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    計算機犯罪研究系列(十八)收購、轉賣非法獲取的游戲源代碼行為的刑事風險分析
    2022/6/23 8:39:58  點擊率[329]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】微信公眾號:三人刑團隊
      【寫作時間】2022年
      【中文關鍵字】計算機犯罪;游戲源代碼;
      【全文】

        游戲行業的繁榮,催生了“私服”游戲架設的黑灰產業,隨著分工的細化,形成了圍繞:游戲源代碼的獲取-轉讓/收購-私服的架設-私服游戲平臺資金的結算的產業鏈條。
       
        本文從游戲源代碼的“流轉”環節入手分析“收購”、“轉賣”他人游戲源代碼行為的刑事風險,對于為私服游戲平臺提供資金支付結算服務的行為人的刑事責任建議參考本律師撰寫《計算機犯罪研究系列(十六)為“私服”游戲平臺提供資金支付結算服務行為的刑事風險分析》,此處不再詳述。
       
        對于行為人來講,收購游戲源代碼的目的要么想要自身通過對游戲源代碼進行“微調”架設私服游戲平臺的方式實現“營利”,要么是想要通過轉賣游戲源代碼獲利,那么該類收購、轉賣游戲源代碼的行為是否具有刑事風險?如果有的話又該如何定性?
       
        一、收購、轉賣非法獲取的游戲源代碼的行為定性
       
        游戲源代碼本質上屬于計算機信息系統數據,收購、轉賣游戲源代碼的行為就是收購、轉賣計算機信息系統數據。
       
        在收購、轉賣計算機信息系統數據的行為模式中,計算機信息系統數據的源頭往往是他人非法獲取的數據。那么能否直接認定為非法獲取計算機信息系統數據罪的共同犯罪呢?答:不可以。
       
        因為在非法獲取計算機信息系統數據活動中,制作非法獲取數據的程序、傳播用于非法獲取數據的程序、非法獲取數據、獲取數據后銷贓獲利、使用數據等行為通常由不同人員實施。在這一鏈條中,由于各行為人之間事前無通謀,欠缺共同犯罪故意,無法簡單的依照共同犯罪來處理。
       
        其實我國對于這種從他人處收購計算機信息系統數據或者轉賣的行為的已經有了比較明確的定性規定,按照《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第七條的規定:“明知是非法獲取計算機信息系統數據犯罪所獲取的數據、非法控制計算機信息系統犯罪所獲取的計算機信息系統控制權,而予以轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞,違法所得5000元以上的,應當依照刑法第三百一十二條第一款的規定,以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。”
       
        收購、轉賣游戲源代碼的行為本質上是對他人非法獲取的計算機信息系統數據這一“犯罪所得”進行收購、轉移的行為。
       
        雖然游戲源代碼不屬于具體的“物質”但是其仍然屬于“犯罪所得”的范疇,同時也是符合罪刑法定的原則,因為在我國,掩飾、隱瞞犯罪所得罪的上游犯罪應該包含洗錢罪以外的所有其他犯罪。
       
        綜合上述,收購、轉賣非法獲取的游戲源代碼行為應該認定涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪
       
        二、收購、轉賣非法獲取的游戲源代碼“違法所得”的理解
       
        按照前文提及的司法解釋,收購、轉賣非法獲取的游戲源代碼的行為涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪,而且“違法所得”達到5000元以上就要追究刑事,“違法所得”達到5萬元以上的就應該認定為“情節嚴重”按照3年以上7年以下的量刑幅度進行量刑。
       
        但是如果行為人只是從他人處收購了游戲源代碼,并不打算轉賣獲利或者并未轉賣的情形是否仍然構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪?
       
        答:是的,因為此處的“違法所得”并非指的行為人是否通過收購、轉賣獲利。該處的“違法所得”指的是計算機信息數據這一“犯罪所得”和價值。
       
        通俗來講,行為人收購到的游戲源代碼價值達到5000元以上的就屬于“違法所得”5000元以上的情形。
       
        依據在于按照《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規定:“明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞,具有下列情形之一的,應當依照刑法三百一十二條第一款的規定,以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰:(一)掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益價值三千元至一萬元以上的”可以看出,構成一般的掩飾、隱瞞犯罪所得的條件在于,掩飾、隱瞞的犯罪所得的價值要達到3000元以上。這說明構成該犯罪的評價標準是“犯罪所得”的價值,而相應的在該條文之后規定了:“司法解釋對掩飾、隱瞞涉及計算機信息系統數據、計算機信息系統控制權的犯罪所得及其產生的收益行為構成犯罪已有規定的,審理此類案件依照該規定。”這說明,收購、轉賣游戲源代碼的行為構成犯罪的標準需要參照《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第七條的規定。兩部司法解釋相比較,前者是一般規定,后者是特殊規定,但是并不影響兩者在定罪方面需要采取“同樣”的定罪規律和原則,因此后者司法解釋中規定的“違法所得”正是此處的“犯罪所得”提及的5000元的標準也特指犯罪所得的價值而非行為人收購或者轉賣的“獲利”。
       
        對于該類案件實務中也是堅持這一理解方式。以浙江省杭州市中級人民法院(2017)浙01刑終512號《刑事判決書》為例,在該案例中,被告人主張收購源代碼后并未獲利,不屬于司法解釋中規定的“違法所得”5000元以上的標準,但是法院在判決書中對此觀點不予采納并且提及:“關于上訴人任#珺、雷#及其辯護人所提其購買涉案軟件源代碼后尚未獲利,沒有達到司法解釋規定的明知是非法獲取計算機信息系統數據犯罪獲取的數據,而予以收購,違法所得五千元以上的數額標準,故其行為均不能構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的上訴理由和辯護意見,經查,任#珺、姜#、雷#購買的涉案軟件源代碼研發成本高達9.9億余元,雖然鑒于三人購買的只是上述源代碼的一份復制品,不宜以前述成本價來直接認定該復制品的價值,但根據三人的收贓價格,足以認定該份涉案軟件源代碼復制品的價值至少在72萬元以上,故應據此認定三人明知是非法獲取的計算機信息系統數據,而予以收購,違法所得72萬元以上,上訴人任#珺、雷#及其辯護人所提前述上訴理由和辯護意見均不能成立,本院不予采納。”
       
        本文是車沖律師辦理非法收購、轉賣游戲源代碼案件的實務經驗總結所得,希望對該類涉案人員的刑事辯護工作有所幫助。

      【作者簡介】
      車沖,廣東法丞匯俊律師事務所律師。

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