中知識產權人的權利在社會公益背景下的妥協與衡平。
       
        第三,再次明確FRAND原則。 FRAND原則即Fair, Reasonable and Non-Discriminatory的簡稱,中文翻譯為“公平、合理、無歧視”。 FRAND原則是技術標準化過程中的一項基本原則,即知識產權人有“公平、合理、無歧視”的許可義務,目的是為了平衡公眾的標準化需求、保護合理競爭秩序{17}。對此我國司法解釋中也有明確規定,如最高法《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第二十四條規定:“推薦性國家、行業或者地方標準明示所涉必要專利的信息,專利權人、被訴侵權人協商該專利的實施許可條件時,專利權人故意違反其在標準制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務,導致無法達成專利實施許可合同,且被訴侵權人在協商中無明顯過錯的,對于權利人請求停止標準實施行為的主張,人民法院一般不予支持。”在司法鑒定標準化過程中,限于司法鑒定標準對保障司法公正價值的特殊性和實施者的被動性,我們更應在鑒定標準化過程中再次重申FRAND原則的重要性、必要性,更應強調授權的“公平、合理與無歧視”。
       
        3.2完善司法鑒定標準化細則
       
        相關部門對于專利等知識產權服務標準化過程已經有所規定,2014年,國家知識產權局、國家標準委、工商總局、版權局聯合印發《關于知識產權服務標準體系建設的指導意見》的通知,明確提出成立全國知識產權服務標準化技術組織,鼓勵有實力的地區及機構適時組織籌建分技術委員會,共同開展知識產權服務標準研究與制定工作。具體至司法鑒定標準化過程,我們首先要完善司法鑒定標準化細則,使得司法鑒定標準化過程有據可依。在細則中,除了要厘定實體、程序、權責、主管部門的定位等問題以外,還需要特別明確專利等知識產權在標準化過程中的必要性審查。
       
        司法鑒定標準化專業委員會的成立勢在必行,其目的之一是對司法鑒定各專業進行制修訂工作。然筆者認為,司法鑒定標準化專業委員會在對標準進行制修訂時,應當對標準中涉及的知識產權進行必要性審查。即特定的專利等知識產權是否有必要被納入到標準體系中。然目前在司法鑒定標準化過程中,對此問題是采取回避態度,對于涉及專利的,大多在標準文件中會附加一條:“請注意本文件的某些內容可能涉及專利。本文件的發布機構不承擔識別這些專利的責任。”然正如上文所述,專利等知識產權在司法鑒定標準化過程中是不可回避的重要議題,主管單位定要對該問題的解決提出方案。為此,本文認為,基于上述理由,司法鑒定標準化委員會在對標準進行審核時,應當同時加強對所涉及到的知識產權進行審查。即在標準制定過程中,可以針對該知識產權成立專門的評估小組,由該領域的技術專家擔任成員,對于需要納入標準的知識產權,進行技術必要性審查。如果技術確有必要被納入到標準體系的,應當明確將其納入;如果無須被納入的,可不予納入,或者推薦使用,供標準實施者使用。
       
        3.3明確司法鑒定標準化程序
       
        司法鑒定標準化管理部門應當明確制修訂鑒定標準的程序,包括標準制訂的啟動、信息披露、征求意見、公示、發布、實施等。對于上述情形,本文不做過多闡釋。但本文認為,管理部門應當對已發布標準進一步明確定期審查機制和即時審查機制。所謂定期審查機制,即在鑒定標準發布一定時間后,由標準化委員會對其正當性、合理性進行審查,并決定是否需要對其進行修訂、是否需要對其中專利等知識產權進行更替等事項。如已經有新的技術能比現有標準中專利等知識產權在專業問題的解決上產生更好效果;標準中現有的部分或個別知識產權沒必要再被納入標準中;標準中現有知識產權已經不足以滿足疑難問題的解決,而需要吸收新的知識產權等。對于需要進行修訂的,標準化委員會應當及時啟動標準修訂程序,并重新予以發布。對于已發布標準的“定期審查”的期限,本文認為,可以三年進行一次,這樣不至于因為時間過長而導致最新技術無法被納入到標準之中,也不會因為時間過短而導致標準的穩定性較差。
       
        即時審查機制,是指在特定情形下,標準化委員會可以就某個或某幾個標準的內容是否需要修訂、廢止等進行審查,以確定是否需要對標準進行修訂。當然相關部門應當對此情形進行明確,本文認為,以下幾種情形可以考慮:(1)標準中專利等知識產權可能存在錯誤的;(2)有更適宜的技術代替專利等知識產權;(3)第三人認為標準中知識產權歸屬存在爭議,并能提供相關證明的;(4)標準中知識產權的實施對他人權利造成侵害的;(5)司法鑒定標準化過程中,專利等知識產權人等沒有履行信息披露等義務的;(6)應當即時對司法鑒定標準化進行審核的其他情形。對于符合即時審查機制觸發條件的,委員會應立即對其進行審查,并確定標準進行修訂或廢止的方案。
       
        筆者認為,在司法鑒定標準化過程中,我們應當尤為關注兩項特殊事項。關于司法鑒定標準中知識產權的許可使用。關于專利等知識產權所有人的許可義務在國際標準化過程中已經有所體現。如《ISO/IEC導則》明確規定:“如果由于技術原因接受了該提案,則提出者應要求已確定的專利權持有人發表聲明,說明專利權持有人愿意在公平、合理和非歧視的條款和條件下與全球的申請人協商其授權的國際許可證。[3]”2013年12月19日,我國國家標準化管理委員會、國家知識產權局印發的《國家標準涉及專利的管理規定(暫行)》也對專利等知識產權人的許可情形進行了確認。其第九條規定[4],權利人可以免費許可任何組織或個人實施標準中的專利;在公平、合理、無歧視基礎上,收費許可任何組織或者個人實施專利;拒絕上述兩種方式許可專利。筆者認為,司法鑒定的公益屬性決定了司法鑒定標準化過程必須充分考慮保障知識產權人權利的同時,還應當特別考慮權利行使的公益邊界。據此,筆者認為,充分考慮到鑒定意見作為一種證據方法在訴訟中的關鍵作用,在司法鑒定標準化過程中,涉及專利等知識產權的,如果知識產權人沒有明確指出特別許可的,則觸發默示許可[5]規則,即默認權利人免費許可司法鑒定標準實施者使用該知識產權;對于知識產權人收費或附加其他條件許可標準實施者使用該知識產權的,由上述知識產權評估小組對該知識產權進行評估時,一并評價許可費或其他附加條件的合理性。在充分考慮權利人對該知識產權的投入、標準對司法鑒定的貢獻等因素的情況下,認為有必要支付權利人相應許可費或滿足其他附加條件的,應當支持,但應當低于該專利等知識產權在市場領域運用應當收取的許可費或附加條件。正如專家所指出,“標準的實施可能會為了多數利益而犧牲少數利益。{18}”同樣,司法鑒定標準化的過程也可能基于特定的訴訟利益而犧牲知識產權權利人的部分利益。
       
        關于司法鑒定標準化過程中專利等知識產權的信息披露。經審查,司法鑒定標準確實需要納入專利等知識產權的,應當要求權利人嚴格執行信息披露程序。即權利人應當在標準制修訂以及實施過程中,披露該知識產權的信息,以確保各方能夠有效獲悉相關內容{19}。一方面,可以有效確保各方都知悉該涉及的知識產權等信息,以便正確實施該知識產權;另一方面,可以通過信息披露的方式,供其他社會公眾主張權利,以免該知識產權在被納入到司法鑒定標準后存在爭議,影響訴訟中司法鑒定的順利運行。
       
        3.4相關配套措施
       
        正如桑德斯在《標準化的原則和宗旨》中指出的一樣,專利技術使得技術標準在行業發展中具有一定的實踐意義,保障了標準的順利實施{20}。而“知識產權濫用正是作為私權利行使和公權力規制的交互場,反壟斷法并不是解決知識產權濫用問題的唯一手段。{21}”隨著司法鑒定標準化過程的逐步深化,專利等知識產權必然會越來越多的被包含在鑒定標準之中。作為私權利與社會公共利益保障的重要契合,司法鑒定標準中專利等知識產權保障,必然不能僅僅依靠反壟斷規則的規制,而更多應當充分考慮社會公共利益屬性。據此,對司法鑒定標準中知識產權進行保障,除了需要從上述幾個方面進行完善以外,還需要其他措施予以配套。如“廣泛參與、協調協作機制;加大財政投入力度,建立持續穩定的標準化經費保障機制,有條件的地區可以設立知識產權服務標準化發展專項資金;加快推進標準化試點示范建設、標準的推進、貫徹等工作;加強標準化人才隊伍建設、建立完善的評價監測體系等保障措施”等等{22}。從不斷推動司法鑒定標準向前發展的角度來看,鼓勵行業標準、團體標準,甚至鼓勵具有實力的鑒定機構制定比現有標準更嚴格的標準,是值得推廣的選擇。但從便于訴訟等角度出發,應有第三方來認證該標準比現行標準更科學。筆者認為,為具體可以由上述專業委員會在對標準進行定期審查時,根據相關行業、團體、鑒定機構的申請,對其制定的標準等進行審查,認為比現行標準更為有效的,可以發放相應證書。相關行業、團體、鑒定機構可以直接適用該標準。當然,其也應當遵循有關知識產權保障的規則。確保司法鑒定標準的合法、合理、有效是一個系統工程,需要多方面措施共同推進。
       
        科技部在2004年發表的《技術標準是什么》的研究報告中指出,“在關稅壁壘逐漸被拆除后,技術標準已經成為發達國家壟斷和控制國際市場、保護和發展本國市場最有效的手段。{23}”標準儼然已是“國家政治、經濟、文化、社會和生態文明建設的重要制度形式”{24}。在司法領域,鑒定標準同樣重要,其影響的不僅是鑒定意見最終結果的準確性產生影響,更會關系到司法公正能否實現。這也是近年來相關部門對司法鑒定標準逐步重視的重要因素。《關于健全統一司法鑒定管理體制的實施意見》對完善司法鑒定標準體系提出了明確要求,《關于嚴格準入嚴格監管提高司法鑒定質量和公信力的意見》等予以了進一步的細化。作為確保司法鑒定標準科學的標準化過程,是我們應當關注的重點。當然,對于在司法鑒定標準化過程中已經有所端倪,將來必然出現的知識產權保障問題,我們應當進行前瞻性考量。本文作為初次對該內容進行研究的嘗試,僅對其中部分關鍵問題予以了簡單厘定,更重要的是引發同行對該內容的重視及深入研究。

      【作者簡介】
      朱晉峰,副編審,助理研究員,主要從事訴訟法學研究。
      【注釋】
      [1]所謂專利池,即是指在一個標準中包含多項不同的專利。
      [2]《程序通則》第三十四條規定:“對于涉及重大案件或者特別復根據雜、疑難、特殊技術問題或者多個鑒定類別的鑒定事項,辦案機關可以委托司法鑒定行業協會組織協調多個司法鑒定機構進行鑒定。”
      [3]參見《ISO/IEC導則》第一部分第2.14條第2款(b)項。
      [4]第九條規定:“國家標準在制修訂過程中涉及專利的,全國專業標準化技術委員會或者歸口單位應當及時要求專利權人或者專利申請人作出專利實施許可聲明。該聲明應當由專利權人或者專利申請人在以下三項內容中選擇一項:(一)專利權人或者專利申請人同意在公平、合理、無歧視基礎上,免費許可任何組織或者個人在實施該國家標準時實施其專利;(二)專利權人或者專利申請人同意在公平、合理、無歧視基礎上,收費許可任何組織或者個人在實施該國家標準時實施其專利;(三)專利權人或者專利申請人不同意按照以上兩種方式進行專利實施許可。”
      [5]默示許可,是指在某些情形下,許可雙方沒有以口頭或者書面的方形式確定專利權人不會就另一方利用其專利產品或方法的行為提起侵權訴訟,讓被控侵權人產生合理信賴,從而正當地推定專利權人已經同意他實施專利并進行制造、使用、銷售行為的一種專利許可形態。參見袁真富.基于侵權抗辯之專利默示許可探究[J].法學,2010(12).“專利默示許可作為一種專利侵權抗辯手段,其存在高度依賴于相關專業人員的解釋。根據美國的相關理論研究,專利權人的行為可以從默許、行為、法律上的禁止反言和衡平法的禁止反言等學說進行闡釋。”參見王春燕.平行進口法律規制的比較研究[M].北京:中國人民大學出版社,2012:172.
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