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    不是所有出借銀行卡的行為都構成犯罪
    2022/6/15 11:11:19  點擊率[129]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】微信公眾號:三人刑團隊
      【寫作時間】2022年
      【中文關鍵字】出借銀行卡;主觀明知;“斷卡”行動
      【全文】

        “律師,我借了銀行卡給朋友,他現在被公安抓走了,那我是不是也要被抓進去啊?”
       
        ——這是斷卡行動以來,筆者接到過比較多的“求救”。
       
        但是并非所有出借銀行卡的行為都構成犯罪,只有在“主觀明知”的情形下,才存在構成犯罪的可能。構成何種犯罪同時則要審查出借人的 “主觀明知”,“主觀明知”不同,構成的罪名也不同。而讓當事人心里的石頭從懸掛到落地,筆者只是表達了以下觀點。
       
        一、 行為人主觀是否明知不能僅憑其供述和辯解,應結合行為人的認知能力、既往經歷、交易對象與被幫助對象的關系、提供幫助的時間和方式、獲利情況等方面綜合認定
       
        在銀行卡類犯罪中,一般會出現以下問答:
       
        辦案機關:“你知不知道犯罪嫌疑人為什么要借你的銀行卡?”
       
        行為人:“我不知道,他叫我借我就借了。”
       
        但,這樣回答就真的沒事了嗎?明顯不是。
       
        判斷行為人是否主觀明知,應重點審查行為人出借銀行卡的行為是否具有正當理由,結合全案進行綜合判斷,而非僅依據行為人的供述和辯解。
       
        如果行為人是一個大學生,結合其認知能力和既往上學的經歷,其主觀上對銀行卡需本人持有不得隨意轉借他人這一常識應當充分了解;
       
        如果行為人在銀行工作人員已經明確告知銀行卡不得出借時仍通過專門辦理具備大額轉賬功能的銀行卡的方式給他人提供幫助,那么很難認定其出借銀行卡給他人的行為具有正當理由;
       
        如果行為人出借銀行卡后與對方沒有見過面,對其個人信息也不了解,或者行為人出借銀行卡的原因僅是因為可以獲得被幫助對象承諾的使用費,那么從其與被幫助對象的關系和獲利情況而言,依舊可以認定其不具備出借銀行卡的正當理由。
       
        在上述情況中,當行為人基于種種不正當理由將個人的銀行卡出借給他人,此時便很難認定其不具備主觀明知的基礎或無犯罪故意。
       
        相反,如果行為人不具備正常的認知能力,也沒有接受過教育或使用銀行卡等既往經歷,又或是以被哄騙的方式,并非基于個人的真實意愿出借銀行卡,此時可以認為行為人無共同犯罪的故意,對幫助行為和被幫助對象并不知情。
       
        同時,根據兩高一部2022年《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》(以下簡稱《2022年會議紀要》)的規定,在交易雙方存在親友關系等信賴基礎時,一方確系偶爾向另一方出租、出售“兩卡”的,要根據在案事實證據,審慎認定“明知”。
       
        即,行為人如果是在親屬或朋友的請求下出借銀行卡,其主觀上并非基于獲利且實際上也沒有獲利或獲利極少,即使親友將該卡實際用于犯罪,也不可直接認定行為人主觀明知且具有共同犯罪的故意。
       
        因此,行為人的供述和辯解在案件辦理過程中固然重要,但在認定行為人是否主觀明知他人利用信息網絡實施犯罪時,應當堅持主客觀相統一的原則,既要避免簡單客觀歸罪,又要注重辨析行為人的辯解是否合理,予以綜合認定。
       
        二、行為人存在主觀明知,其出借銀行卡的行為才會存在構成犯罪的可能,而主觀明知的內容的不同,構成的罪名也有差異
       
        具體要分以下幾種情形討論:
       
        1.行為人基于正當理由將銀行卡出借給親友并為其轉賬,不構成犯罪
       
        行為人在信賴基礎上,基于親友的正當理由出借銀行卡,并作為銀行卡的持有人在親友使用的過程中提供刷臉、按密碼或接收款項后進行轉賬等一系列操作。
       
        此時,行為人主觀上對親友的行為性質并不清楚,只是基于對方的身份和雙方的關系向其提供幫助,無共同犯罪的故意,因此該行為不構成任何犯罪。
       
        2.行為人“主觀明知”的內容為“他人利用信息網絡實施犯罪”時,構成的是幫信罪
       
        第一種情形,行為人基于非正當理由出借銀行卡給他人,即使沒有為其轉賬,也可能構成幫助信息網絡犯罪活動罪。
       
        如前文所述,行為人出借銀行卡時的時間、方式、次數以及其個人的認知能力和既往經歷等都是審查其是否具有提供幫助的正當理由重要因素,當行為人無正當理由,依然出借銀行卡給他人,即使其僅有出借銀行卡的行為而沒有提供任何轉賬、提現等幫助,依然可以認為其主觀上具有幫助信息網絡犯罪活動罪的故意。
       
        根據《2022年會議紀要》的規定,行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪,僅向他人出租、出售信用卡,未實施其他行為,達到情節嚴重標準的,可以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。
       
        第二種情形,行為人出借銀行卡后還給被幫助對象提供解凍銀行卡甚至提現等幫助的,仍可能構成幫助信息網絡犯罪活動罪。
       
        行為人出借銀行卡后,該卡可能因為被用于非法資金活動而被銀行凍結。此時,如果行為人在被幫助對象的教唆下到銀行將該卡申請解凍,此時行為人在涉案過程中給上游犯罪行為人提供積極幫助的行為可認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。
       
        如果行為人解凍后為了避免銀行再次凍結而幫助上游犯罪行為人將銀行卡里的錢款都提現或直接轉移至指定賬戶,該行為依然認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。行為人出借銀行卡的行為屬于為他人提供支付結算工具的行為,后續的解封賬戶和提現則屬于提供支付結算幫助,此時行為人對于上游犯罪行為的性質仍然不明知,應當認定為幫助信息網絡犯罪活動罪。
       
        3.行為人“主觀明知”的內容為上游犯罪已經實施完畢,需要進行犯罪所得、犯罪所得收益的轉移和隱藏時,構成的是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪
       
        行為人出借銀行卡后還在明知上游犯罪已經實施完畢的情況下積極提供轉移資金的行為,此時應當構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。
       
        如前文所述,行為人僅是出借銀行卡,如果其不具備主觀明知的前提,該行為并不構成犯罪。即使行為人主觀明知,但其銀行卡內資金未超過三十萬元,即未達到情節嚴重標準或造成其他嚴重后果的,依然不構成幫助網絡信息犯罪活動罪。
       
        但行為人向他人出借銀行卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情況下,又代為轉賬、套現、取現等,或者配合他人轉賬、套現、取現而提供刷臉等驗證服務的,可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。
       
        4.行為人不僅“主觀明知”銀行卡被用于何種犯罪且與上游犯罪團隊形成了較為穩定的配合關系則構成上游犯罪的共同犯罪
       
        行為人出借銀行卡前已經明知上游犯罪行為的具體性質,且長期通過出借銀行卡或配合轉賬等方式幫助實施上游犯罪的行為,此時應當認定為上游犯罪的共同犯罪。
       
        行為人明知他人實施具體的犯罪行為而依然不間斷的向其出借銀行卡或幫助轉賬的,此時行為人與上游犯罪團隊形成了較為穩定的配合關系,其幫助行為也成為了上游犯罪實施過程中必不可少的一環,因此,行為人與上游犯罪構成共同犯罪。
       
        5.行為人“主觀明知”是黑錢,不僅提供銀行卡還產生“占為己有”的想法和行為,除構成“幫信”外還會另外構成新罪
       
        行為人出借銀行卡后又通過掛失補卡等手段將卡內資金占為己有的行為應當以幫助信息網絡犯罪活動罪和盜竊罪數罪并罰。
       
        行為人出借銀行卡后又通過掛失等手段將卡內資金占為己有的行為俗稱為“黑吃黑”。在該過程中,當支付結算的金額已達到情節特別嚴重的標準,行為人出借銀行卡的行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪。
       
        那么行為人超出上游犯罪的意思將贓款占為己有的行為該如何認定?贓款是否應該得到刑法的保護?
       
        根據我國刑法以及相關司法解釋規定,對犯罪所得及其產生的收益實施盜竊構成犯罪的,也應當以盜竊罪來定罪處罰。行為人賬戶中雖然是贓款,但是仍然具有刑法意義上的財產屬性,可以成為盜竊罪的犯罪對象。
       
        行為人以非法占有為目的,對本不由自己實際控制的銀行卡通過掛失補卡的方式轉賬取現,屬于秘密盜竊的行為,應當構成盜竊罪。

      【作者簡介】
      車沖,廣東法丞匯俊律師事務所律師。謝佳穎,廣東法丞匯俊律師事務所實習律師。

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