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    “不法侵害”范圍辨析
    2012/2/8 9:15:31  點擊率[709]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法總則
      【出處】《西南政法大學學報》2011年第4期
      【寫作時間】2011年
      【中文摘要】不法侵害是刑法中正當防衛的對象。不法侵害的范圍應限定為,普通人針對一般法益、重大法益,或無責任能力人針對重大法益所實施的具有急迫攻擊性、侵害性,并能夠為防衛行為有效控制的違法犯罪行為。能夠在客觀上歸咎于人的動物的重大侵襲,也可以成為不法侵害。
      【中文關鍵字】不法侵害;正當防衛;無責任能力人;動物侵襲
      【全文】

      作為正當防衛對象的“不法侵害”,對正當防衛的認定起著關鍵作用,沒有不法侵害就無所謂正當防衛。不法侵害認定范圍的大小,直接制約著司法審判實踐對正當防衛掌握的寬嚴程度。因此,對不法侵害的成立范圍進行專門研究,具有重要的理論與現實意義。

        一、不法侵害的基本范圍

        我國刑法理論一般認為,不法侵害不僅包括犯罪行為,也同時將一般違法行為囊括于其中。也就是說,對于嚴重侵犯公民合法權益的行為,即使沒有被規定為犯罪,也可以成為正當防衛的對象。本文有保留地贊同這一觀點。

        通說的理解更傾向保護守法公民一方,基本符合我國正當防衛制度的立法宗旨,因而具有合理性。首先,一般違法行為與犯罪行為在侵害或威脅法益的性質上沒有任何區別,都表現為不法侵害,基于全面保護法益的基本原則,不應當禁止針對一般違法行為的正當防衛。其次,公民畢竟不是法律專家,很難將犯罪行為同一般違法行為相區別,用犯罪行為取代不法侵害,不利于公民與違法犯罪作斗爭。再次,犯罪行為與一般違法行為之間不存在無法逾越的鴻溝,一般違法行為有時在量的積累方面達到了一定程度,就完全可能成為犯罪行為。最后,刑法將正當防衛的對象界定為“不法侵害”,而并未使用“犯罪”一語,這表明對一般違法行為也存在正當防衛的可能。因為,“不法侵害”一詞的字面含義本身就包含了民事違法行為和其他違法行為。

        通說試圖將一切一般違法行為都作為正當防衛的對象,這不僅過于粗糙,也不符合司法實踐的需要。從生活事實中我們可以發現,并非對一切違法犯罪行為都可以進行正當防衛。本文認為,以下幾類違法犯罪行為原則上不屬于“不法侵害”的范圍:

        1.損害利益微不足道的違法行為。例如,對于盜竊了些許角幣或偷吃了一碗小面正欲逃走的人,即便對其身體迅速施加暴力是使之就擒的惟一手段,在場的任何人也無權以防衛為口實進行這種攻擊。

        2.不具有急迫性、攻擊性、損害性的違法犯罪行為。例如,正在實施的虛假廣告、貪污、行賄受賄、重婚等罪行,雖然都屬于比較嚴重的犯罪行為,但由于這些犯罪一旦敗露,其所侵犯的法益形態較容易通過判決、執行等法秩序正常途徑挽回,因而防衛的必要性并不十分迫切。就重婚而言,如果重婚罪被判定,重婚者與相婚者的非法婚姻關系繼而解除,原本婚姻家庭關系受妨害的狀態也便隨之消失,這與殺人罪中“人死不可復生”的局面具有顯著差別。

        3.雖然急迫,但實施防衛無法回避或減輕損害后果的違法犯罪行為。例如,面對刑事案件證人在法庭上對與案件有重要關系的情節,故意作虛假證明,意圖陷害他人的偽證行為,知悉案件真實情況的人應當依照法定程序證明該證人提供的證言失實,而不能當場聚眾哄鬧、沖擊法庭、甚至謾罵、毆打該證人,否則可能涉嫌擾亂法庭秩序罪、打擊報復證人罪,因為這種看似為“防衛”的行為無法達到使法官明辨真相從而維護司法效用的合理效果,相反可能強化法官對證人證言的誤信,因而不具有任何降低損害后果發生的可能性。

        4.大多數的單位犯罪{1},因為不法侵害應限于自然人的舉動對法益的侵害,而單位犯罪行為,雖具體歸單位代表人或代理人經辦實施,但也屬于單位自身行為,因而不是單純的自然人行為。但是,以單位名義實施的較典型的自然人犯罪卻是正當防衛的對象。例如,為了公司經營利益、經公司集體研究決定,由公司管理層收買殺手對公司競爭對手甲實施的殺人行為,由于殺人罪只能是自然人犯罪,因而甲就具有防衛權。

        5.無責任能力人實施的輕微或一般損害行為{2}。無責任能力人在我國主要是指刑事未成年人與精神病人,因而都是受法律特殊保護的人,對其實施的違法犯罪行為,只有在具備重大利益損害危險的條件下,才有引起正當防衛的可能。面對刑事未成年人、精神病人的輕微或一般侵害,受侵害人負有避讓義務,這有利于最大限度地保護法益。受侵害人不得已損害受保護人的合法權益以保護較大的一般法益之場合,可以適用緊急避險規則。

        綜上,本文認為,作為正當防衛對象的不法侵害應被初步限定為,普通人針對一般法益、重大法益,或無責任能力人針對重大法益所實施的具有急迫攻擊性、侵害性,且能夠為防衛行為有效控制的違法犯罪行為。

        二、不法侵害包含了無責任能力人實施的重大侵害行為

        以上只是初步確定不法侵害的基本范圍,但對于受法律特殊保護的刑事未成年人和精神病人所實施的重大侵害行為是否都為正當防衛的對象,仍需要研究。在此,不妨以2008年國家統一司法考試(卷2第93題)為例展開討論。

        甲手持匕首尋找搶劫目標時,突遇精神病人丙持刀襲擊。丙追趕甲至一死胡同,甲迫于無奈,與丙搏斗,將其打成重傷。……

        93.關于甲將精神病人丙打成重傷的行為,下列選項正確的是:()

        A.甲的行為屬于正當防衛,因為對精神病人的不法侵害也可以進行正當防衛

        B.甲的行為屬于緊急避險,因為“不法”必須是主客觀相統一的行為,而精神病人沒有責任能力,其客觀侵害行為不屬于“不法”侵害,故只能進行緊急避險

        司法部給出的標準答案是A(成立正當防衛)。{3}。該意見直接將精神病人的重大侵害行為認定為正當防衛的對象,本文將其稱之為完全肯定說,并持贊同態度。但是,我國傳統刑法理論在此問題上還存在分歧,除了完全肯定說外,還有完全否定說和部分肯定說,但本文認為,這兩說均不足取。

        (一)完全否定說不利于法益保護原則的貫徹

        所謂完全否定說,即認為只要是無責任能力人實施的侵害行為,一概不是不法侵害。在我國,刑法通說對不法侵害范圍的理解一直受制于作為犯罪基本特征之一的刑事違法性概念。一般認為,只有兼具客觀危害性與主觀罪過性的這種主客觀相統一的行為,才可能存在刑事違法性;另外,我國現行平面的犯罪構成理論也導致“不法侵害”只能理解為“符合犯罪主體條件的人在主觀罪過支配下實施的危害行為”{4}。既然如此,無責任能力人因不具備犯罪主體條件(欠缺責任能力),其所實施的重大危害行為就不是正當防衛的對象了。有人從正當防衛與法律制裁權的關系論述了完全否定說的合理性:

        “正當防衛作為法律賦予公民的一項權利,不得超過法律制裁權本身。對法律不制裁的行為或事件,如無責任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力等,不得主張防衛權。既然對其不能正當防衛,將其視為不法侵害就沒有什么意義。”{5}

        本文并不茍同這種看法。正當防衛從本質上講是一項緊急的法益保護手段,并不具有對不法侵害予以制裁的性質,因此,法律制裁手段(即刑法圈)的范圍并不能框定正當防衛的周邊。譬如,以上司考案例就可以作為例證,精神病人丙持刀瘋砍他人的行為怎么都不成立犯罪,因而是法律不制裁的行為,這沒有任何異議;但若以此為由就命令甲:丙就算把你砍死了,你也不得防衛。這就非常滑稽可笑,也大大折損了正當防衛制度在緊急狀態下保護法益的應有作用。

        正是受該說影響,很多考生選擇了B答案(成立緊急避險)。這也是完全否定說者的一個重要理由,將行為人“防衛”無責任能力人的行為認定為緊急避險,同樣可以合理處理這類案件。但本文并不以為然。根據我國通說,緊急避險只能損害第三者的合法權益,而第三者是指“與損害危險的發生毫無關系的人”{6}。以上案例中甲實際損害了危險發動者本人的合法權益、而不是第三人的權益,不符合緊急避險的特征。因此,根據本說,既得不出制止無責任能力人重大侵害的被害人成立正當防衛的結論,也同樣無法得出其成立緊急避險的結論,實際上賦予了該被害人以忍受義務,不利于貫徹法益保護原則。

        (二)部分肯定說只是一種似是而非的折中說

        所謂部分肯定說,即認為對無責任能力人實施的重大侵害,在一定條件下可以認定為不法侵害。很明顯,完全否定說一概將精神病人等受法律特別保護的人所實施的重大侵害排除出正當防衛的對象范圍,又無法將被害人的制止行為認定為緊急避險,必將從根本上動搖法益保護原則。于是有學者提出部分肯定說作為補救意見,例如,有人認為,對來自精神病人的侵害,在無法判定侵害者精神狀態以及刑事責任能力狀況下實施的制止不法侵害的行為,應當視為正當防衛{4}181。筆者并不認同這種似是而非的折衷論。首先,這種觀點仍然意味著對于純粹客觀的侵害行為可以進行正當防衛,這與本文主張的完全肯定說沒有什么不同。其次,將符合一定條件的“不法侵害”理解為排除責任能力與故意、過失的純客觀侵害,與我國通說中主客觀相統一的違法性觀念不相符合。再次,在通常情況下要求不法侵害人必須達到法定年齡、具有責任能力與故意、過失,但作為正當防衛起因條件的“不法侵害”則在一定條件下可以不具有上述要素,需要說明理由。顯然,部分肯定說作為一種折中說無非是在堅持完全否定說的基礎上進行些小修小補,在結論上又與完全肯定說一道不合通說,可謂集兩端之弊害為一體,在理論架構上更是雜糅含混,似是而非,并無可取之處。

        (三)完全肯定說具有合理性,并能與我國現行犯罪構成理論相協調

        所謂完全肯定說(以上司法部意見),即認為只要是無責任能力人實施的重大侵害,都可以成為正當防衛的對象。本文贊同完全肯定說,其基本理由是:

        1.完全肯定說符合客觀違法性的觀念,是結果無價值論的必然結論。在結果無價值論看來,法律是客觀的評價規范,不管行為人的主觀能力如何,只要客觀上違反法律,就具有違法性,這便是客觀的違法性的觀念{7}。因此,無責任能力人所實施的侵害行為,雖不具備主觀能力,也是不法侵害,對之應當允許進行正當防衛。

        2.堅持完全肯定說,才能夠最大限度地保護法益。對于以上案例,根據完全否定說,則甲無權對精神病人丙的侵害實施正當防衛,根據部分肯定說,甲在無法判定丙精神狀態情況下所實施的制止行為可以成立正當防衛,在已經確定丙是精神病人的情況下再實施的制止行為就不是正當防衛。并且,正如上文所述,依我國通說,甲針對精神病人丙的制止行為又不成立緊急避險。故而,依照這兩說,甲的制止行為既不是正當防衛,又不是緊急避險,實際上賦予了甲以不合理的容忍義務,即為了保護精神病人的生命、身體法益,可以命令甲放棄自己的生命。這無異于極大貶損了正常人生命法益的應有法律地位,也不利于在整體上保護法益。因此,只有堅持完全肯定說,即認為對于無責任能力人的重大侵害都可以成為正當防衛的對象,案例中甲為了保護自己生命而致精神病人丙重傷的行為就具有認定為正當防衛的可能。本說所得出的結論具有合理性,也滿足了從整體上保護法益的要求。

        3.完全肯定說能夠與我國傳統的犯罪構成理論相協調。誠如上文所言,完全否定說似乎是我國“四要件”平面的犯罪構成理論的必然結論,而大陸法系國家立體的犯罪論體系才能為完全肯定說提供充分的論證基礎。因為在德日的犯罪論中,對違法和責任進行嚴格區分是一個重要特色。無責任能力人實施的符合構成要件的重大侵害行為,通常具有違法性,但沒有責任。因此,無責任能力構成責任阻卻事由進而排除犯罪,但成立責任阻卻的前提是行為具有違法性,并能夠成為正當防衛的對象。

        本文認為,完全肯定說雖然與我國傳統的平面犯罪構成理論不具有親近性,但可以通過解釋與我國體系相協調。眾所周知,我國通說認為,犯罪必須完全齊備犯罪客觀、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個要件,因此“不法侵害”就是“達到法定年齡、具有責任能力的人在故意或過失性理支配下實施的不法侵害”{2}176,也是這四方面要素的有機統一,這是對“不法侵害”一詞做字面上的解釋。但是,根據一定的解釋目標,對刑法術語和概念做出廣于或窄于字面意義的解釋(即擴張解釋或縮小解釋)也是允許的。因此,為了貫徹本說以從整體上保護法益,本文主張可以對“不法侵害”一詞做擴張解釋,使其包括無責任能力人實施的欠缺犯罪主體及主觀方面要素的純客觀的重大侵害行為。這樣解釋具有以下合理性:

        其一,這種擴張解釋并未超過“不法侵害”一詞可能具有的含義射程范圍,沒有侵害國民預測可能性,也不違反罪刑法定主義{18}。

        其二,采用這種擴張解釋,能夠在體系上克服完全肯定說與我國現行犯罪構成理論相沖突的一面,以達到在不改變現有犯罪論體系的基本前提下,采取合理學說,以貫徹法益保護原則的目標,體現出了一種體制內的矯正正義。

        其三,采用這種擴張解釋,也可以理所當然地將不受罪過心理支配的純屬意外發生的客觀侵害包含于“不法侵害”之中。例如,卡車司機完全按照駕駛規則進行必要的觀察后倒車,這時一個孩子突然出現在車后而有生命危險,即使這種情況對于司機而言是不可預見也沒有過錯的,他人仍可以對此進行正當防衛{1}83。由此可見,這種擴張解釋所得出的結論具有合理性。

        綜上,諸如案例中精神病人丙持刀追砍甲的這一類無責任能力人的重大侵害行為,按照完全肯定說,都具有被他人實施正當防衛的條件。(以上三種學說之間的關系詳見附表1)

        (附表1:完全否定說、部分肯定說和完全肯定說的關系圖略)

        ┌─────┬────────────┬─────────┬────────┐

        │ │對無刑事責任能力人的重大│ 與我國“四要件”│是否有利于法益 │

        │ │侵害能否實施正當防衛 │犯罪構成理論的關系│保護原則的貫徹 │

        ├──┬──┼────────────┼─────────┼────────┤

        │傳統│完全│否 │親近 │不利 │

        │通說│否定│ │ │ │

        │ │說 │ │ │ │

        ├──┼──┼───────┬────┼─────────┼────────┤

        │折中│部分│知道對方無責任│否 │ │不利 │

        │ 說 │肯定│能力 │ │ │ │

        │ │說 ├───────┼────┤ │ │

        │ │ │不知對方無責任│能 │ │ │

        │ │ │能力 │ │ │ │

        ├──┼──┼───────┴────┼─────────┼────────┤

        │本文│完全│能 │不具親近性,但 │有利 │

        │立場│肯定│ │可以通過擴張解 │ │

        │ │說 │ │釋而協調 │ │

        └──┴──┴────────────┴─────────┴────────┘

        三、不法侵害包含了可以歸咎于人的動物侵襲

        對于發自動物的侵襲活動能否作為“不法侵害”引起正當防衛,在刑法理論中屬于廣義的“對物防衛”問題,應當分別情形討論。(具體詳見附表2)

        1.無主動物的自發侵襲,不是正當防衛對象。當然,在國外刑法理論中存在肯定說和否定說。

        “肯定說認為,只要是對法益的侵害,就可以評價為不法侵害,所以,違法性評價的對象不限于人的行為,還包括動物的舉動和自然現象,故對動物的自發侵害可以進行正當防衛。否定說認為,法是人類共同體的規范,對動物、自然現象不能進行不法評價,故對物防衛不是正當防衛。”{9}

        肯定說與否定說分別立足于違法性評價中的“法”到底是評價規范還是行為規范來展開,并成為刑法學術史上的經典對立。本文認為,法確實具有評價規范的一面,但法作為意思決定規范(行為規范)的另一面似乎也很重要。將不具有意思能力的動物甚至自然現象也評價為違法,必將有損于“作為人類共同體規范”的法的實質,也難免會使違法性的觀念形式化。因此,能夠作為刑法評價、尤其是違法性評價的必須是人的行為、至少是可以歸咎于人的行為的事實。況且,我國《刑法》第20條明文規定正當防衛必須針對“不法侵害人”,顯然是將自發的動物侵襲排除出不法侵害范圍。當然,無主動物的自發侵襲活動雖不是正當防衛的對象,卻屬于能夠引起緊急避險的“危險”范疇,因而行為人的制止行為也可以成為合法行為。

        2.由飼主喂養的動物侵害他人的情形,也有必要分類考慮。

        (1)動物是受人的馴養、唆使侵害他人,屬于不法侵害的范圍。既然動物已經成為飼主進行不法侵害的工具,那么殺傷該動物的行為,就是使用給不法侵害人(飼主)造成財產損失的方法所進行的正當防衛。

        (2)由飼主過失所導致的動物侵襲,也屬于不法侵害的范圍。因為,過失行為本身也屬于“不法侵害”,故以打死打傷該動物的方式造成不法侵害人(飼主)的財產損失、實施正當防衛也是可以的。

        當然,這里涉及能否針對過失行為實施正當防衛的問題,也并非沒有爭議。通說持否定說,最有力的主張莫不過是:“過失行為只有在造成侵害結果時才可能成立犯罪,過失犯罪成立之時,也就是侵害結束發生之時,已不存在實施正當防衛的時機了。”但是,過失犯罪也有實行行為,況且該實行行為與侵害結果之間也常有時空間隔,因此,在過失的實行行為具有發生侵害結果危險的情況下,雖未實際造成侵害結果,也應當允許對過失的實行行為實施正當防衛。在這個意義上講,與其說是肯定針對過失犯罪的正當防衛,倒不如說是肯定由違反注意義務的實行行為所引起的正當防衛。對于過失行為的正當防衛,在實踐中也不乏事例。例如,聾啞人甲在狩獵時,誤將A當作野獸瞄準即將射擊;與甲一同狩獵、處在甲身后較遠的乙發現了聾啞人的行為,于是甲開槍,打傷其胳膊,保護了A的生命,顯然乙的行為成立正當防衛{2}。

        (3)飼主對動物侵襲不負罪過的客觀疏失行為,也屬于正當防衛的對象。這在刑法理論上被稱為狹義的對物防衛問題。本文認為,飼主對動物負有約束馴養之責,動物致害他人,飼主即便沒有故意或過失罪責,也在客觀上違反了基本的飼養義務,由此動物致害的事實應在客觀上歸咎于飼主,并視為飼主本人的客觀疏失行為也就沒有異議。根據客觀的違法性觀念,這種不作為形式的客觀侵害完全可能成為不法侵害。故此,殺傷該動物的行為,可以成立損害不法侵害人(飼主)財物的正當防衛。

        只有承認對客觀疏失行為的正當防衛,才能處理好一些疑難案件。例如,甲的鄉間別墅飼養有一只兇猛藏獒并已依法向主管部門登記,乙與甲相熟,常于別墅中一起攀談,并知藏獒與甲感情甚篤,丙為甲聘請專務飼養藏獒,與乙素有仇恨。一日,乙又到別墅與甲談天,丙想致乙于死地,故意好幾頓不給藏獒喂食并解開其鎖鏈后快速離開現場。藏獒急速沖到乙跟前并對其撕咬,甲也無力勸阻。情急之下,乙只得檢起地下的石頭將甲打成重傷,藏獒為了護主只得放棄,乙趁機逃離保命。本案中,藏獒之禍雖皆由丙挑起,但甲亦違反了飼主的客觀義務,理應就藏獒之害在客觀上承擔責任,甲即處于可被他人防衛的地位。因而乙為了避免藏獒的嚴重侵襲,直接對無過錯的甲之人身實施損害行為的,也可以成立正當防衛。

        綜上,能夠在客觀上歸咎于人的動物的重大侵襲,都可以成為不法侵害。

        (附表2廣義的對物防衛分類處理圖略)

        ┌─────────────┬──────┬────────┬─────────┐

        │對物防衛(廣義) │能夠具有對人│能否實施正當防衛│理論旨趣 │

        │ │客觀可歸著性│ │ │

        ├─────────────┼──────┼────────┼─────────┤

        │無飼主的動物的 │否 │否 │刑法具有行為 │

        │ 自發侵襲 │ │ │規范的機能 │

        ├───┬─────────┼──────┼────────┼─────────┤

        │飼主喂│飼主故意 │能 │能 │ │

        │養的動├─────────┼──────┼────────┼─────────┤

        │物的重│飼主過失 │能 │能 │過失犯的實行行為性│

        │大俊襲├─────────┼──────┼────────┼─────────┤

        │ │ 飼主無過失 │能 │能 │客觀的不法性論 │

        │ │(狹義的對物防衛)│ │ │ │

        └───┴─────────┴──────┴────────┴─────────┘

      【作者簡介】
      張理恒,單位為西南政法大學。
      【注釋】
      通說看法比較集中地反映在了近十年以來國內刑法學的教材與專著中。(參見:高銘瑄.刑法專論:上編.北京:高等教育出版社,2002:434;王作富.刑法.北京:中國人民大學出版社,2004:105;吳學艇.刑法修訂問題講座.中央編譯出版社,1997:67.)
      《牛津法律大辭典》對“不法侵害”這一詞條的解釋是:“不法侵害及其變化的術語在民法制度中被用于民事侵權行為上,在蘇格蘭和南非法律中,不法侵害是一個部門法,主要處理引起不公正的損害和損失的民事責任問題。大致等同于普通法中的侵權行為法。”(參見:戴衛.M.沃克.牛津法律大辭典.光明日報出版社,1988:251.)
      精神病人在事實上不具有辨認和控制自己行為的刑事責任能力,刑事未成年人則是由法律推定不具有刑事責任能力。
      在刑法理論上,這屬于對危險源本身(并非對第三人)造成損害的逆擊行為,相當于德國刑法理論中的防御性緊急避險。(參見:鄭健才.刑法總論.三民書局,1985:178.)
      根據我國通說,犯罪構成中的犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體、犯罪主觀要件具有“一榮俱榮,一損俱損”的耦合關系。
      有關犯罪論體系的問題顯然是本文無法承受的重大課題;但“問題的思考”必然受制于“體系的思考”。無論是上世紀70年代,時任東京大學總長的平野龍一教授提倡的“從體系的思考轉向問題的思考”,還是本世紀初作為平野后輩的立命館大學松宮孝明教授所提倡的“從問題的思考轉向體系的思考”,體系與問題就是刑法學研究中互為消長的兩面。從這個意義上講,完全肯定說還與我國傳統的平面犯罪構成理論具有一定的沖突和不協調性,因而使本問題得以合理解決的根本之道在于突破作為體系的犯罪構成理論本身。對現有的平面體系加以改造,借鑒大陸法系國家立體的、階梯的體系的合理因素,已經成為我國刑法學界相當數量一線學者的共同看法,例如陳興良教授在其教科書中直接拿來了德日通行的三階層的犯罪論體系,張明楷教授則主張違法和責任相區分的二階層體系。(參見:陳興良.犯罪構成的體系性思考.法制與社會法制,2000,(3);張明楷.犯罪構成理論的課題.環球法律評論,2003.周光權.犯罪構成理論:關系混淆及其克服.政法論壇,21(6)。相反觀點請參見:黎宏.我國犯罪構成體系不必重構,法商研究,2006(1).)
      在日本,有相當數量的學者否認針對意外客觀侵害的正當防衛。例如早稻田大學野村·稔教授認為“考慮到不存在故意或過失的侵害,行為不能被看做違法,所以應當理解為對這種行為的正當防衛不被允許。”(參見:野村·稔.刑法總論.全理其,何力,譯.北京:法律出版社,2001:224.)其實,野村教授的見解完全受制于本人所持的犯罪體系論立場。自小野清一郎教授以降,隨著犯罪論體系的變革,故意、過失上升為了違法要素與構成要件要素;易言之,一直以來作為責任內容的故意和過失被看成說明法益侵犯性(客觀違法性)的要素。因此,欠缺故意和過失等違法要素的客觀侵害行為就不能作為正當防衛起因條件的“不法侵害”對待了。但自上世紀90年代以來,隨著“二元論”的逐漸衰退以及結果無價值論的風行,“違法故意”與“違法過失”的意義已被基本否定,“主觀的違法要素”被限定為目的犯的目的等極個別情形。因應這一動向,針對不受罪過心理支配的意外侵害行為實施正當防衛就不成為問題。
      “危險”來源包括:大自然的自發力量;動物的襲擊;疾病、饑餓等特殊情形;人的危害行為等。(參見:馬克昌.犯罪通論武漢大學出版社,1991:755.)
      這涉及防御性緊急避險問題,避險的限度也需要衡量。換言之,國家重點保護的珍貴瀕危野生動物侵害較小或一般利益(如糟蹋莊稼、攀折林木等)時,不得對該保護動物采取威脅其生命安危的緊急避險。
      本案中,甲受重傷的結果應當由丙承擔負責。丙本來以殺死乙的意思唆使狗咬乙,但由于介入了乙的正當防衛而最終導致甲重傷,即是以殺死乙的意思卻實施了重傷甲的行為,這屬于刑法理論上具體的事實認識錯誤中的打擊錯誤問題。按照現在的通說(即法定符合說中的數故意說),丙同時成立對乙的故意殺人罪(未遂)與對甲的故意傷害(致人重傷)罪,二罪形成想像競合關系,以重罪論處。在此值得注意,丙對甲成立故意傷害(致人重傷)罪,而不是過失致人重傷罪,因為對侵害對象發生具體的認識錯誤并不阻卻故意犯既遂的成立。
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