<output id="5zixi"></output>
<output id="5zixi"><legend id="5zixi"></legend></output>
<p id="5zixi"><del id="5zixi"><div id="5zixi"></div></del></p>

<tr id="5zixi"><label id="5zixi"></label></tr>
<p id="5zixi"></p>
  • <tr id="5zixi"><label id="5zixi"></label></tr><td id="5zixi"><ruby id="5zixi"></ruby></td><acronym id="5zixi"><meter id="5zixi"></meter></acronym><object id="5zixi"><strong id="5zixi"><address id="5zixi"></address></strong></object>
    檢視我國新型信息網絡犯罪立法與適用
    2022/6/20 7:49:52  點擊率[164]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法分則
      【出處】《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2022年第2期
      【寫作時間】2021年
      【中文摘要】《刑法修正案(九)》增設了三個新型信息網絡犯罪。拒不履行信息網絡安全管理義務罪,是網絡服務商民事侵權連帶責任的上升化、刑事化;設置“責令改正”行政前置程序,是考慮平衡互聯網技術創新保護與網絡安全維護而限制刑法處罰范圍,因而具有合理性。非法利用信息網絡罪,是預備行為的實行行為化、未遂犯的既遂犯化;不應將“違法犯罪”限縮解釋為“犯罪”;利用“偽基站”發布詐騙信息,因未必已經著手實行了詐騙犯罪,故簡單根據發布詐騙信息的數量認定成立詐騙罪未遂的實踐做法是錯誤的。幫助信息網絡犯罪活動罪,是幫助犯的正犯化或者幫助行為的實行行為化;成立該罪,以被幫助對象著手實行了信息網絡犯罪為前提,但不要求達到罪量程度;該罪并非中立幫助行為的正犯化,提供互聯網接入等技術支持與幫助,也未必就是中立幫助行為。
      【中文關鍵字】新型信息網絡犯罪;拒不履行信息網絡安全管理義務罪;非法利用信息網絡罪;幫助信息網絡犯罪活動罪;中立幫助行為
      【全文】

        第十二屆全國人大常委會2015年8月29日頒布的《刑法修正案(九)》,增設了拒不履行信息網絡安全管理義務罪(以下簡稱“拒不犯罪”)、非法利用信息網絡罪(以下簡稱“非法利用罪”)和幫助信息網絡犯罪活動罪(以下簡稱“幫信罪”)三個新型信息網絡犯罪。對此立法,從一開始就廣受學者質疑:拒不犯罪立法“帶有相當程度情緒化色彩”;[①]拒不犯罪與幫信罪的創設從作為和不作為兩個方向封堵了網絡中立幫助行為可能的出罪空間,從立法技術上看,顯得過于草率和粗疏,不符合現代刑事法治發展的基本精神;[②]非法利用罪對于發布犯罪信息與違法信息處以相同的刑罰導致罪刑不均衡;[③]以往實踐中基本上連犯罪行為的預備都不處罰,非法利用罪針對一般違法行為的預備反而要處罰,而幫信罪的增設更表明立法者似乎未認真考慮懲罰中立幫助行為對社會存續進步尤其是對互聯網領域的影響;[④]增設幫信罪以傳統共犯理論為根據,但事實上只要重新解釋共同犯罪的成立條件,就完全沒有必要增設該罪。[⑤]
       
        有學者曾斷言,以新型信息網絡犯罪追究刑事責任的案件會極為罕見,[⑥]但現實情況卻是,除拒不犯罪自增設以來僅有四起案件被公布而幾乎淪為“僵尸條款”[⑦]外,近年來以非法利用罪與幫信罪定罪的案件出現井噴式的增長,儼然成為網絡時代的新型“口袋罪”。[⑧]
       
        本文旨在探究三個新型信息網絡犯罪立法的正當性及其司法適用,以克服拒不犯罪的“空置化”和非法利用罪與幫信罪的“口袋化”。
       
        一、立法評析
       
        下面逐一剖析三個新型信息網絡犯罪的立法正當性問題。
       
        (一)拒不履行信息網絡安全管理義務罪
       
        對該罪立法的質疑主要集中在以下幾個方面:(1)該罪第1項“致使違法信息大量傳播”與第3項“致使刑事案件證據滅失”的規定存在自相矛盾之處,[⑨]因為刪除違法信息很可能導致刑事案件證據滅失,由此必將導致網絡服務提供者進退兩難,而陷入“旋轉門”困境中;[⑩](2)從國內外立法的比較和該罪的司法適用效果來看,增設該罪欠缺立法必要性和適當性,是對刑法懲罰、威懾功能的濫用,對我國信息社會的發展也弊多利少;[11](3)拒不犯罪存在嚴重的立法表述模糊性,該罪行為要件的不明確使得其在司法實踐中適用率極低,且適用結論也未必經得起推敲,有淪為象征性立法的風險;[12](4)網絡掃黃存在著抑制互聯網產業的技術創新和商業模式創新等一系列社會風險,若法律決策者把技術保護置于相對優先的地位,拒不犯罪的增設就顯得有些許草率和粗疏;[13](5)該罪中“經責令改正而拒不改正”要件的設置,是一種作繭自縛的立法態度,因為將行政機關命令作為判斷罪與非罪的基礎,毫無疑問會極大限縮該罪的處罰范圍。[14]
       
        關于第一點矛盾,應該說并不存在。根據《互聯網信息服務管理辦法》第16條的規定:“互聯網信息服務提供者發現其網站傳輸的信息明顯屬于本辦法第十五條所列內容之一的,應當立即停止傳輸,保存有關記錄,并向國家有關機關報告。”事實上,網絡服務提供者所接觸的界面包括網絡的前臺和后臺,其只需要將前臺的違法信息予以刪除,使用戶無法訪問,同時在后臺留存該信息,并及時向有關部門報告違法信息,就可以同時兼顧刪除違法信息與保存刑事案件證據。[15]因此,第1項和第3項行為類型的規定并不沖突。
       
        關于第二點指責,也存在疑問。拒不犯罪實質上是互聯網時代背景下對網絡服務提供者民事侵權責任的上升化和刑事化。[16]我國《民法典》第1195條第1款和第2款規定,網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施;網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。拒不犯罪不同于民事侵權責任的地方在于兩點:一是前者必須“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”,而后者只要權利人“通知”就應采取必要措施(即“通知——取下”規則);二是前者“拒不改正”必須造成“違法信息大量傳播”等嚴重后果,方成立犯罪,而后者只要有損害的不當擴大,就應承擔民事侵權連帶責任。可見,構成拒不犯罪比成立民事侵權責任要嚴格得多。刑法是保障法,任何違法行為包括民事侵權在內,只要危害后果嚴重,都有可能上升為刑事犯罪。因此,第二點指責也站不住腳。
       
        關于第三點疑問,也無道理。任何立法都不可能明確到不需要解釋的程度(恐怕只有數字不需要解釋),至于何謂“法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務”,則是空白刑法共有的問題。刑事立法追求簡短,不可能將其他法律法規的具體規定一一羅列在刑法條文中。只要準確把握刑事立法的目的,結合其他法律法規的具體規定,應該是不難明確“信息網絡安全管理義務”內容或者范圍的。因此,拒不犯罪并非象征性立法。[17]
       
        關于第四點質疑,也經不住推敲。誠然“網絡掃黃”可能造成互聯網產業技術創新、商業模式創新的萎縮,但“拒不改正”導致違法信息大量傳播中的“違法信息”并不局限于淫穢信息,而且所謂的“網絡掃黃”風險也是掃黃本身擴大化造成的。也就是說,只要“網絡掃黃”活動本身兼顧網絡技術創新與網絡空間安全,就不至于因此阻礙互聯網技術創新。所以,不能因“網絡掃黃”本身不合理的擴大化產生了負面效應,而得出“增設拒不犯罪是草率和粗疏”的結論。
       
        關于第五點批評,也毫無根據。眾所周知,為了限制刑法處罰范圍,立法者會有意設置“行政程序前置條件”,例如《刑法》第139條消防責任事故罪中“經消防監督機構通知采取改正措施而拒絕執行”、第276條之一拒不支付勞動報酬罪中“經政府有關部門責令支付仍不支付”等。從網絡犯罪治理的角度看,“責令改正”的規定實際上發揮著積極的作用:一是限制處罰范圍,最大程度保障網絡服務提供者的權益;二是限定義務范圍,發揮對網絡犯罪預防的指引功能;三是有利于責任倒逼治理模式的啟動,有效預防網絡犯罪的發生。[18]
       
        (二)非法利用信息網絡罪
       
        對該罪立法的批評主要有兩點:(1)從“其他違法活動”和“等違法犯罪活動”的文字表述看,該罪同樣適用于一般違法行為,不僅致使入罪口袋無邊無際,也帶來適用困惑,之前的司法實踐連犯罪行為的預備都基本上不處罰,為什么現在卻處罰一般違法行為的預備,而且是作為實行犯處罰;[19](2)該罪的設立使得有關銷售毒品、槍支的犯罪信息與發布銷售其他管制物品信息的行為,受到相同的處罰,形成明顯罪刑不均衡的局面。[20]
       
        關于第一點批評,應該說是基于傳統犯罪預備行為危害性的評價提出的,并不適合對網絡犯罪預備行為危害性的評價。根據我國刑法的規定,原則上處罰所有故意犯罪的預備行為,但囿于第13條“但書”的規定,司法實踐中事實上形成了“預備犯例外處罰原則”。然而,網絡犯罪具有匿名性、擴散性、跨地域性特點,在虛擬網絡空間或匿名網絡平臺上發布信息,往往會因不特定的多數對象無限急速地獲取、傳播或復制,而可能被龐大的網絡受眾瀏覽、轉發或評價,從而導致社會影響力呈指數擴大。和傳統違法犯罪相比,這種社會危害性的質和量已嚴重擴大,網絡秩序與安全因此遭受嚴重破壞而“積量構罪”。[21]非法利用罪屬于以網絡為工具的犯罪,傳播信息可謂該罪的核心。[22]為了有效打擊網絡犯罪,將為實施網絡犯罪作準備,利用信息網絡發布違法犯罪信息的行為,明確作為獨立犯罪進行處罰,以避免對網絡犯罪預備行為處罰的恣意性。而之所以處罰違法行為的預備行為,正是考慮到網絡信息傳播所具有的無限復制、快速擴散、危害性“積量構罪”的特點,是為了從源頭上杜絕嚴重違法犯罪行為的發生。質言之,增設該罪就是為了“將部分具有較高危險性的網絡犯罪預備行為獨立入罪,貫徹‘打早打小’的刑事制裁策略”[23],從而體現預防刑法的立場。[24]
       
        關于第二點質疑,其實也屬多慮。對于發布犯罪信息與違法信息處以相同的刑罰,的確可能有違罪刑均衡原則。但是,這種罪刑不均衡,完全可以在個案中進行平衡。一方面,對發布同樣數量的違法信息與犯罪信息的行為,在量刑上區別對待;另一方面,對發布犯罪信息的行為,不僅構成該罪,還可能同時構成其他犯罪的預備犯甚至正犯,根據該罪第3款的規定,以其他犯罪的預備犯或者正犯定罪量刑,從而實現罪刑均衡。
       
        (三)幫助信息網絡犯罪活動罪
       
        理論界對該罪立法的批評集中于以下幾方面:(1)該罪的增設以傳統共犯理論為根據,故只要否認傳統共犯理論,堅持“以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心”,并且采取限制從屬性說,即使不增設幫信罪,實踐中也完全可以妥當處理所有的網絡犯罪幫助行為。[25](2)該罪將中立幫助行為提升為正犯處罰,將對不特定對象的幫助行為一律正犯化,給網絡管理者和使用者加諸了過多不恰當的義務,阻礙了網絡科技和互聯網領域的發展。[26](3)在共犯行為正犯化之前,作為幫助犯定性的行為,原本可基于和多個正犯構成多個共同犯罪,進而數罪并罰而可能達到非常高的總和刑期;然而,幫信罪作為新罪名獨立入罪后,按照該罪處罰,最高只有三年有期徒刑,罪刑失衡的問題瞬間明顯,即使存在第3款“同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰”的規定亦不能解決;[27]為實現罪刑均衡,應改變對該罪幫助犯性質的認識,增設“具有特別嚴重情節的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處罰金”的法定刑。[28]
       
        關于第一點批評,其實是沒有認識到網絡犯罪幫助行為的危害性,因而不成立。固然,我國傳統共犯理論因存在嚴重問題而應摒棄,但之所以將網絡犯罪幫助行為正犯化,一是網絡犯罪的匿名性、開放性、跨地域性,致使網絡空間中大量的幫助行為遠遠超出實行行為的危害性。為犯罪行為提供網絡技術幫助的行為逐漸突破其在犯罪中的從屬地位,而成為犯罪的主導。[29]二是新型信息網絡犯罪所特有的“積量構罪”的特點,使得雖然單次危害行為的社會危害性低,但通過利用信息網絡大量實施,累計危害就會達到嚴重程度。[30]三是網絡犯罪幫助行為“一對多”“一對無限”,可能會出現被幫助的單個正犯行為的罪量沒有達到犯罪的程度(如盜竊數額較大),不能以盜竊等罪的幫助犯進行處罰而出現處罰漏洞的現象。而以幫信罪論處的幫助行為,正是上述被幫助對象實施的具體罪量因素難以查明的信息網絡犯罪的常態現象。[31]唯有根據網絡犯罪幫助行為“積量構罪”的特點,直接將幫助行為作為正犯(實行犯)予以定罪處罰,才能有效地保護法益。
       
        關于第二點指責,其實也不成立。跟普通犯罪的幫助行為有可罰的幫助犯與不可罰的中立幫助行為之分一樣,網絡犯罪幫助行為也存在此種區分,不能認為凡是網絡犯罪幫助行為都可納入網絡中立幫助行為的范疇。例如為他人實施詐騙建釣魚網站、設計軟件,為他人進行網絡犯罪支付結算提供以自己身份辦理的銀行卡等,都不能說是具有中立性、業務性、非針對特定對象性、非追求犯罪目的性的中立幫助行為。因此,完全可以認為,幫信罪規制的幫助行為,并非中立幫助行為,至少不是不可罰的中立幫助行為。[32]
       
        關于第三點的質疑,其實也站不住腳。立法者正是考慮到保護互聯網技術創新與維護網絡安全之間的平衡,以及該罪可能與盜竊、詐騙等相關犯罪之間的共犯甚至正犯之間的競合,才設置了法定最高刑僅三年有期徒刑的刑罰。幫信罪第3款的規定,處理的就是在構成本罪的同時構成相關犯罪的共犯甚至正犯的情形,根本不存在該觀點所說的罪刑失衡的情況。該學者顯然是基于自己對第3款的誤讀,而指責幫信罪法定刑偏輕。不僅如此,第3款只是注意性規定,即便沒有該款規定,對于同時構成幫信罪與相關犯罪的共犯甚至正犯的,基于競合論原理,也可從一重處罰而實現罪刑均衡。
       
        綜上,理論界對于我國新型信息網絡犯罪立法的批評均不成立,我國關于新型信息網絡犯罪的立法具有正當性。
       
        二、司法適用
       
        下面逐一探討分析三個新型信息網絡犯罪的司法適用問題。
       
        (一)拒不履行信息網絡安全管理義務罪
       
        拒不犯罪的司法適用爭議主要在于罪過形式和“責令改正”前置程序的性質。
       
        有關該罪的罪過形式,存在故意說、過失說、復合罪過說三種觀點。故意說是多數說,過失說和復合罪過說則僅有個別學者主張。“故意說”認為,該罪“拒不改正”的立法表述,表明了行為人對危害后果持積極追求或希望的態度;[33]從拒不犯罪的罪狀、法定刑規定和所處章節位置,以及判例的明確支撐等方面來說,“故意說”較其他學說更具有合理性。[34]
       
        “過失說”則認為,該罪與“拒不支付勞動報酬罪”“拒不執行判決、裁定罪”不同,不能因為“拒不”顯示了積極的身體動作就認為該罪屬于故意犯,該罪“拒不”的對象并非構成要件結果,而僅指行政機關的整改責令。行為人未履行義務而造成了嚴重結果,其對構成要件結果的產生顯然沒有故意而只是過失。若服務商已經意識到管理的缺陷,但自信有技術可避免犯罪活動而拒絕整改,則屬于監管過失。但若服務商知道其漏洞被利用,且他人已經實施犯罪行為,仍拒絕完善安全管理體制的,則屬于不作為的幫助,可歸入幫信罪;若服務商僅參與網絡違法犯罪活動準備工作,則構成非法利用罪。[35]然而,“過失說”顯然不能成立。首先,“拒不”本身并未表征積極的身體動作,而是一種不作為,在認識到自己有義務和能夠避免結果發生而不采取措施避免結果發生的,對此至少存在放任。其次,即使自信有技術,可以避免犯罪活動而拒絕整改,最終導致嚴重后果,說明其對結果至少持放任態度,而非過于自信的過失。最后,拒絕完善安全管理體制導致嚴重后果,正是拒不犯罪所規制的情形,不構成幫信罪;而服務商若僅參與設立網站、通訊群組等的準備工作,未拒絕整改的,當然僅可能成立非法利用罪。
       
        “復合罪過說”認為,拒不犯罪在主觀心理結構上有三個層次。第一,“不履行義務”的主觀心理,可能是故意不履行也可能是過失。第二,“不改正”的主觀心理,無疑是故意。第三,“造成嚴重后果”的主觀心理,是過于自信的過失和間接故意的復合心理。從拒不犯罪設置較輕的法定刑來看,顯然不是為了懲罰直接故意犯罪。可以說,拒不犯罪在一定程度上突破了故意和過失兩種罪過涇渭分明的理論認知,引入了類似英美法系中“過于自信”和“間接故意”復合的“輕率”主觀罪過。[36]然而,“復合罪過說”的理由完全是以經驗代替規范理解,也不合理。既然行為人認識到有改正和避免嚴重后果發生的義務,而拒不整改,最終導致嚴重后果發生的,說明行為人對不整改導致的嚴重后果并不排斥,至少是持放任的態度。正如有能力支付勞動者報酬,“經政府有關部門責令支付仍不支付”的,成立拒不支付勞動報酬罪,無可爭議地屬于故意犯罪一樣,拒不犯罪也應屬于故意犯罪。
       
        關于“責令改正”的性質,理論上有客觀處罰條件說[37]、行政措施說[38]、構成要件要素說[39]等觀點。應該說這種爭論的實際意義不大。值得探討的是,行為人雖被責令改正,但認為無需改正而不改正最終導致嚴重后果發生的,是事實認識錯誤還是法律認識錯誤,是否阻卻故意的成立?
       
        有學者認為,“行為人誤以為信息不違法而沒有采取改正措施的,屬于事實認識錯誤,阻卻故意的成立”[40]。還有學者認為,應堅持運用違法性認識錯誤的理論,對信息網絡服務提供者不宜認定具有行為故意,不應以犯罪論處。[41]筆者認為上述觀點存在疑問。正如警察出示了逮捕證,但行為人誤以為沒有出示而對警察實施暴力的,屬于事實認識錯誤,阻卻妨害公務罪的故意;而只要行為人認識到警察持有逮捕證,就可以認定行為人認識到了警察在“依法”執行公務,行為人誤以為自己不該被逮捕而實施暴力,屬于典型的法律評價錯誤,不阻卻故意的成立。[42]當網絡服務者誤以為不存在“責令改正”的通知,可謂事實認識錯誤而阻卻故意,但認識到被要求“責令改正”,只是認為“責令改正”的行政命令錯誤,不存在需要刪除的違法信息,這是典型的法律評價錯誤,不應阻卻犯罪故意的成立。退一步來講,倘若網絡服務提供者都以不存在需要刪除的違法信息、沒有泄露用戶信息或沒有滅失刑事案件證據等為由,而拒不采取改正措施,因此阻卻故意而不成立犯罪的話,這個罪名幾乎就沒有適用的余地了。
       
        實際上,拒不犯罪在司法適用中全面遇冷,目前公布的以該罪定性的案件僅有四起。原因在于:(1)“責令改正”的行政程序前置化,造成刑事責任啟動主體的完全排他性和重大法益保護的片面性,最終導致該罪淪為“僵尸條款”;[43](2)對信息網絡安全管理義務設置合理性的質疑,以及信息網絡安全管理義務的不明確性,造成司法適用畏手畏腳的困境。[44]
       
        如前所述,“責令改正”行政程序前置條件的設置,本身具有相當的合理性。問題僅在于“責令改正”相關程序規定不夠細化完善,實踐中相關監管部門未能有效履行監管義務。因此只需完善“責令改正”相關措施,相關監管部門切實履行監管義務,“責令改正”的行政前置程序就不會成為該罪適用的障礙。至于網絡服務提供者的信息網絡安全管理義務,則應當通過該罪明確列舉的“違法信息大量傳播”“用戶信息泄露”“刑事案件證據滅失”三種危害結果進行反向推導,類型化地限縮為內容管理義務、用戶信息保護義務和信息備份留存義務三種類型。[45]即使認為義務范圍不明確,也是空白刑法規定本身固有的問題,不能由此指責該罪的罪狀不明確阻礙了司法適用。下面將對僅公布的四起案例進行逐一分析。
       
        (1)胡某租用國內外服務器,自行制作并出租翻墻軟件,為境內網絡用戶非法提供境外互聯網接入服務。公安機關曾先后兩次約談胡某,要求其停止聯網服務。后胡某因利用某公司擅自建立其他信道進行國際聯網的行為,被行政處罰。但胡某拒不改正,繼續出租翻墻軟件。法院認為,被告人胡某非法提供國際聯網代理服務,拒不履行信息網絡安全管理義務,經監管部門責令采取改正措施后拒不改正,情節嚴重,其行為構成拒不犯罪。[46]
       
        (2)朱某為推廣VPN軟件,創建網站、注冊成立網絡公司,用戶購買軟件后,可訪問國內IP不能訪問的境外互聯網網站。在接到市公安局關停業務通知后,仍未停止經營,拒不改正。朱某因涉嫌犯非法經營罪被刑事拘留,涉嫌犯破壞計算機信息系統罪被逮捕,以提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪被提起公訴。法院認為,被告人朱某身為網絡服務的提供者不履行信息網絡安全管理義務,經監管部門責令采取改正措施而拒不改正,構成拒不犯罪。[47]
       
        上述兩個案例均是通過租售“翻墻軟件”,為國內用戶提供訪問國外網站通道以牟利的適例,對此行為,在司法實務中定性混亂,存在著以非法經營罪、破壞生產經營罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪等多種罪名定罪量刑的判例。[48]上述案例(2)中拘留、逮捕、指控、判決的罪名均不同也印證了這一混亂現狀。
       
        有學者認為,上述案例中胡某和朱某的行為可解釋為傳播違法信息。“傳播”不是僅指發送信息至接收者處,還包括開放通道給用戶使用以供其獲取信息。正是網絡服務提供者的這種行為,使得“特定情形”質的相當性得以充足。[49]然而,這種觀點存在疑問。首先,若不能肯定境外網站上的信息都是違法信息,就不能肯定為其提供通道行為的違法性。其次,若不能認定提供“翻墻軟件”的行為違反法律、行政法規規定的具體義務,即便存在“拒不改正”的情形也不能作為犯罪處理。再次,即使認為提供“翻墻軟件”的行為違反了具體的信息網絡安全管理義務,但只要沒有明確的義務內容,與拒不犯罪前三項的行為類型和后果就不具有相當性,也不能以該罪論處。最后,拒不犯罪規制的是具有“中介”或者“媒介”性質的網絡平臺服務提供者的事后消極不作為,而不是事前積極的作為行為。提供技術支持和幫助的積極作為的行為,是幫信罪所規制的對象。二罪具有明確的“責任劃分”。不能認為,實施了積極的作為行為,原本不構成幫信罪的,只要事后存在拒不改正情節,就轉而成立拒不犯罪。綜上,上述兩個判決的結論是錯誤的,對于“提供翻墻軟件案”,不能以拒不犯罪定罪處罰。
       
        (3)許某某在自己擔任網站負責人且單獨管理的網站上發布了8篇違法信息,瀏覽閱讀量累計達上萬人次。四川省網信辦先后兩次要求其刪除整改,但其拒絕整改。后公安機關對許某某作出行政處罰,其仍拒絕簽字,不履行行政處罰。一審法院認為,被告人許某某系網絡服務提供者,不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務,經監管部門責令采取改正措施而拒不改正,致使違法信息大量傳播,其行為已構成拒不犯罪。二審法院維持原判。[50]
       
        筆者認為上述判決存在疑問。從案情描述來看,許某某并非為信息發布和接收提供媒介服務的網絡平臺服務提供者,而是直接發布信息的網絡信息內容服務提供者。對此,應根據其所發布違法信息的內容分別認定為煽動顛覆國家政權罪、侮辱、誹謗罪等罪名,而不是以提供中介服務、不履行信息網絡安全管理義務、導致違法信息大量傳播的針對網絡平臺設定的拒不犯罪進行評價。換言之,不能因為發布信息行為本身不構成刑法分則所規定的具體犯罪,就轉而因為行為人“拒不改正”以拒不犯罪定罪。若如此,就沒有網絡言論自由可言了!總之,對于在網上發布信息者,應根據信息的性質,以刑法分則規定的具體罪名進行評價,而不能越俎代庖以專門評價平臺責任的拒不犯罪定罪處罰。
       
        (4)何某、李某在共同經營管理盤古公司的辰龍游戲平臺的過程中,利用平臺游戲提供給參賭人員進行賭博活動。監管機關責令公司改正其中存在的違法問題。法院認為,何某、李某行為構成開設賭場罪;其不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務,經監管部門責令采取改正措施而拒不改正以及明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供技術支持的行為,同時觸犯拒不犯罪、幫信罪,擇一重罪處罰,最終對被告人何某、李某以開設賭場罪定罪處罰。[51]
       
        上述判決存在疑問。被告人提供網絡空間供人賭博的行為,即便未被責令改正,也成立開設賭場罪,直接認定為開設賭場罪即可,無需認定同時構成拒不犯罪。也就是說,被告人本來就是犯罪的“主角”,而不是提供媒介的平臺服務提供者,不能因為存在“拒不改正”,就認為同時成立拒不犯罪。拒不犯罪所規制的是行為本身并不構成犯罪,只是因為“經監管部門責令采取改正措施而拒不改正”、不履行信息網絡安全管理義務造成嚴重后果,才作為犯罪處理。質言之,如果行為本身就符合他罪構成要件,根本無需以拒不犯罪進行評價。同樣,明知他人利用信息網絡實施犯罪,而為其犯罪提供技術支持或者幫助,本身就構成幫信罪,不能因為“拒不改正”,就另外還構成拒不犯罪。拒不犯罪第3款的規定,是指“拒不改正”導致嚴重后果,既構成拒不犯罪,又與信息發布者構成煽動顛覆國家政權罪、傳播虛假恐怖信息罪等罪的共犯,從一重處罰,而不是指本身發布信息或者提供空間,構成了具體犯罪,又因“拒不改正”導致嚴重后果,而同時構成拒不犯罪。
       
        綜上,拒不犯罪事實上處于“被虛置”的狀態,即便公布的四起案件,判決也是錯誤的。因此,正確理解、準確適用拒不犯罪,還在路上!
       
        (二)非法利用信息網絡罪
       
        關于非法利用罪的司法適用,有以下幾個問題值得討論:一、該罪的性質是什么?二、應否限縮解釋“違法犯罪”?三、利用“偽基站”發布信息是同時成立詐騙罪的預備還是未遂?
       
        有關該罪的性質,理論與實務普遍認為本罪系典型的預備行為實行化。[52]但也有學者認為該罪是“預備犯/未遂犯的實行化”。[53]實際上,界定該罪的性質,取決于對三種行為類型的把握。就該罪第1項行為類型“設立用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組”而言,由于設立網站、通訊群組的行為本身是無害的日常生活行為,若將這種行為作為犯罪處理,無異于處罰為買刀殺人而去打工掙錢的故意殺人罪的預備的預備,而過于擴大刑法處罰范圍。換言之,只有設立網站、通訊群組后實際發布了違法犯罪信息的,才值得科處刑罰。至于第2項行為類型“發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪活動信息”和第3項行為類型“為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息”,因對法益的威脅緊迫程度不同,可能是犯罪預備,也可能是著手實行了犯罪。例如,對于利用偽基站發布中獎信息引誘他人登錄仿冒銀行網站輸入個人信息,行為人從后臺非法獲取信息后盜劃他人銀行存款的,由于發布信息的行為尚未對他人財產形成具體現實緊迫的危險,而僅屬于詐騙或者盜竊罪的預備。但若在網上發布銷售槍支的信息,則可能認定為已著手實行非法買賣槍支的行為,而成立非法買賣槍支罪未遂。可見,非法利用罪可謂預備行為實行化或者未遂犯的既遂化。
       
        對于非法利用罪第2項中的“違法犯罪”,是否應限縮解釋為“犯罪”,即發布違法信息或為實施違法活動發布信息的,是否構成該罪?理論界多認為應限于犯罪或者刑法分則所規定的客觀構成要件的違法行為。[54]根據2019年10月21日“兩高”《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條規定,非法利用罪中的“違法犯罪”,包括犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為。不過也有觀點認為,“違法犯罪”既包括違法行為也包括犯罪行為,[55]過于嚴格的限縮解釋實質上背離該罪設立的真實意圖,難以發揮介入前置化和預防早期化的效果。[56]
       
        上述爭論的實質在于,對于發布違法信息及為實施違法活動發布信息的,是否值得以非法利用罪定罪處罰?雖然因擔心將利用信息網絡發布違法信息的行為均作為犯罪處罰,會不當限制公民的網絡言論自由,擴大刑法打擊面,而主張目的性限縮解釋的觀點具有一定的合理性。但簡單地將“違法犯罪”限縮為“犯罪”的做法,可能有違《刑法》第3條前段“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處罰”的規定。實際上,通過同類解釋與“情節嚴重”限制,完全可以控制刑法處罰范圍,而不至于將所有發布違法信息的行為均作為犯罪處理。即“違法犯罪”應包括發布部分違法信息,但這些違法行為,必須是與制售違禁物品、管制刀具危害性相當的違法行為,而且系大量發布。這樣看來,利用信息網絡發布招嫖、駕照銷分信息、設立網站、通訊群組實施組織網上視頻吸毒、微信群講經等,就無需作為犯罪處理。
       
        然而,我國司法實踐中卻存在過于擴大非法利用罪處罰范圍,侵害公民基本人權的現象。例如,黃某某在自建的百人微信群中,通過語音教他人做禮拜,又在其他百人微信群中講經。法院認為,黃某某私建微信群,進行非法宗教活動,擾亂了正常的宗教活動管理秩序,違反了我國法律法規有關宗教事務管理的規定,情節嚴重,社會危害性大,構成非法利用罪。[57]這一判決明顯存在疑問。一方面,公民的宗教信仰自由為我國憲法明文規定,且伊斯蘭教并不為我國法律禁止,因而黃某某的活動并不具有違法性。另一方面,即便認為其講經活動違反了《宗教事務條例》的有關規定,也只是一般違法行為,而與犯罪無關,也無侵害重大公共利益的危險,與非法利用罪所列舉的詐騙、傳授犯罪方法等違法犯罪活動不具有法益侵害或者危險的相當性。故黃某某的行為根本不值得科處刑罰,不符合非法利用罪的構成要件。[58]
       
        利用“偽基站”發送詐騙短信,司法實踐往往根據司法解釋有關發布詐騙信息數量的規定簡單地認定成立詐騙罪未遂。例如,王某為實施詐騙,購買域名、設立釣魚網站,用于騙取被害人銀行卡賬號和密碼,然后利用“偽基站”和“易通訊”網站進行改號,向不特定對象群發詐騙短信,引誘被害人登錄其釣魚網站并撥打預留的電話號碼,獲取被害人銀行卡號、密碼等信息,再通過網上銀行轉賬的方式將被害人賬戶內的款項轉走。被害人雷某、郭某、葉某均因此遭受上千元損失。一審法院認為,王某以非法占有為目的,詐騙他人財物,數額較大,其行為已構成詐騙罪。二審法院認為,根據《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》的相關規定,比照非法利用罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、詐騙罪的量刑規定,結合本案具體情節,唯以詐騙罪定罪量刑才能全面評價王某實施的犯罪行為及損害結果且處罰較重。故原審判決性正確,予以確認。抗訴機關提出應以非法利用罪處罰的抗訴意見理據不足,不予采納。[59]
       
        應該說,這一判決在案件定性和罪數處理上均存在問題。王某利用信息網絡實施犯罪的過程存在四個核心行為:設立釣魚網站、利用“偽基站”設備發送詐騙短信、利用釣魚網站獲取被害人銀行卡信息、從被害人銀行卡賬戶轉款。
       
        首先,設立釣魚網站似乎屬于非法利用罪中的第一項行為類型,但如前所述,該罪的核心是發布信息,單純設立網站、通訊群組而不利用其發布違法犯罪信息或者實施具體違法犯罪活動,至多屬于該罪的預備,而輕罪的預備一般不值得處罰。因此,王某購買域名設立釣魚網站的行為無法在刑法上單獨評價。
       
        其次,利用“偽基站”設備發送詐騙短信的行為,同時構成非法利用罪與擾亂無線電通訊管理秩序罪,系想象競合,從一重處罰。
       
        再次,利用釣魚網站非法獲取被害人銀行卡信息的行為,在刑法上可能評價為“竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息”,而構成侵犯公民個人信息罪。但王某在實施詐騙過程中所非法獲取的公民個人信息的數量,可能達不到侵犯公民個人信息罪的立案標準,而無法以侵犯公民個人信息罪進行評價。
       
        最后,王某從被害人銀行卡賬戶轉款的行為,由于不涉及被害人的處分行為和處分意思,不符合詐騙罪的構造,而應評價為“以非法占有為目的,違反被害人的意志,將他人占有下的財物轉移為自己或者第三人占有”的盜竊罪。由于這一行為獨立于利用“偽基站”設備大量發送詐騙信息的行為,故應分別評價,以非法利用罪或者擾亂無線電通訊管理秩序罪與盜竊罪數罪并罰。
       
        綜上,單純受雇利用“偽基站”發送詐騙短信,并不具有導致被害人財產損失的現實、緊迫的危險,只是詐騙或者盜竊的預備,不能評價為詐騙罪(未遂),而只能成立非法利用罪。只有在被害人“信以為真”登錄虛假網站或撥打虛假客服電話,進一步實施系列操作,才能使被害人真正遭受財產損失。
       
        (三)幫助信息網絡犯罪活動罪
       
        幫信罪的適用,爭議主要有兩點:一、該罪是幫助犯的正犯化還是幫助犯的量刑規則;二、該罪是否中立幫助行為的正犯化?
       
        對于第一點,理論上眾說紛紜,存在幫助犯的正犯化[60]、幫助犯的量刑規則[61]、從犯主犯化[62]、正犯行為共犯化[63]、幫助犯的從屬正犯化[64]等各種學說。其中“幫助犯的正犯化”是多數說,而“幫助犯的量刑規則”則屬有力說。應該說,這些學說爭議的實質是應否遵循共犯的實行從屬性原理,即成立幫信罪是否以正犯(被幫助對象)實施符合構成要件的不法行為為前提,以及教唆、幫助他人實施幫信行為的是否成立幫信罪的教唆、幫助犯。[65]
       
        本文贊成幫助犯的正犯化或者說幫助行為的實行行為化的觀點。雖然網絡犯罪幫助行為可以以詐騙、開設賭場等罪的共犯論處,但筆者以為,幫信罪和資助危害國家安全犯罪活動罪、幫助恐怖活動罪、提供虛假證明文件罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪、協助組織賣淫罪一樣,之所以獨立成罪,是為有效地抑制某種嚴重犯罪,而將具有類型性地侵害法益的抽象危險性的行為配置獨立的構成要件與法定刑,以擺脫對下游犯罪成罪與否(如罪量)及刑罰輕重的依賴。沒有理由認為,刑法分則中描述了具體罪狀并配有獨立法定刑的不是獨立的罪名、不是實行行為。[66]
       
        有學者之所以認為幫信罪是“幫助犯的量刑規則”,不過是擔心若不要求接受技術支持與幫助的人實施符合構成要件的不法行為,就可能突破共犯從屬性,而導致處罰范圍的不當擴大。[67]其實這種擔心純屬多余。一則,實行從屬性指處罰教唆、幫助犯,要求正犯至少已著手實行了犯罪。[68]只要接受技術支持與幫助的人利用信息網絡著手實行了犯罪,即使沒有達到罪量的要求(如詐騙數額較大),也不能否認他人已經著手實行了犯罪,而符合實行從屬性要求。當然,如果他人利用信息網絡所實施的只是一般違法行為,則不能肯定幫助信息網絡“犯罪”活動罪的成立。二則,幫信罪中明知他人利用信息實施“犯罪”、為其“犯罪”提供技術支持與幫助、“情節嚴重”的表述均說明,若他人未著手實行刑法分則所規定的具體犯罪行為,是不可能認定提供技術支持與幫助的行為本身達到了值得科處刑罰的程度。
       
        綜上,只要他人(正犯)利用所提供的技術支持和幫助,著手實施了信息網絡犯罪,即使單個正犯的行為尚未達到罪量的要求,但在整體性評價的基礎上,通過共犯不法程度(罪量)的疊加,[69]而達到了幫信罪“情節嚴重”的程度,則可單獨以幫信罪定罪處罰。實際上,我們應該放棄“幫助犯的正犯化”與“幫助犯的量刑規則”這類無謂的爭論,而將目光轉向該罪具體構成要件的理解適用上。
       
        有關第二點,該罪是否中立幫助行為的正犯化?中立的幫助行為,是指從外表上看通常屬于無害的、與犯罪無關的、不追求非法目的行為,客觀上卻又對他人的犯罪行為起到促進作用的情形。[70]有學者認為,幫信罪系中立幫助行為正犯化;[71]也有學者認為,幫信罪的危害行為不屬于中立幫助行為。[72]應該說,幫信罪所規定的提供互聯網接入等技術支持、提供廣告推廣、支付結算等幫助,未必就是中立幫助行為。
       
        (1)提供互聯網接入。眾所周知,基于世界各國的通行做法和我國的法律規定,中國電信、移動、聯通這類基礎性的硬件提供者,通常無需對其所提供的具有公益性、非針對特定對象的互聯網接入的業務行為,承擔網絡犯罪幫助犯的刑事責任。因為要從海量的信息中甄別出犯罪信息是不可能完成的任務,即使可以,也將花費高昂成本,甚至造成個人信息泄露,侵害公民的言論自由。[73]但這僅就一般情況而言,若其行為違反了法律法規或行業規范,還是有承擔幫信罪刑事責任的可能。例如,負責安裝和維護寬帶的電信職工楊某,明知他人申請安裝虛假寬帶用于實施電信網絡詐騙,還主動找假身份證為他人報裝、維護。其辯護人辯稱,楊某是按公司安排,履行公司職責,不構成詐騙罪。法院認為,楊某“明知他人利用信息網絡實施詐騙,仍提供互聯網接入、維護等技術支持,其行為已構成詐騙共犯。”[74]應該說,這一判決是正確的。楊某主觀上明知他人企圖利用信息網絡實施犯罪,客觀上違反了相關行業規范而使其行為喪失了中立幫助行為的性質,而成立可罰的幫助犯。
       
        (2)提供服務器托管。若行為人非針對特定對象、非專門為違法犯罪提供服務器托管,服務符合相關法律法規和行業規范,應該說還屬于正當的業務行為范疇。但明知他人利用信息網絡實施犯罪,專門為他人租用、提供服務器,在司法實踐中通常會認定為幫信罪。[75]
       
        (3)提供網絡存儲,未必是中立幫助行為。例如,在陳某等販賣淫穢物品牟利、幫助信息網絡案中,[76]若被告人僅提供網絡存儲服務,即發現會員在樂盤網盤上傳、保存淫穢文件而不過濾、刪除的,至多成立拒不犯罪;但若積極鼓勵會員在樂盤網站上傳、保存淫穢視頻文件,則既構成幫信罪也構成傳播淫穢物品牟利罪,成立想象競合。
       
        (4)提供通訊傳輸,并非中立幫助行為。中國電信等基礎性的硬件設施提供者提供的通訊傳輸服務,即便明知他人購買手機卡等行為是用于實施電信網絡詐騙,由于其具有的非針對特定對象性、業務性、非追求犯罪目的性,而屬于不可罰的中立幫助行為。但幫信罪中的“通訊傳輸”,顯然不屬于這種情形,而是指違反相關法律法規或者行業規范的違規幫助行為。比如,明知他人利用信息網絡實施詐騙等犯罪,還違規為其安裝GOIP設備[77]、搭建電話語音網關[78]、提供呼叫轉接、改號服務[79]、出租電話卡服務器卡槽[80],等等。
       
        (5)“等技術支持”,也并非中立幫助行為。司法實踐中認定為“提供技術支持”的,表現為明知他人利用信息網絡實施犯罪,還向其出售、維修嗅探設備和手機號碼采集設備[81]、制作、提供、維護專門用于實施犯罪的軟件、網站[82]、提供修改定位服務[83],等等。
       
        (6)提供廣告推廣,亦非學者所稱的中性業務行為。騰訊、百度等互聯網公司,只要核實了廣告投放人的身份信息和廣告內容,即便客觀上確實對他人實施網絡犯罪起到廣告推廣的作用,也難以認定成立幫信罪。也就是說,成罪與否的關鍵,是判斷提供廣告推廣的行為本身是否違反了相關規定、是否盡到了必要的審慎義務。司法實踐中認定為幫信罪的“提供廣告推廣”,也是明知廣告投放人從事信息網絡犯罪活動,仍違反相關規定提供廣告推廣服務。比如,通過套用資質、跳轉虛假網站進行廣告推廣[84]、在朋友圈推廣虛假招工廣告信息[85]、為他人提供刷單廣告推廣[86],等等。
       
        (7)提供支付結算服務。只有所提供的支付結算服務不違反相關法律法規和行業規范,才可謂正當業務行為,否則就可能成立可罰的幫助犯而構成幫信罪。因此,辦理支付寶賬戶、對公賬戶的銀行或職員,即便知道客戶申辦賬戶是為用于犯罪的支付結算,也不可能認定為幫信罪。事實上,實踐中將提供支付結算幫助認定為幫信罪的,并非因為行為人主觀上“明知”他人利用信息網絡實施犯罪,而是因為其提供支付結算的幫助行為本身,違反了金融法等相關法律法規或者行業規范。例如,明知他人利用信息網絡實施犯罪,而為他人提供微信、支付寶、銀行卡賬號等用于支付結算[87]、通過偽造營業執照申請微信商戶賬號出售給他人用于支付結算[88],等等。
       
        (8)提供其他幫助,通常也不是中立幫助行為。司法實踐中認定為幫信罪中提供幫助的,也是明知他人利用信息網絡實施犯罪,還違反相關法律法規或者行業規范提供幫助的行為。比如,向他人出售非法期貨交易軟件、微信號[89]、被招募從事網絡“套路貸”的電話催收和平臺推廣[90]、幫助他人解封用于實施詐騙的微信號并出售微信號給他人用于實施詐騙活動[91],等等。不過,也有個別判決結論值得商榷。例如,他人在被告人曾某、陳某開設的“黑網吧”內使用QQ號登錄實施詐騙,判決認定被告人提供幫助,構成幫信罪。[92]應該說,網吧管理者既無法益保護義務,也無危險源監督義務,其提供的上網服務,屬于典型的中立幫助行為。他人利用網吧提供的服務實施信息網絡犯罪,根據“溯責禁止”理論,完全屬于他人自我答責的范疇,而與網吧服務提供者無關。
       
        綜上,從司法實踐看,理論界關于幫信罪的客觀行為系中立幫助行為的看法,過于簡單。即便增設了幫信罪,除可以認為中立幫助行為通常不符合成立幫信罪“情節嚴重”的要求外,還應認為提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持、廣告推廣、支付結算等幫助行為,之所以成立幫信罪,并非因為行為人主觀上“明知”他人利用信息網絡實施犯罪而提供技術支持和幫助,而是這些技術支持和幫助行為本身就違反了相關禁止性規定,因而不再屬于具有業務性、中立性、非針對特定對象性、非追求犯罪目的性而主要用于正當用途的中立幫助行為的范疇。質言之,構成幫信罪還是因為客觀行為本身,而非所謂的主觀違法性。
       
        三、界限與競合
       
        (一)拒不犯罪與非法利用罪和幫信罪
       
        從理論上講,拒不犯罪是一種典型的不作為犯罪。即先前消極不履行信息網絡安全管理義務的行為并不構成犯罪,只是因為收到“責令改正”通知后拒不改正導致損害擴大或者說嚴重后果發生,才成立犯罪。而非法利用罪與幫信罪都是積極的作為犯罪。當行為人非法利用信息網絡發布違法犯罪信息或為他人利用信息網絡實施犯罪提供技術支持與幫助,則成立非法利用罪或幫信罪,而不可能因為事后拒不改正被另外評價為拒不犯罪。前述判例也說明,競合不過是未能準確把握三罪的關系所致。因此,拒不犯罪與非法利用罪、幫信罪間的界限清晰,不會發生競合。在理論上討論更多的是,非法利用罪與幫信罪的界限與競合問題。
       
        (二)非法利用罪與幫信罪
       
        關于二罪之間的關系,理論上認為:(1)非法利用罪的本質屬性是“網上”行為獨立入罪,而幫信罪則系幫助行為獨立入罪,在二罪界分困難的情況下,宜優先適用非法利用罪;[93](2)由于二罪的法定刑完全相同,若同時構成二罪,以幫信罪論處更能準確反映行為的本質;[94](3)網絡犯罪特征決定二罪間存在法條競合關系。[95]應該說,上述觀點并未提出區分二罪的明確標準。首先,第一種觀點未能說明在二罪界分困難的情況下,優先適用非法利用罪的原因。其次,為何競合時以幫信罪論處更能準確反映行為的本質,第二種觀點沒有交代。最后,第三種觀點沒有回答為什么網絡犯罪的特征就決定了二罪間的法條競合關系,而且若是法條競合關系,哪一法條應優先得到適用?
       
        從我國司法實踐看,并未嚴格區分二罪。例如,鄭某開發設立網絡交易平臺,在明知他人進行公民個人信息賬號交易的情況下,仍將上述交易平臺提供給他人使用,供交易者存儲、流轉公民個人信息,并收取交易手續費以牟取利益。公訴機關認為,鄭某應以幫信罪追究刑事責任。法院審理認為,被告人鄭某的行為應定為非法利用罪。[96]不僅如此,司法實踐中對為他人搭建、制作、出售、出租網站、平臺用于信息網絡犯罪活動行為的定性很不一致,有的定非法利用信息網絡罪,[97]而更多的是定幫信罪。[98]
       
        應該說,厘清二罪的關系還是有必要的。第一,由于二罪均有“設立用于實施違法犯罪活動的網站”的情形,故可能發生競合。第二,非法利用罪的核心是傳播信息,系相關犯罪的預備行為,只要實施了發布違法犯罪信息的行為,就成立該罪,而幫信罪的核心是為他人利用信息網絡實施犯罪提供技術支持與幫助,系相關犯罪的幫助行為,要求被幫助對象已經著手實行了犯罪,故二罪成立犯罪的條件存在一定差異。
       
        筆者認為應從兩方面把握二罪之間的關系。一方面,非法利用罪包括為他人設立網站、通訊群組、發布違法犯罪信息的情形,所以該罪與幫信罪之間可能存在競合,這種競合實質上就是預備行為(相對于實行行為)與幫助行為(相對于正犯行為、實行行為)之間的競合問題,競合時從一重處罰即可。也就是說,對于單純設立用于實施違法犯罪活動的網站,不值得科處刑罰,只有利用所設立的網站發布違法犯罪信息或實際從事違法犯罪活動,才構成該罪。而明知他人利用信息網絡實施犯罪,還為其制作維護網站的,屬于幫信罪中提供技術支持的行為,如果同時符合非法利用罪與幫信罪的構成要件,則可能想象競合,從一重論處即可。另一方面,非法利用罪可謂行為犯(相對于結果犯)、抽象危險犯(相對于具體危險犯、實害犯),只要行為人發布了違法犯罪信息,即使本人或者他人尚未著手實行相關犯罪或難以查明是否著手實行犯罪,也不影響非法利用罪的成立,而成立幫信罪則以被幫助對象著手實行犯罪為前提,即受共犯的實行從屬性原理約束,只是不要求被幫助對象達到犯罪的程度。
       
        四、總結
       
        拒不履行信息網路安全管理義務罪,是我國網絡服務商民事侵權連帶責任的上升化和刑事化,其第1項與第3項行為類型并不沖突;設置“責令改正”行政前置程序,是為了平衡互聯網技術創新保護與互聯網安全維護而限制刑法處罰范圍,因而具有合理性。拒不犯罪條款之所以“空置化”,是因為有關“責令改正”相關程序規定不夠完善,相關監管部門未能切實有效履行監管職責所致。僅有的四起以該罪定性案件的判決也存在疑問。
       
        非法利用信息網絡罪,系預備行為實行化或者未遂犯既遂犯化。單純為實施違法犯罪活動而設立網站、通訊群組,可謂預備的預備,不構成犯罪。非法利用信息網絡罪中的“違法犯罪”不應限定為“犯罪”,只要根據同類解釋規則和“情節嚴重”條件,就能將所謂發布招嫖信息、駕照銷分、設立網站、通訊群組組織網上視頻吸毒、微信群講經等排除在犯罪之外。而利用“偽基站”發布詐騙信息,由于信息內容本身未必已對被害人的財產形成具體、現實、緊迫的威脅,因而司法實踐中單純根據發布所謂詐騙信息的數量就認定成立詐騙罪未遂的判決,混淆了犯罪預備與犯罪實行,因而是錯誤的。
       
        幫助信息網絡犯罪活動罪,是幫助犯的正犯化或者幫助行為的實行行為化。爭論該罪是幫助犯的正犯化還是幫助犯的量刑規則并無實際意義。成立幫助信息網絡犯罪活動罪,應以被幫助對象著手實行了信息網絡犯罪為前提,但不要求達到罪量的程度。幫助信息網絡犯罪活動罪并非中立幫助行為的正犯化,提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者廣告推廣、支付結算等幫助,通常并不屬于中立幫助行為和中性業務行為。
       
        拒不履行信息網絡安全管理義務罪是典型的不作為犯罪,與作為的非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪通常不會發生競合。就設立網站、通訊群組發布違法犯罪信息而言,非法利用信息網絡罪與幫助信息網絡犯罪活動罪可能發生競合,競合時從一重處罰即可。

      【作者簡介】
      陳洪兵,法學博士,東南大學法學院教授,博士生導師。
      【注釋】
       
      [①]參見劉憲權:“刑事立法應力戒情緒——以《刑法修正案(九)》為視角”,載《法學評論》2016年第1期,第90頁。
      [②]參見劉艷紅:“網絡中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實務為比較基準”,載《法學評論》2016年第5期,第43頁;桑本謙:“網絡色情、技術中立與國家競爭力——快播案背后的政治經濟學”,載《法學》2017年第1期,第79頁。
      [③]參見張明楷:“法益保護與比例原則”,載《中國社會科學》2017年第7期,第103頁。
      [④]參見車浩:“刑事立法的法教義學反思——基于《刑法修正案(九)》的分析”,載《法學》2015年第10期,第12頁。
      [⑤]參見張明楷:“網絡時代的刑事立法”,載《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第3期,第71頁。
      [⑥]參見張明楷:“網絡時代的刑事立法”,載《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第3期,第72頁。
      [⑦]參見熊波:“網絡服務提供者刑事責任‘行政程序前置化’的消極性及其克服”,載《政治與法律》2019年第5期,第59頁。
      [⑧]參見車浩:“刑事立法的法教義學反思——基于《刑法修正案(九)》的分析”,載《法學》2015年第10期,第12頁;孫運梁:“幫助信息網絡犯罪活動罪的核心問題研究”,載《政法論壇》2019年第2期,第88頁。
      [⑨]參見張明楷:“法益保護與比例原則”,載《中國社會科學》2017年第7期,第103頁。
      [⑩]參見周光權:“拒不履行信息網絡安全管理義務罪的司法適用”,載《人民檢察》2018年第9期,第22頁。
      [11]參見皮勇:“論網絡服務提供者的管理義務及刑事責任”,載《法商研究》2017年第5期,第24頁。
      [12]參見王華偉:“我國網絡犯罪立法的體系性評價與反思”,載《法學雜志》2019年第10期,第137頁。
      [13]參見桑本謙:“網絡色情、技術中立與國家競爭力——快播案背后的政治經濟學”,載《法學》2017年第1期,第79頁。
      [14]參見李本燦:“拒不履行信息網絡安全管理義務罪的兩面性解讀”,載《法學論壇》2017年第3期,第142頁。
      [15]參見王文華:“論拒不履行信息網絡安全管理義務罪的司法認定”,載《網絡信息法學研究》2017年第1期,第77-78頁;楊新綠:“論拒不履行信息網絡安全管理義務罪的法益”,載《北方法學》2019年第6期,第50-51頁。
      [16]參見楊帥民:“拒不履行信息網絡安全管理義務罪適用問題探析”,載《社會治理法治前沿年刊》2016年,第270頁。
      [17]楊新綠:“論拒不履行信息網絡安全管理義務罪的法益”,載《北方法學》2019年第6期,第58頁。
      [18]參見董璞玉、陳琦:“網絡犯罪中‘責令改正’規定之合理性探析”,載《南開法律評論》2018年第13輯,第61-62頁。
      [19]參見車浩:“刑事立法的法教義學反思——基于《刑法修正案(九)》的分析”,載《法學》2015年第10期,第12頁。
      [20]參見張明楷:“法益保護與比例原則”,載《中國社會科學》2017年第7期,第103頁。
      [21]參見胡莎:“非法利用信息網絡罪適用問題研究——‘被虛置’與‘口袋化’”,載《法治社會》2019年第3期,第15頁。
      [22]張尹:“非法利用信息網絡罪的司法適用”,載《法律適用》2019年第15期,第13頁。
      [23]周明:“非法利用信息網絡罪定罪標準研究——以‘行為方式’與‘情節嚴重’認定標準構建為視角”,載《山東法官培訓學院學報》2019年第4期,第22-23頁。
      [24]何榮功:“預防刑法的擴張及其限度”,載《法學研究》2017年第4期,第142頁。
      [25]參見張明楷:“論幫助信息網絡犯罪活動罪”,載《政治與法律》2016年第2期,第8-11頁。
      [26]參見劉艷紅:“網絡犯罪幫助行為正犯化之批判”,載《法商研究》2016年第3期,第22頁;車浩:“刑事立法的法教義學反思——基于《刑法修正案(九)》的分析”,載《法學》2015年第10期,第13頁。
      [27]參見于志剛:“共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以‘幫助信息網絡犯罪活動罪’立法定位為視角的分析”,載《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第3期,第90-91頁。
      [28]參見皮勇:“論網絡服務提供者的管理義務及刑事責任”,載《法商研究》2017年第5期,第22頁。
      [29]參見于志剛:“網絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路”,載《中國法學》2016年第2期,第6-7頁。
      [30]參見皮勇:“論新型網絡犯罪立法及其適用”,載《中國社會科學》2018年第10期,第126頁以下。
      [31]參見喻海松:“新型信息網絡犯罪司法適用探微”,載《中國應用法學》2019年第6期,第160-161頁。
      [32]參見張明楷:“論幫助信息網絡犯罪活動罪”,載《政治與法律》2016年第2期,第13頁。
      [33]參見謝望原:“論拒不履行信息網絡安全管理義務罪”,載《中國法學》2017年第2期,第247頁。
      [34]參見趙秉志、詹奇瑋:“論拒不履行信息網絡安全管理義務罪的罪過形式”,載《貴州社會科學》2019年第12期,第61頁。
      [35]參見李本燦:“拒不履行信息網絡安全管理義務罪的兩面性解讀”,載《法學論壇》2017年第3期,第142-143頁。
      [36]參見于志剛:“網絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路”,載《中國法學》2016年第2期,第23-24頁。
      [37]參見邱陵:“拒不履行信息網絡安全管理義務罪探析”,載《法學雜志》2020年第4期,第67頁。
      [38]參見王文華:“拒不履行信息網絡安全管理義務罪適用分析”,載《人民檢察》2016年第6期,第26頁。
      [39]參見董璞玉、陳琦:“網絡犯罪中‘責令改正’規定之合理性探析”,載《南開法律評論》2018年第13輯,第59頁。
      [40]張明楷:《刑法學》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第1050頁。
      [41]參見謝望原:“論拒不履行信息網絡安全管理義務罪”,載《中國法學》2017年第2期,第250頁。
      [42]參見張明楷:《刑法學》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第1034頁。
      [43]熊波:“網絡服務提供者刑事責任‘行政程序前置化’的消極性及其克服”,載《政治與法律》2019年第5期,第59頁;李世陽:“拒不履行網絡安全管理義務罪的適用困境與解釋出路”,載《當代法學》2018年第5期,第76頁。
      [44]參見童德華、馬嘉陽:“拒不履行信息網絡安全管理義務罪之‘義務’的合理性論證及類型化分析”,載《法律適用》2020年第21期,第80頁。
      [45]參見王華偉:“避風港原則的刑法教義學理論建構”,載《中外法學》2019年第6期,第1462頁。
      [46]參見上海市浦東新區人民法院(2018)滬0115刑初2974號刑事判決書。
      [47]參見湖北省荊州市荊州區人民法院(2018)鄂1003刑初150號刑事判決書。
      [48]參見趙秉志、詹奇瑋:“論拒不履行信息網絡安全管理義務罪的罪過形式”,載《貴州社會科學》2019年第12期,第66頁。
      [49]參見楊新綠:“拒不履行信息網絡安全管理義務罪司法適用問題及化解”,載《湖北警官學院學報》2020年第5期,第84頁。
      [50]參見四川省瀘州市中級人民法院(2019)川05刑終41號刑事裁定書。
      [51]參見江西省南昌市東湖區人民法院(2018)贛0102刑初585號刑事裁定書。
      [52]參見于志剛、吳尚聰:“我國網絡犯罪發展及其立法、司法、理論應對的歷史梳理”,載《政治與法律》2018年第1期,第76頁;喻海松:“網絡犯罪的立法擴張與司法適用”,載《法律適用》2016年第9期,第6頁。
      [53]參見劉艷紅:“網絡犯罪的刑法解釋空間向度研究”,載《中國法學》2019年第6期,第217頁。
      [54]參見皮勇:“論中國網絡空間犯罪立法的本土化與國際化”,載《比較法研究》2020年第1期,第149頁;閻二鵬:“預備行為實行化的法教義學審視與重構——基于《中華人民共和國刑法修正案(九)》的思考”,載《法商研究》2016年第5期,第64頁。
      [55]參見胡莎:“非法利用信息網絡罪適用問題研究——‘被虛置’與‘口袋化’”,載《法治社會》2019年第3期,第17頁。
      [56]孫道萃:“非法利用信息網絡罪的適用疑難與教義學表述”,載《浙江工商大學學報》2018年第1期,第51頁。
      [57]參見新疆維吾爾自治區高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院(2017)新40刑終78號刑事判決書。
      [58]參見張尹:“非法利用信息網絡罪的司法適用”,載《法律適用》2019年第15期,第16頁。
      [59]參見廣東省江門市中級人民法院(2018)粵07刑終441號刑事裁定書。
      [60]參見劉仁文、楊學文:“幫助行為正犯化的網絡語境——兼及對犯罪參與理論的省思”,載《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第3期,第126頁。
      [61]參見張明楷:“論幫助信息網絡犯罪活動罪”,載《政治與法律》2016年第2期,第5頁;黎宏:“論‘幫助信息網絡犯罪活動罪’的性質及其適用”,載《法律適用》2017年第21期,第35頁。
      [62]參見張勇、王杰:“幫助信息網絡犯罪活動罪的‘從犯主犯化’及共犯責任”,載《上海政法學院學報(法治論叢)》2017年第1期,第12頁。
      [63]參見王肅之:“論網絡犯罪參與行為的正犯性——基于幫助信息網絡犯罪活動罪的反思”,載《比較法研究》2020年第1期,第172頁。
      [64]參見徐然:“幫助信息網絡犯罪活動罪的規范屬性與司法認定”,載《法律適用》2018年第16期,第119頁。
      [65]參見張明楷:“論幫助信息網絡犯罪活動罪”,載《政治與法律》2016年第2期,第5頁。
      [66]參見劉艷紅:“網絡犯罪幫助行為正犯化之批判”,載《法商研究》2016年第3期,第20頁。
      [67]參見張明楷:“論幫助信息網絡犯罪活動罪”,載《政治與法律》2016年第2期,第6頁以下。
      [68]參見[日]前田雅英:《刑法總論講義》(第7版),東京大學出版會2019年版,第329頁。
      [69]參見王華偉:“網絡語境中的共同犯罪與罪量要素”,載《中國刑事法雜志》2019年第2期,第86頁。
      [70]參見陳洪兵:《中立行為的幫助》,法律出版社2010年版,第2頁。
      [71]參見車浩:“刑事立法的法教義學反思——基于《刑法修正案(九)》的分析”,載《法學》2015年第10期,第3頁。
      [72]皮勇:“論新型網絡犯罪立法及其適用”,載《中國社會科學》2018年第10期,第132頁。
      [73]參見齊文遠、楊柳:“網絡平臺提供者的刑法規制”,載《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第3期,第110頁。
      [74]參見廣西壯族自治區賓陽縣人民法院(2016)桂0126刑初149號刑事判決書。
      [75]參見江蘇省常州市新北區人民法院(2018)蘇0411刑初17號刑事判決書。
      [76]參見山東省沂源縣人民法院(2017)魯0323刑初46號刑事判決書。
      [77]參見河南省杞縣人民法院(2020)豫0221刑初156號刑事判決書。
      [78]參見河南省郟縣人民法院(2020)豫0425刑初32號刑事判決書。
      [79]參見廣東省佛山市南海區人民法院(2019)粵0605刑初3502號刑事判決書;江蘇省常州市武進區人民法院(2016)蘇0412刑初1196號刑事判決書。
      [80]參見福建省羅源縣人民法院(2020)閩0123刑初66號刑事判決書。
      [81]參見廣東省廣州市增城區人民法院(2018)粵0118刑初1007號刑事判決書。
      [82]參見山東省平原縣人民法院(2019)魯1426刑初237號刑事判決書;貴州省桐梓縣人民法院(2019)黔0322刑初255號刑事判決書。
      [83]參見江蘇省揚州市廣陵區人民法院(2020)蘇1002刑初204號刑事判決書。
      [84]參見山東省菏澤市定陶區人民法院(2019)魯1703刑初361號刑事判決書。
      [85]參見山西省絳縣人民法院(2020)晉0826刑初11號刑事判決書。
      [86]參見河南省鶴壁市山城區人民法院(2018)豫0603刑初94號刑事判決書。
      [87]參見上海市長寧區人民法院(2019)滬0105刑初944號刑事判決書;安徽省南陵縣人民法院(2020)晥0223刑初61號刑事判決書。
      [88]參見江蘇省徐州市云龍區人民法院(2019)蘇0303刑初28號刑事判決書。
      [89]參見安徽省銅陵市銅官區人民法院(2020)晥0705刑初12號刑事判決書;上海市浦東新區人民法院(2020)滬0115刑初2186號刑事判決書。
      [90]參見河南省方城縣人民法院(2020)豫1322刑初90號刑事判決書。
      [91]參見山西省垣曲縣人民法院(2020)晉0827刑初45號刑事判決書。
      [92]參見山西省山陰縣人民法院(2020)晉0621刑初50號刑事判決書。
      [93]參見喻海松:“新型信息網絡犯罪司法適用探微”,載《中國應用法學》2019年第6期,第164頁。
      [94]參見陳志軍:“非法利用信息網絡罪研究”,載《公安學研究》2018年第5期,第64頁。
      [95]參見黃京平:“新型網絡犯罪認定中的規則判斷”,載《中國刑事法雜志》2017年第6期,第9-10頁。
      [96]參見浙江省紹興市越城區人民法院(2017)浙0602刑初293號刑事判決書。
      [97]參見湖南省株洲市中級人民法院(2020)湘02刑終63號刑事裁定書;山東省德州市中級人民法院(2018)魯14刑終186號刑事裁定書。
      [98]參見江蘇省徐州市賈汪區人民法院(2019)蘇0305刑初186號刑事判決書;天津市濱海新區人民法院(2020)津0116刑初29號刑事判決書。

      本網站文章僅代表作者個人觀點,不代表本網站的觀點與看法。
      轉載請注明出自北大法律信息網
    0
    北大法律信息網
    www.chinalawinfo.com
    法律動態
    網站簡介
    合作意向
    網站地圖
    隱私政策
    版權聲明
    北大法寶
    www.pkulaw.cn
    法寶動態
    法寶優勢
    經典客戶
    免費試用
    產品服務
    專業定制
    購買指南
    郵件訂閱
    法律會刊
    北大英華
    www.pkulaw.com
    英華簡介
    主要業務
    產品列表
    英華網站
    聯系我們
    用戶反饋
    返回頂部
    二維碼
    不要添了,我高潮了视频