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    計算機犯罪研究系列(十九) 在游戲中使用外掛的行為是否構成刑事犯罪及相關罪名的區分
    2022/6/23 8:40:11  點擊率[239]  評論[0]
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    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】微信公眾號:三人刑團隊
      【寫作時間】2022年
      【中文關鍵字】游戲外掛;計算機犯罪;外掛謀利
      【全文】

        本次講個小問題,在游戲中使用外掛的行為是否構成刑事犯罪?
       
        要弄清楚這個問題,需要分情況闡述。對于一般的游戲外掛使用者而言,是不構成犯罪的。但是對于那些通過在游戲中使用外掛謀利的人而言,一般都是具有刑事風險。
       
        哪些是“通過在游戲中使用外掛謀利的人”?目前來看,主要包括利用外掛刷金/裝備的人員和利用外掛代練的人員。
       
        其實決定以上人員是否涉嫌刑事犯罪的標準非常明確,就規定在我國《刑法》之中。
       
        根據我國《刑法》的規定,與外掛有關的罪名主要是破壞計算機信息系統罪和非法獲取計算機信息系統數據罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪。
       
        外掛的“作者”一般應定性為提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪,本律師之前在《編寫、銷售“吃雞”類游戲外掛/輔助的行為構成什么犯罪與辯護要點歸納》一文中已經針對該部分作者可能涉嫌的刑事責任進行了具體闡述,本文不再贅述。
       
        與外掛的“使用者”相關的罪名主要是破壞計算機信息系統罪和非法獲取計算機信息系統數據罪。
       
        外掛的“使用者”涉嫌刑事犯罪的理由在于,我國《刑法》中禁止破壞計算機信息系統的行為和非法獲取計算機信息數據罪的行為。而外掛“使用者”中的部分人員又恰恰符合了我國《刑法》中規定的構成破壞計算機信息系統的行為和非法獲取計算機信息數據罪的條件。
       
        一、涉嫌破壞計算機信息系統罪
       
        按照破壞計算機信息系統罪的《刑法》規定,凡是對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾,造成計算機信息系統不能正常運行,后果嚴重的或者違反國家規定,對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作,后果嚴重的,依照前款的規定處罰。就可以構成該罪名,需要承擔刑事責任。
       
        具體而言,根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》(下文稱“《解釋》”)第四條對于“后果嚴重”的規定:“……(二)對二十臺以上計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據進行刪除、修改、增加操作的;(三)違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上的……”
       
        怎么理解上面的條文呢?把上面的條文換成通俗的語言就好理解,與外掛“使用者”后果嚴重的情形主要有兩個:一個是在20臺以上的電腦、手機等計算機信息系統中使用了“外掛”;一個是“使用者”通過使用外掛的行為獲利5000元以上或者使用外掛的行為給游戲運營方造成了1萬元以上的損失即可構成破壞計算機信息系統罪。
       
        當然這里面有一個比較關鍵的要點,即外掛需要能夠對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾的操作,否則即使被稱為“外掛”也不符合該罪名的規定,不能構成破壞計算機信息系統罪。
       
        對于“外掛”是否具有以上刪除、修改、增加的能力,在刑事案件中公安機關會委托專門的鑒定機構來進行鑒定,主要是對該“外掛”是否屬于“破壞性程序”進行鑒定,一般而言,只要鑒定意見得出“屬于破壞性程序”就意味著該“外掛”具有對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾的功能從而成為外掛使用者構成本罪的主要依據。對于破壞性程序的認定可以查閱本律師撰寫的《計算機犯罪研究系列(七)如何理解計算機刑事案件中的“破壞性程序”》。
       
        本罪中,除了“外掛”是否屬于“破壞性程序”的要點外,還需要外掛“使用者”因為外掛的使用而獲利或者給游戲運營方造成損失,這點正是區分哪些“使用者”涉嫌該罪名的關鍵,對于一般的外掛使用者而言,使用外掛的目的只是為了單純的想要得到“外掛”所具有的與普通游戲玩家不同的“裝備”或者“技能”,使得在游戲中獲得“不均衡”的游戲優勢,該種行為的目的并不是為了使得自己“獲利”或者給游戲運營方造成經濟損失。而且客觀上該部分普通外掛“使用者”也沒有獲利或造成經濟損失。
       
        而對于想要通過在游戲中使用外掛謀利的人:利用外掛刷金/裝備的人員和利用外掛代練的人員而言,刷金/裝備的目的是通過出售“金幣”或裝備的行為獲利,對于利用外掛代練的人員而言,利用外掛所提供的技術支持實現短時間內代練的效果的最大化,根本目的也是為了獲利。同時,該兩種行為會導致游戲運營方出售“金幣”“裝備”“點卡”的減少,造成經濟損失。
       
        因此,該兩種行為不論是從“違法所得”還是“經濟損失”的角度均可以得出該兩類行為涉嫌破壞計算機信息系統罪的結論。
       
        二、涉嫌非法獲取計算機信息系統數據罪
       
        除了前文提及的外掛“使用者”涉嫌破壞計算機信息系統罪之外,外掛“使用者”還可能涉嫌非法獲取計算機信息系統數據罪。
       
        “使用者”構成該罪的主要原因也是因為“違法所得”和“經濟損失”
       
        因為根據《刑法》第二百八十五條第二款關于該罪的規定,構成該罪同樣需要“情節嚴重”。而“情節嚴重”的標準,根據《解釋》第一條規定的內容主要是:“(三)非法控制計算機信息系統二十臺以上的;(四)違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上的;”因此可以得出與前文提及的破壞計算機信息系統罪的類似構罪條件。
       
        因此,如果外掛“使用者”可能因為外掛的使用產生違法所得或者經濟損失而涉嫌構成非法獲取計算機信息系統數據罪。
       
        關于與經濟損失和違法所得有關的辯護觀點可以查閱本律師撰寫的《計算機犯罪研究系列(十三)破壞計算機信息系統案件中與經濟損失、用戶數量相關的幾點辯護思路》。
       
        三、外掛使用者所涉嫌的兩個罪名區分
       
        正如上文所述,外掛“使用者”可能因為外掛的使用而涉嫌破壞計算機信息系統罪和非法獲取計算機信息系統數據罪。那么讀者可能有個疑問,既然是外掛使用行為,為何會有兩個不同的罪名?直接定一個罪就行了,為何多此一舉定設立兩個罪名?
       
        其實,外掛使用的行為因為外掛所具有的具體功能的不同以及兩個罪名之間的具體構成要件的差異,會產生罪名認定的差異。
       
        根據《刑法》第二百八十六條第一款和第二款規定的內容可以將構成該罪的結構歸納如下:
       
        第一種情形:系統功能+刪除、修改、增加、干擾+不能正常運行+后果嚴重
       
        第二種情形:數據和應用程序+刪除、修改、增加+后果嚴重
       
        根據《刑法》第二百八十五條第二款規定的內容可以將非法獲取計算機信息系統數據罪的結構歸納如下:
       
        侵入或其他技術手段+獲取存儲、處理或者傳輸的數據+情節嚴重
       
        從以上兩個條文的內容來看,兩罪的構成結構存在明顯差異,構成破壞計算機信息系統罪主要側重的是計算機信息系統的功能和程序,而且每一種情形構成犯罪都要求“同時”符合,即有第一種情形要求對系統功能進行刪除等操作而且要造成“不能正常運行”的結果。第二種情形要求對數據和應用程序進行刪除等操作。構成非法獲取計算機信息系統數據罪的構成側重的是計算機信息系統中的數據,只要是通過非法手段獲取的即可,對于是否對系統功能、應用程序進行刪除等操作并不要求,同時也不要求對計算機信息系統造成不能正常運行的結果。
       
        如果外掛“使用者”使用的外掛能夠對計算機信息系統的功能進行刪除等操作同時造成不能正常運行或者能夠對數據和應用程序進行刪除等操作,是應該構成破壞計算機信息系統罪而非非法獲取計算機信息系統數據罪。同樣的,如果外掛“使用者”使用外掛的行為只是通過非法的手段獲取數據不造成其他影響,應該只認定涉嫌非法獲取計算機信息系統數據罪。
       
        在外掛“使用者”中比較明顯的情形在于如果外掛“使用者”的目的是刷金或者裝備,那么這種行為對計算機信息系統所造成的影響如果只是在“數據”層面,則只能定非法獲取計算機信息系統數據罪,如果超出了這個層面,就有被認定為破壞計算機信息系統罪的可能。
       
        實務中的判決正是按照該思路將兩個罪名加以區分,在福建省廈門市中級人民法院(2019)閩02刑終41號《刑事判決書》中,就對于涉案人員憑空生成游戲幣的行為具體該如何適用罪名進行闡述:“本案犯罪行為侵犯的客體并非計算機信息系統安全和正常運行,而是計算機信息系統的數據安全。查明的事實體現:上訴人張某非法侵入被害單位新游公司《帝#2》網絡游戲系統后,將系統中的游戲幣、游戲裝備數據“發放”給有關玩家。從系統數據呈現情況看,有些玩家的游戲幣、游戲裝備數據出現從無到有的狀態,屬于對游戲網絡系統中數據進行“增加”操作的行為,系統中同時呈現的有些數據被“修改”的現象,不是張某對系統中的數據主動“修改”的結果,而是系統生成方式所造成,不屬于對游戲網絡系統中數據進行“修改”操作的行為。對這種行為的危害,新#公司的報案材料及證人肖某、林某的證言證實,所侵害的是正常的游戲秩序,未對游戲系統與功能造成破壞和影響。從類似案件的社會危害看,所影響的是游戲玩家的體驗感,對網絡游戲系統的應用程序和運行安全并不致以造成危害,與造成網絡黑屏、待機、卡機等因為應用程序受到破壞而使網絡游戲系統無法安全運行、游戲功能無法正常發揮的情形具有顯著的區別。
       
        本案犯罪行為不符合刑法第二百八十六條第二款破壞計算信息系統罪規定的罪質特征。……根據該款規定,該罪的成立既要求具有“后果嚴重”要件,又要求具有犯罪對象“復合性”要件,前者要求達到《解釋》第四條規定的情形,后者要求行為人必須同時具有對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和“應用程序”進行刪除、修改、增加的操作才可能構成本罪。這就意味著,只有同時對數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作,才能影響計算機信息系統的正常運行,才可能造成嚴重后果。如果單純調整、修改數據,計算機信息系統自身的運行不會受到影響,就不能構成本罪……在結合刑法規定進行定性分析時,對該款罪狀規定的上述二要件不可偏廢,否則將違背罪刑法定原則。然而,在案并無證據能夠證實張某實施了對系統中的應用程序進行刪除、增加、修改操作的行為。”
       
        因此,審判法官基于以上理由認為涉案人員憑空生成游戲幣的行為不屬于破壞計算機信息系統罪而是非法獲取計算機信息系統數據罪。
       
        將兩罪具體構成予以區分的意義在于,兩個罪名的法定刑幅度不一樣,破壞計算機信息系統罪的法定刑更重,為五年以下或五年以上有期徒刑,而對于非法獲取計算機信息系統數據罪而言,法定刑為三年以下或者三年以上七年以下。如果針對外掛“使用者”錯誤認定罪名,所導致的量刑過重問題就會非常明顯,顯然會造成司法不公,侵害涉案人員合法權益,因此有必要將該類行為涉嫌罪名予以區分避免該種情形發生。

      【作者簡介】
      車沖,廣東法丞匯俊律師事務所律師。

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