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    非法經營犯罪研究系列(十一)幣圈虛擬貨幣OTC場外交易商家經營者的刑事風險
    2022/6/22 9:29:04  點擊率[542]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】微信公眾號:三人刑團隊
      【寫作時間】2022年
      【中文關鍵字】非法經營;虛擬貨幣;刑事風險
      【全文】

        在《關于防范代幣發行融資風險的公告》發布之后,已經從國家層面禁止了代幣融資交易平臺直接從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業務,同時也要求不得買賣或者作為中央對手買賣代幣或“虛擬貨幣”,也禁止為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務。
       
        以上內容的落實,催生了在交易場所之外以個人為主體的虛擬貨幣兌換交易模式,該模式被稱為場外交易或者OTC。
       
        隨著場外交易大佬趙東被傳言被警方帶走調查,場外交易的風險再次被人們所重視和擔憂。
       
        場外交易(OTC)的刑事風險到底是什么?
       
        通俗來講就是OTC場外交易商家經營者在交易時收到了“不干凈”的錢。
       
        但是從法律上講,場外交易的刑事風險不僅僅如此。
       
        1.洗錢罪
       
        收到了“不干凈”的錢,OTC場外交易商家經營者可能會涉嫌洗錢罪,但是并非所有的收到“不干凈”錢的行為都會被認定涉嫌洗錢罪,按照《刑法》第一百九十一條的規定,只有是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益才能被認定為涉嫌洗錢罪。
       
        換言之,并非所有的“不干凈”的錢都有資格被“洗”,如果OTC場外交易商家經營者收到的“不干凈”的錢并不屬于前文列舉的犯罪范圍之內,是不能認定涉嫌洗錢罪的。
       
        當然,特別需要注意的是,如果所收到的錢的確是屬于上述犯罪范圍之內,也不意味著一定構成洗錢罪。因為同樣按照洗錢罪的規定,只有OTC場外交易商家經營者主觀上具有“明知”時才會被認定為涉嫌洗錢罪。
       
        在證明OTC場外交易商家經營者主觀上是否明知方面,針對明知,主要是采用兩套證明方法,一個是“確定知道”,一個是“推定知道”。在《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中對于“推定知道”的“明知”進行了列舉:
       
        a.知道他人從事犯罪活動,協助轉換或者轉移財物的;
       
        b.沒有正當理由,通過非法途徑協助轉換或者轉移財物的;
       
        c.沒有正當理由,以明顯低于市場的價格收購財物的;
       
        d.沒有正當理由,協助轉換或者轉移財物,收取明顯高于市場的“手續費”的;
       
        e.沒有正當理由,協助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的;
       
        f.協助近親屬或者其他關系密切的人轉換或者轉移與其職業或者財產狀況明顯不符的財物的;
       
        g.其他可以認定行為人明知的情形。
       
        以上列舉的情形,大部分都是從“交易”本身是否正常來進行推斷的,具體到OTC場外交易商家經營者而言如果在與他人交易虛擬貨幣的過程中存在沒有正當理由可以解釋的異常交易時,就可以認定其本身在交易時對于收到的錢或者幣是“犯罪所得及其收益”存在主觀上的“明知”。
       
        舉例而言,在某虛擬貨幣交易平臺法幣交易區,購買USDT的價格6.98元-7.12區間(價格隨時浮動,該區間僅做參考)。這意味著某個時間段的“市場價”的區間就在該范圍之內,但是在OTC場外交易商家經營者如果以過低或者過高的價格收購或者出售與陌生人交易,就使得自己的行為存在了沒有正當理由可以解釋的情形(當然如果的確有證據證明有理由的除外),就容易被認定主觀明知涉嫌洗錢罪了。
       
        2.掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪
       
        收到了“不干凈”的錢,除了有可能涉嫌洗錢罪之外,更多的是涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪,因為洗錢罪的構成有著特殊的范圍,而掩飾、隱瞞犯罪所得罪是“一般”罪名,規制的是一般情形下收到犯罪所得和收益的行為。
       
        按照《刑法》中該罪名的規定,只要行為人明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的,就會涉嫌構成該罪。
       
        同樣的,在推定行為人主觀上是否“明知”同樣需要參照前文列舉的a-g的情形。
       
        由于兩者推定明知的情形相同,此處不再展開,OTC場外交易商家經營者的刑事風險參照前文。
       
        3.非法經營罪
       
        實務中,OTC場外交易商家經營者的刑事風險更多的是涉嫌非法經營罪的刑事風險,容易被大眾認為可能相關的內容主要是非法從事資金支付結算或者非法買賣外匯,但事實上,主要是非法買賣外匯而非非法從事資金支付結算。原因在于,非法從事資金支付結算的情形在《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》的條文中有所列舉,主要將虛假交易、公轉私、支票套現等情形認定為非法從事資金支付結算業務。但是在幣圈的虛擬貨幣OTC交易場景中,“一手交錢,一手交幣”在交易過程中并不涉及以上情形,因此,很難將OTC場外交易行為認定為非法從事資金支付結算業務。
       
        OTC場外交易中的非法買賣外匯行為雖然存在,但是這種行為較為隱蔽。按照《個人外匯管理辦法》第三十條的規定:“境內個人從事外匯買賣等交易,應當通過依法取得相應業務資格的境內金融機構辦理。”這意味著居民如果有外匯買賣需求,需要在專門的金融機構辦理,而不能通過個人-個人的方式進行。而幣圈的OTC場外交易正是可以繞開該監管的“捷徑”,由于以比特幣等為代表的虛擬貨幣在世界范圍內均具有一定的認可度,行為人完全可以通過OTC場外交易商家經營者購買虛擬貨幣(外匯交付給他人),然后再通過OTC商家進行虛擬貨幣的出售(獲得本國貨幣),實現外匯和本國貨幣的轉換過程。這個流程明顯與《個人外匯管理辦法》的規定相違背,但是這種責任并非刑事責任,只是會有被依照《外匯管理條例》進行處罰的風險。
       
        那么對于OTC場外經營者而言,以上行為會具有涉嫌非法經營罪的刑事風險。因為按照《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條的規定:“在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節嚴重的”按照非法經營罪處罰。需要注意的是此處的非法買賣外匯行為和前面提高的非法買賣行為有所區別,這也是OTC商家涉嫌刑事犯罪而普通人員只被承擔處罰風險的區分關鍵。本律師在《非法經營犯罪研究系列(六)如何理解涉嫌非法經營罪的非法買賣外匯行為的具體范圍》一文中提及倒賣倒賣外匯和變相買賣外匯的行為被認定為涉嫌非法經營罪,具體不再展開。
       
        具體到幣圈的OTC商家而言,倒賣虛擬貨幣營利的行為非常容易與倒賣倒賣外匯和變相買賣外匯的規定相符合。因此,如果OTC商家在與他人交易的過程中,存在將外匯非法流入或流出的行為,涉嫌非法買賣外匯型的非法經營罪是基本沒有問題的。
       
        最后需要指出的是,不能僅依靠OTC商家存在倒買倒買USDT的行為就認定涉嫌非法經營罪,原因在于,雖然USDT名義上與美元錨定,但是它本身不能等同于美元,本質上仍然是虛擬貨幣,與其他虛擬貨幣并無差別。因此倒買倒賣USDT的行為不等于倒買倒賣外匯,不能直接認為涉嫌非法經營罪。
       
        4.組織、領導傳銷活動罪
       
        前面幾類的刑事風險比較常見也容易理解,但是為何還有涉嫌組織、領導傳銷活動罪的刑事風險。本律師此處指的是傳銷型資金盤中的OTC場外交易商家經營者。在本律師辦理的一些網絡傳銷案件中,有的傳銷平臺會通過發行“虛擬貨幣”的形式來拉人頭、收取入門費,進行形成層級進行傳銷活動,同時為了為參與者提供“虛擬貨幣”變現渠道,會提供交易所交易、OTC變現等渠道,這就要求傳銷平臺經營者需要招募或發展一批OTC商家進行虛擬貨幣的變現服務,而這項服務正是為傳銷組織的發展和運營提供“幫助”,按照共同犯罪的理論是可以依照組織、領導傳銷活動的共犯來追究刑事責任的,因此,傳銷型資金盤中的OTC場外交易商家經營者是存在涉嫌組織、領導傳銷活動罪的刑事風險的。
       
        5.詐騙罪或者開設賭場罪等犯罪的共犯
       
        前文提及的無論是洗錢罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪均指的是OTC商家在交易時才“明知”收的錢或幣屬于或可能屬于犯罪所得及其收益。那么如果OTC場外交易商家經營者在交易之前(事前)就已經與交易對象達成了合意,在對方實施完犯罪后進行交易的行為該如何定性?
       
        該類情形一般會按照相應的共同犯罪的共同犯罪處罰,而不按照洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪進行處罰。
       
        以詐騙罪為例,如果OTC場外交易商家經營者在交易時“明知是詐騙所得及其產生的收益”仍然與之交易則涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪。但是如果在交易之前已經跟詐騙人員商量好等詐騙得手后會與之進行場外交易,則該種情形就屬于“事前”的共謀,要按照詐騙罪的共犯定罪處罰追究刑事責任。不同罪名之下,兩者的量刑相差甚大。
       
        正如全文所述,對于OTC商家的主觀明知與否均有要求,那么在OTC商家主觀上不明知的情形下,收到了違法所得或者收益是否要追究刑事責任呢?
       
        按照我國目前的法律規定,該種行為應適用“善意取得”的相關規定,辦案機關不能對OTC場外交易商家經營者追究刑事責任,同樣也不能將該部分款項予以追繳或沒收。本文篇幅所限,不予展開。
       
        本文是車沖律師結合辦理“幣圈”相關案件涉嫌刑事犯罪案件的實務經驗總結所得,希望對涉案人員的刑事辯護工作有所幫助。

      【作者簡介】
      車沖,廣東法丞匯俊律師事務所律師。

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