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    計算機犯罪研究系列(十七)非法獲取游戲源代碼欲“換皮”架設私服行為刑事風險分析
    2022/6/23 8:39:50  點擊率[354]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】微信公眾號:三人刑團隊
      【寫作時間】2022年
      【中文關鍵字】計算機犯罪;私服行為;刑事風險
      【全文】

        游戲行業的繁榮,催生了“私服”游戲架設的黑灰產業,隨著分工的細化,形成了圍繞:游戲源代碼的獲取-轉讓/收購-私服的架設-私服游戲平臺資金的結算的產業鏈條。
       
        本文從游戲源代碼的“獲取”環節入手針對游戲源代碼的非法獲取分析獲取他人游戲源代碼行為的刑事風險,對于為私服游戲平臺提供資金支付結算服務的行為人的刑事責任建議參考本律師撰寫《計算機犯罪研究系列(十六)為“私服”游戲平臺提供資金支付結算服務行為的刑事風險分析》,此處不再詳述。
       
        對于行為人來講,獲取游戲源代碼的目的要么在于自身通過對游戲源代碼進行“皮膚”等參數的修改等“微調”手段架設私服游戲平臺的方式實現“營利”,要么是想要通過轉賣游戲源代碼獲利,那么該類獲取游戲源代碼的行為是否具有刑事風險?如果有的話又該如何定性?
       
        在獲取游戲源代碼的行為中,本律師此處特指“非法獲取”的手段,因為合法的獲取一般因已經獲得權利人的“授權”而不具有刑事風險。
       
        1.涉嫌非法獲取計算機信息系統數據罪
       
        是否存在“侵入”或“采用其他技術手段”行為的角度
       
        構成該罪名的原因主要在于“非法獲取”的行為,即行為人采用了“侵入”或者“采用其他技術手段”進入了游戲公司源代碼存放的服務器這一計算機信息系統中并通過技術手段獲取了游戲公司的目標游戲的源代碼。而游戲源代碼本質上屬于計算機信息系統中保存的“數據”,因此這種“非法獲取”的行為所涉嫌的罪名是非法獲取計算機信息系統數據罪。
       
        但是該罪的入罪條件也意味著如果偵查機關或者被害公司無法提供證據證明行為人存在“非法”侵入和“采用其他技術”的事實。很難認定行為人存在“非法獲取”的行為而導致無法定罪。
       
        另外,如果有證據證明行為人已經存在“非法獲取”游戲源代碼的行為的,但是如果其并沒有達到“情節嚴重”的標準,同樣難以認定構成非法獲取計算機信息系統數據罪。
       
        是否存在“違法所得”的角度。按照《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第一條規定的“情節嚴重”的要求:“……(三)非法控制計算機信息系統20臺以上的;(四)違法所得5000元以上或者造成經濟損失1萬元以上的……”在實務中,如果行為人雖然“非法獲取”了游戲源代碼,但是私服并未架設成功或者雖然架設成功但是并未產生獲利,此時行為人因為沒有“獲利”,也就無法證實行為人的行為存在“違法所得”。因此,從“違法所得”角度考慮是無法證實行為人的行為達到的了“情節嚴重”的標準而被認定涉嫌非法控制計算機信息系統罪的。
       
        是否造成經濟損失的角度
       
        按照司法解釋的規定,在計算“經濟損失”方面,經濟損失主要是指危害計算機信息系統犯罪行為給用戶直接造成的經濟損失,以及用戶為恢復數據、功能而支出的必要費用。而在私服架設案件中,如果行為人的私服還未架設起來或者行為人所采取的“非法獲取”的手段沒有給被害公司的計算機信息系統正常運行造成障礙。那么被害公司就很難通過“舉證”造成經濟損失達到“情節嚴重”的構罪標準來追究行為人“非法獲取”計算機信息系統數據/游戲源代碼的刑事責任。
       
        2.涉嫌侵犯著作權罪
       
        在非法獲取游戲代碼欲架設私服的行為中,本質上是未經權利人許可,“復制發行”他人享有著作權的計算機軟件的行為,屬于《刑法》第二百一十七條侵犯著作權的情形。
       
        而根據《刑法》條文的規定,可以將構成侵犯著作權罪的條件作出如下歸納:
       
        第一個條件,行為人具有營利的目的。
       
        第二個條件, 具有未經著作權人許可,復制發行計算機軟件的行為。
       
        第三個條件,行為人實施侵權行為后違法所得數額較大或者具有其他嚴重情節。
       
        在非法獲取游戲源代碼的案件中,行為人無論是想要自己架設私服還是想要轉賣他人,均可輕松證明行為人存在“營利”目的,但是構成該罪還需要滿足“復制發行”的要求和違法所得數額較大的條件。
       
        關于“復制發行”,“復制發行”是指通過信息網絡向他人傳播游戲源代碼,按照《關于辦理侵犯知識產權刑事南澗具體應用法律若干問題的解釋(二)》第一條的要求:“以營利為目的,未經著作權人許可,復制發行……計算機軟件……數量合計在500張(份)以上的……屬于‘有其他嚴重情節’”
       
        關于“違法所得數額較大”,按照《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定,實施侵犯著作權的行為,違法所得數額在3萬元以上的,屬于“違法所得數額較大”,構成侵犯著作權罪。
       
        而在實務中,如果行為人雖然非法獲取了游戲源代碼但是還未轉賣或私服并未架設運行,就意味著不存在“復制發行”的行為,也不存在獲利的情形,在案件中也無法認定行為人的行為滿足了構成侵犯著作權罪所要求的“復制發行”或者“違法所得數額較大”的構成要件,難以以侵犯著作權罪追究刑事責任。
       
        3.涉嫌侵犯商業秘密罪
       
        游戲源代碼是游戲公司開發網絡游戲所形成的不為公眾所知悉,能為游戲公司帶來經濟利益,具有實用性且被采取嚴格保密措施的技術信息。而這這特點表明了游戲代碼是一種“商業秘密”,那么這種非法獲取他人“商業秘密”的行為是否構成侵犯商業秘密罪呢?
       
        根據《刑法》規定,可以將構成侵犯商業秘密罪的條件作出如下歸納:
       
        第一個條件,權利人合法擁有商業秘密,并且該商業秘密不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益,具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
       
        第二個條件,犯罪嫌疑人通過盜竊等其他不正當手段獲取/披露、使用或允許他人使用了權利人的商業秘密,存在侵犯商業秘密的行為;
       
        第三個條件,犯罪嫌疑人侵犯商業秘密的行為給商業秘密權利人至少造成了“重大損失”。
       
        從上文規定來看,簡單來講就是如果行為人非法獲取游戲源代碼的行為構成侵犯商業秘密罪,就需要有證據證明:游戲源代碼屬于商業秘密、獲取該商業秘密采用了不正當的手段或披露或允許他人使用、針對該商業秘密采取了保密措施、給他人造成了“重大損失”,這就意味著有其中一個條件不符合就有可能無法按照侵犯商業秘密罪追究刑事責任。
       
        因為篇幅所限,本文僅討論部分構成要件。
       
        非法獲取的游戲源代碼是否屬于商業秘密的角度
       
        按照侵犯商業秘密罪的規定,需要偵查機關提出證據證明存在商業秘密,實務中往往是被害公司提供相應的證據加以證實或委托第三方予以鑒定。但是計算機行業的特殊性,決定著源程序一般都存在開發框架代碼等軟件開發人員普遍知悉并在編程中必須使用的開源代碼,即同時存在公知部分與秘密部分,因此,如果“非法獲取”的只是開源代碼,在認定商業秘密時,就不能將該部分開源代碼認定為“商業秘密”,因為該部分代碼不具有秘密性,屬于為外界所知悉的部分。而對于屬于公知領域的信息,是需要排除在商業秘密的保護范圍之外的。
       
        非法獲取的游戲源代碼是否與被害公司的游戲源代碼具有同一性的角度
       
        證實行為人通過不正當手段獲取了被害公司的商業秘密的邏輯包含了在行為人處查獲的“商業秘密”與被害公司的“商業秘密”相同或存在實質性相似的內容。而這一要求的實現可以通過兩種方式,一個是被害公司提供情況說明將該兩份“商業秘密”的相同或實質性相似加以說明,一個是委托第三方鑒定機構將權利人的商業秘密與侵權人使用的秘密信息予以比對,委托鑒定機構進行同一性鑒定,鎖定侵權人使用的權利人商業秘密的具體范圍。但是在第一種方式中,屬于被害公司自己進行“鑒定”缺乏,缺乏“中立”性,真實性存疑。在第二種方式中,如果只是具有遠程錄像并無非法獲取的游戲源代碼本體,屬于并未實際獲得對方所掌握的源代碼的情形,也就無法提供檢材委托第三方鑒定機構鑒定,只能通過進入刑事訴訟程序后,由偵查機關查封、扣押相應的代碼存儲設備之后進行提取,再委托第三方鑒定機構對“同一性”加以鑒定。但是這種方式可以從提取、鑒定程序不合法等方面提出意見。
       
        非法獲取游戲源代碼是否給他人造成“重大損失”的角度
       
        按照侵犯商業秘密罪法律及司法解釋的要求,除了犯罪嫌疑人存在侵犯商業秘密的行為之外,還要求行為人的行為給權利人造成了重大損失或者造成特別嚴重后果。其中“造成重大損失”是構成侵犯商業秘密罪的基礎,否則仍然不能構成本罪。
       
        按照最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定,商業秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上的,屬于“給商業秘密的權利人造成重大損失”,給商業秘密的權利人造成損失數額在二百五十萬元以上的,屬于刑法第二百一十九條規定的“造成特別嚴重后果”。因此,想要認定涉案人員的行為構成侵犯商業秘密罪,需要有證據證明給被害公司造成的損失至少達到了50萬元。
       
        但是在行為人獲取游戲源代碼后并未架設私服或還未運營的情形下,此時很難講給權利人造成了“重大損失”,因為私服并未運行,并沒有給權利人官方游戲的流量產生影響。而且這種流量的損失也難以有明確的標準換算成侵犯商業秘密罪中所要求的“損失”。因為在他人即使成功架設私服的情形下,私服會吸引部分玩家至私服進行游戲娛樂,可能會造成一定的“流量”損失,但是具體是有多少“流量”損失,這點無法得到準確的數值,只能推算預估,但是推算預估的數值在刑事領域無法被采信。
       
        權利人的損失在難以計算的情況下,辦案單位有通過反向思維認定損失的情形,即采用成本/價值計算法來計算造成的損失。該方法主要是審計核算權利人研究、開發、生產、保護商業秘密投入的費用,累計得出總額。但是按照一般理解,源代碼研發的成本/價值也不屬于“損失”,只是實務中由于代碼泄漏案件中計算損失的客觀困難,使得按照成本/價值計算損失成為部分辦案單位計算“損失”的重要參考。重要法律依據在于源代碼泄漏的行為使得該商業秘密實際脫離了貴公司的控制,進而按照在相同條件下重新研發涉案商業秘密必要的成本進行計算。本律師需要指出的是采用成本/價值計算方法后并非一定能夠追究行為人的刑事責任。
       
        因為部分實務中的操作方式對于其他辦案機關僅具有參考價值,在采用成本/價值計算法計算“損失”的情形下,存在辦案機關對法律理解不同導致不認可該“損失”計算方法的可能性。同時,該種計算方法同樣存在“鑒定”的問題,在控告時,被害公司可以根據自身的統計提出損失數額,也可以自身委托鑒定機構對代碼成本/價值進行評估,但是鑒定機構、鑒定過程的合法性,以及鑒定結果的真實性均可能會在刑事訴訟過程中受到辯護律師的質疑,存在不被采納的可能。

      【作者簡介】
      車沖,廣東法丞匯俊律師事務所律師。

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