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    論刑事訴訟中實體公正與程序公正的并重
    2013/10/12 10:59:26  點擊率[1464]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑事訴訟法
      【出處】《法學評論》2013年第4期
      【寫作時間】2013年
      【中文摘要】如何處理刑事訴訟中實體公正與程序公正的關系,理論界有實體公正優先論、程序公正優先論和實體公正與程序公正并重論三種不同的學說。我們既要反對“重實體輕程序”,又要警惕“重程序輕實體”;堅持實體公正與程序公正并重,既是訴訟規律的客觀要求,也符合我國當前的國情。在刑事訴訟中,堅持實體公正與程序公正并重,應盡力追求兩者同時實現的理想狀態,極力杜絕引發兩者同時不公的情形發生,在兩者發生沖突時須根據利益最大化原則作出科學權衡。
      【中文關鍵字】刑事訴訟;實體公正;程序公正;并重
      【全文】

         科學認識實體公正與程序公正之關系,事關控制犯罪與保障人權之刑事訴訟目的的有效實現。對此重大理論問題,國內外學術界眾說紛紜,莫衷一是。近年來,在刑事訴訟中堅持實體公正與程序公正并重的理念逐漸為我國立法和中央司法機關所接受。但是,我國法學理論界對此還有些不同的看法,基層司法實務部門對能否實現以及如何實現兩者的并重還存在一些疑惑。

         一、刑事訴訟中實體公正與程序公正之關系的三種學說之淵源

         刑事訴訟中實體公正與程序公正之關系,體現在以下兩個方面:一是兩者具有一致性,即:在一般情況下,堅持程序公正有助于實體公正的實現;二是兩者相互沖突,即:在某些情況下,程序公正與實體公正不能同時實現,只能取其一。國內外學術界對兩者的一致性基本上無爭議;但是,在兩者發生沖突的情況下,應當如何選擇,存在以下三種不同的學說:

         (一)實體公正優先論

         該觀點認為,程序公正為實體公正服務,程序公正是手段,實體公正是最終目的;當堅持程序公正不利于實體公正的實現時,應當五條件地放棄程序公正。實體公正優先論淵源甚久,至少可以追溯至歐洲中世紀的糾問式訴訟中。當時,程序公正的獨立價值尚未被認可,甚至一些不正義的程序,如立法對刑訊逼供的許可性規定,矛頭所指就是為了查明案件事實真相。在18世紀資產階級革命以后,歐洲大陸法系國家逐漸重視程序公正;第二次世界大戰以后,隨著聯合國系列人權公約和《歐洲保護人權和基本自由協約》的通過,歐洲大陸法系國家進一步確立了程序公正的獨立價值,逐漸擺脫傳統的實體公正優先論。

         在理論上明確主張實體公正優先論的始作俑者是19世紀英國功利主義理論的鼻祖邊沁。邊沁開創了程序理論研究的先河,他主張將法分為實體法與程序法,并認為實體法是“根本的”(radical)、“基本的”(primary)和“主要的”(principal),而程序法是“從屬的”(subservient)、“輔助的”(accessory)和“修飾性的”(adjective)。在他看來:“程序法的唯一正當目的,則為最大限度地實現實體法”。在這里,邊沁著重從實體法與程序法之關系的角度提出了實體公正優先的觀點,不過他主張的實體公正優先論在實踐層面上并沒有在英美法系國家開花結果,相反卻在注重案件事實真相查明的大陸法系國家生根發芽。如深受大陸法系影響的日本,在借鑒英美法系對抗式訴訟之前的傳統訴訟體制下,學界普遍認為:“程序的作用是更好地服務于實體法的宗旨。因此,實體法是主,而程序法為仆……程序從屬于實體,程序僅是一個工具,無法也不應決定實體。”這顯然是典型的實體公正優先論。

         我國自古以來有著實體公正優先的傳統。在我國封建社會,程序法附屬于實體法,其獨立價值無從談起。直至清末,修法大臣沈家本開始重視訴訟法的制定,他在上奏《進呈訴訟律擬請先行試辦折》中指出:“竊維法律一道,因時制宜,大致以刑法為體,以訴訟法為用;體不全,無以標立法之宗旨;用不備,無以收刑法之實功。二者相因,不容偏廢。”在古代漢語中,“體用”指的是“事物的本體和作用”。在這里,沈氏雖然提升了程序法的地位,強調程序法與實體法兩者“不容偏廢”,但是將刑法與刑事訴訟法的關系比喻成“體”與“用”的關系,依然蘊含有實體公正優先的思想。

         新中國成立后,直至上個世紀90年代之前,我國訴訟法學理論界普遍認為程序法只是實現實體法的工具和手段,如當時有代表性的教材指出:“作為程序法的刑事訴訟法和作為實體法的刑法的關系,是刑事訴訟這一國家活動的形式與內容、方法與任務的統一。”比較權威的《法學辭典》認為:“程序法亦稱‘審判法’、‘訴訟法’、‘手續法’、‘助法’,‘實體法’的對稱。”“實體法,亦稱‘主法’、‘主體法’、‘程序法’的對稱。”將“程序法”稱之為“助法”、“手續法”,意味著刑事訴訟法只不過是實施刑法的工具而已。此種說法之背后,隱含著實體法優越于程序法的思想。相應地,無論是理論界還是司法實務部門,都信奉實體公正優先論。

         進入20世紀90年代后,我國法學界開始反思程序法的獨立價值。如當時有學者指出:“程序不是實體的影子,而是可以使刑事實體美化或丑化的獨立的力量……只有對程序達到具有獨立人格的理解,對程序問題的討論,才能由堂堂男兒的自信,刑事程序的理論也才能在刑事實體理論的面前抬起頭來。”在1992年全國訴訟法學年會上,許多代表認為:“轉變訴訟觀念,必須首先重新認識刑法與刑事訴訟法的關系,承認刑訴法具有相對獨立于刑法的價值,而不僅是保證刑法實施的工具。”自此之后,我國理論界逐漸認可程序的獨立價值,放棄傳統的實體公正優先論。不過,基于傳統觀念的固有慣性,長期以來實體公正優先論在我國司法實踐中還頗有市場,甚至在很大的程度上影響著案件的處理。

         (二)程序公正優先論

         程序公正優先論起源和盛行于普通法系國家,在具體觀點上分為兩派:一是程序本位觀。該觀點認為,不存在獨立于訴訟程序的實體公正的客觀標準;只要訴訟程序是公正的,案件的審判結果就是公正的。如美國的一位法學教授在華演講時說:“只要判決是依法作出的,就是對的,即使你們對結果感到遺憾,也不能說他是錯誤的。”再如深受英美法系影響的一位日本學者認為:“審判結果是否正確并不以某種外在的客觀的標準來加以衡量,而充實和重視程序本身以保證結果能夠得到接受是其共同的精神實質。按照羅爾斯的分類來說,這里的傾向就是純粹的程序正義。換言之,只要嚴格遵守正當程序,結果就被視為是合乎正義的。”二是程序至上觀,該觀點認為:在無法兼顧實體公正與程序公正的前提下,程序公正的獨立價值應該得到優先的保障。如英國大法官基爾穆爾認為:“必須遵守關于審判活動的程序,即使——在一些例外的場合下——有損于事實真相,也在所不惜。”美國聯邦最高法院的大法官杰克遜也曾說:“只要程序適用公平,不偏不倚,嚴厲的實體法也可以忍受。事實上如果要選擇的話,人們寧愿生活在忠實適用我們英美法程序和蘇聯實體法制度下,而不是由蘇聯程序所實施的我們的實體法制度下。”

         程序公正優先論在英美法系的盛行,與其歷史傳統和思想方法有關。在中世紀時期的英國國王法院,只有根據令狀,訴訟才能進行;令狀決定訴訟方式和救濟方法,無令狀則無救濟,也就沒有權利。在這里,“實體規則的形成晚于程序法規則,實體法掩蔽于程序法的縫隙之中。”這是英國奉行“程序優先于實體”的歷史緣由。就思想方法而言,在普通法系的刑事司法中,民眾對政府有著天然的不信任感和戒備心理,法官則持強烈的保護公民不受政府侵害的意識。因此,在刑事司法中,“目的不在于探求真相和對犯罪者加以處罰,而是為了保障全體市民的安全和使無過錯的人免遭處罰。為此必須維護審判的公平,因而訴訟法作為實現這一目標的規則而得到發展。普通法對訴訟程序甚至多少有些過分之嫌的重視,就是基于這樣的思想方法而來,這與大陸法對實體法的偏重形成了鮮明的反差。”

         自上個世紀90年代以來,我國理論界在反思傳統的實體公正優先論時,受英美法系程序公正優先論之影響,部分有代表性的學者開始主張程序公正優先論。如有學者認為:“以科學的發展觀而論,或按照訴訟的進程和訴訟規律來說,我們認為應當依照程序優先的原則,牢固地樹立起‘程序本位’的理念,即‘程序優先于實體,重于實體’的觀點。”還有學者指出,“在程序公正與實體公正發生分離、產生直接沖突的情況下,由于實體公正是不確定的,而程序公正是確定的……堅持程序優先,是唯一現實、可行的價值選擇方案。”目前,程序公正優先論在我國理論界已經產生了較大的影響,對我國刑事司法實踐也有所觸動;但總體而言,刑事司法實踐中“重實體、輕程序”的現象依然普遍。

         (三)實體公正與程序公正并重論

         該觀點認為,程序公正與實體公正都是司法活動追求的目標,二者同等重要,不存在誰重要、誰次要,或者說誰優于誰的問題;當兩者發生沖突時,不能一概而論,應當視具體情況而定。實體公正與程序公正并重的思想同樣可以追溯至域外學者的相關論述之中。如德國學者曾言:“在法治國家的刑事訴訟程序中,對司法程序之合法與否,被視為與對有罪之被告、有罪之判決及法和平之恢復,具有同等之重要性。”日本學者更是形象地指出:“實體法與形式法(程序法,筆者加)如同一輛車的兩個輪子,對訴訟都起作用,它們之間不可能存在主從關系。”言下之意,實體公正與程序公正同等重要。

         上個世紀90年代后期,在與程序公正優先論爭鳴的過程中,國內部分學者也提出了實體公正與程序公正并重的觀點,如陳瑞華教授當時在其博士論文中指出:“必須牢固樹立一種對程序的內在價值和外在價值予以兼顧的觀念。兼顧原則要求我們對公正的程序和公正的結果予以同等的重視。”李文健博士認為:“在認識觀念上,人們已由程序依附于實體的附庸論轉向程序與實體并重論”,“反過來,在注重程序、強調程序的今天,我們更不應該走到忽略實體、排斥實體的另一端。”陳光中教授主張:“實體法和訴訟法相互依存,相輔相成,構成統一的法制體系,不能有主次、輕重之分。”隨后,陳教授又進一步鮮明地指出:“程序公正和實體公正,總體上說是統一的,但有時不可避免地發生矛盾,在一定的情況下,應當采取程序優先的原則……但在某種情況下,又必須采取實體優先的原則……;總之,程序公正和實體公正如車之兩輪,鳥之兩翼,互相依存,互相聯系,不能有先后輕重之分。”

         時至今日,實體公正與程序公正并重論在我國理論界已獲得相當一部分學者的認同,并已為中央司法部門所肯定,如中共中央政法委員會編寫的《社會主義法治理念讀本》指出:“司法公正包括實體公正和程序公正兩個方面,兩者相互依存,不可偏廢,努力兼顧兩者的價值平衡。追求實體公正,不能以違背和破壞程序為代價,防止那種只求結果、不要過程、省略程序、違反程序等問題;強調程序公正,絕不意味著放棄對實體公正的追求,不能脫離實體公正搞所謂的‘程序至上’或者‘程序優先’,避免只求過程不重結果。”最高人民檢察院負責同志于2012年在全國檢察長座談會上強調,全國檢察機關要“始終堅持程序公正與實體公正并重。這次刑訴法修改使程序公正、程序的獨立價值得到更加充分的體現,我們要高度重視程序公正對提升檢察機關執法公信力的重要意義,切實改變”重實體、輕程序“的傾向,真正把程序公正作為保證辦案質量、實現實體公正的前提和基礎,堅持嚴格要求檢察機關每一個執法辦案環節都必須符合刑事司法程序規范。”將實體公正與程序公正并重作為社會主義法治理念的重要內容,這是中央司法部門對司法實踐中片面追求實體公正或程序公正的有力糾正。不過,就基層司法實踐而言,“如何把程序正義與實體正義有機地結合在一起的問題尚未得到應有的注意和解決。用法官自己的話來說,就是‘找到兩者的最佳結合點雖然不是不可能,但實際上太困難’。”因此,科學回答在刑事司法實踐中如何實現實體公正與程序公正的并重,顯得尤為迫切。

         二、刑事訴訟中堅持實體公正與程序公正并重的緣由

         科學地論證刑事訴訟中實體公正與程序公正并重的緣由,有助于澄清一些片面認識,并以此指導司法工作。鑒于當前我國理論界有些學者主張程序公正優先論,本文對實體公正與程序公正并重的論證擬從對程序公正優先論的質疑開始。

         (一)對程序公正優先論的質疑

         首先需要肯定的是,程序公正優先論的提出,對于提升程序的獨立價值,糾正我國司法實踐中長期存在的“重實體、輕程序”的傳統觀念具有非常積極的意義。但是,綜觀國內外程序公正優先論者所持的基本理由,均有待商榷。

         1.訴訟中“只要程序公正實體就會公正”的論斷不能成立

         英美法系倡導程序本位論的學者認為只要程序公正實體就會公正,法院的審判只要按照公正的程序進行,就能夠保證裁判結果的公正性;我國也有學者說:“對司法來說,只要程序是公正的,就只能認為實體是絕對公正的。”對此,筆者不敢茍同,認為訴訟程序公正并不必然導致判決結果公正。

         一方面,實體公正有著獨立于程序公正自身的內涵和標準。實體公正主要是要求正確認定犯罪事實,準確適用實體法律;程序公正主要是要求司法獨立、裁判者中立、訴訟雙方平等、程序公開、當事人程序權利的有效保障和程序終局等。因此,不容爭論的事實是,程序公正和實體公正是兩個相互獨立的范疇,實體公正不能被程序公正所掩蓋,程序公正也不能界定實體公正的獨立存在。另一方面,訴訟程序的固有屬性決定了程序公正無法保證實體公正必然實現。當代正義論的集大成者羅爾斯認為,在實體是否公正的標準存在且獨立于程序公正標準的前提下,“完善的程序正義”可以保證實體公正必然實現;但是“不完善的程序正義”無法保證實體公正必然實現。因此,主張“只要程序公正實體就會公正”的學者實際上是將訴訟程序視為是羅爾斯提出的“完善的程序正義”。然而,“審判就是不完善的程序正義的一例。即便法律被仔細地遵循,過程公正被恰當地引導,還是有可能達到錯誤的結果。”“審判程序是為了探求和確定這方面的真實情況而設計的,但看來不可能把法規設計得使他們總是達到正確的結果。”因此,作為“不完善的程序正義”的訴訟程序之公正不一定能絕對地保證實體公正的實現。既然如此,訴訟中就不能只片面地追求程序公正。

         2.“實體公正具有不確定性、程序公正具有確定性”的論斷不能成立

         當前我國倡導程序公正優先論的學者所持的一種比較有代表性的理由是:實體公正的內涵具有不確定性,而程序公正的內涵具有確定性;如其追求一種虛無縹緲的、不確定的實體公正,不如追求看得見、摸得著的程序公正。實體公正是否具有確定性,在很大的程度上取決于訴訟中能否查明案件事實真相,這在世界范圍內都是一個極富爭議的話題。誠然,英美法系國家奉行程序公正優先論,與其建立在懷疑主義及不可知論基礎上的認為不可能查明案件事實真相的訴訟理念相關。對于訴訟中能否發現真相的問題,國內有學者指出:“客觀真實并沒有一個實在的可以把握的標準,它只是一種心理感覺所達到的狀態。”筆者認為,盡管并不存在一個看得見、摸得著的客觀事實作為裁判的標準,而且在法官作出裁判時也無法找到一個反映客觀事實真相的參照物;但是人類的認識經驗和無數的訴訟實踐已經證明:只要公安司法機關和辦案人員積極地依照法定程序,遵循科學規律,在絕大多數的情況下是可以查明事實真相的。而且,無論是當事人,還是社會公眾,對于何為實體公正,內心深處始終存在著一種最為原始和樸素的追求,這種建立在人類基本良知基礎上的追求就是查明事實真相。因此,惟有查明事實真相,才有可能實現實體公正,誠如國際刑法協會前主席巴西奧尼先生所言:“有了真相,才會有正義,才會有公平。”既然案件事實真相可以查明,就意味著實體公正具有相對的確定性。更重要的是,放棄或否認實體公正的確定性,可能會消解辦案人員查明案件事實真相的能動性,從而導致錯判,以及損害司法的公信力。對此,西方學者早就指出:“如果沒有與真實相一致的司法事實認定,那么公民就會對司法程序的公正性和可靠的司法裁判以及有效的糾紛解決喪失信心。”

         此外,無論是認定案件事實,還是適用法律,都包含實體和程序兩個方面的內容。程序公正的實現,取決于程序事實的查明和程序法律的準確適用。因此,在“確定性”方面,如果非要說實體公正的內涵具有不確定性的話,程序公正的內涵同樣具有一定的不確立性。例如,訴訟中對刑訊逼供取得的口供之排除,體現了程序公正的要求;但是,該口供是否通過刑訊逼供獲得屬于程序性事實,此程序性事實的查明與案件實體事實的查明在“確定性”方面并無太大的差異;就法律適用而言,理解法律中規定的“刑訊逼供”與實體法的犯罪構成要件及量刑情節在“確定性”方面也是同等的。因此,在確定性方面,實體公正與程序公正至少是同等的。既然如此,以“實體公正具有不確定性、程序公正具有確定性”為由主張程序公正優先論就值得商榷。

         3.“救濟先于權利”、“訴訟法是實體法之母”并不能得出程序公正優先論

         國外學者在論述程序本位論時,提出了“救濟先于權利”、“訴訟法是實體法之母”的命題。近年來,我國學者常以此為論據主張程序公正優先論。筆者認為值得商榷,理由如下:

         首先,“救濟先于權利”只是在特定國家的特定歷史時期形成的特定產物,并不具有普遍性。如前所述,“救濟先于權利”產生于英國中世紀時期的令狀訴訟;在沒有相應令狀的情況下,訴訟無法啟動,更談不上權利的救濟和實現,由此形成了“救濟先于權利”的歷史傳統。但是,這種“救濟先于權利”訴訟形式,英國在19世紀的司法改革中已經廢除,只不過“我們已經埋葬了訴訟形式,但它們仍然從墳墓中統治著我們。”更重要的是,在當代刑事司法中,罪行法定已經是所有法治國家公認的準則;無罪者無論如何都不應被追究,是刑事司法最基本的底線。因此,“救濟先于權利”之說法已不符合當今法治國家刑事司法之現狀。

         其次,“在訴訟實踐中產生法律”與“程序法是實體法之母”是兩個不同的論斷。在訴訟中產生法律,也即法官造法,是普通法的傳統。但是,此時法官造出的“法律”不僅包括實體法,而且包括程序法,例如美國刑事訴訟中的諸多規則就是美國聯邦最高法院通過系列判例確立的。在此問題上,筆者還注意到:提出“程序法是實體法之母”命題的日本學者谷口安平先生在論述此問題時,常常是將“訴訟”、“訴訟過程”等同于“訴訟法”,如他說:“訴訟法先行于實體法,或者說訴訟具有作為實體法形成母體的重要意義”、“實體法乃是從訴訟過程中孕生的,而且在實體法并不存在的原始社會中廣義的訴訟及訴訟法就已經存在。”對此,陳光中教授曾明確地指出:“在訴訟實踐中產生法律,包括實體法和訴訟法,與‘訴訟法產生實體法’,是兩個不同的論斷,因為程序本身是實踐,而非訴訟法。”因此,就特定國家的歷史傳統而言,最多只能說“在訴訟過程中產生實體法”,而不宜說“訴訟法創制了實體法”。

         最后,從世界法制發展史來看,并非所有的程序法比實體法產生得早。在成文法典中,相當多的程序法與實體法是同時產生的。如世界上最早的成文法典《十二銅表法》、日爾曼法系中最早的“帝國刑法典”、我國古代從周代《呂刑》、戰國《法經》至以唐律為代表的歷朝刑律,均是實體法與程序法混為一體的。甚至在當代的刑法中,有些國家的刑事法律,仍然是實體法與程序法融為一體,如《加拿大刑法典》。而且,在有些大陸法系國家,甚至是實體法典先于訴訟法典產生,如1804年制定的《法國民法典》就先于1806年制定的《法國民事訴訟法典》。

         (二)實體公正與程序公正并重的理由

         基于上述質疑,筆者反對程序公正優先論,贊成實體公正與程序公正并重論;并認為,堅持實體公正與程序公正并重,既是訴訟規律的客觀要求,也符合我國當前的國情。

         1.刑事訴訟中并不存在純粹的程序之獨立價值

         刑事訴訟程序的價值包含外在和內在兩個方面。其外在價值是一種工具性的價值,即保證刑法正確實施,實現實體公正;內在價值是刑事訴訟程序本身所具有的一種獨立價值,這種獨立價值體現了當事人的訴訟主體地位和現代法治文明。盡管刑事訴訟程序有著自己獨立的價值,但是它是在國家追究犯罪的過程中實現的。懲罰犯罪是刑事訴訟之源;沒有懲罰犯罪的需求,就不會產生刑事訴訟活動,也就無所謂程序的獨立價值,正所謂“皮之不存,毛將焉附”!

         訴訟不是賭博,其追求的是獨立于訴訟程序的確定結果;訴訟不是拋硬幣的游戲,社會公眾期待和關注的不僅僅是過程,而且還有最終的裁判結果。純粹的程序的獨立價值,在訴訟中并不存在。對此,美國學者羅爾斯曾指出:“有人認為,程序的合法性(或正義)可以更少涉及實質性正義或在不能實現實質性正義的情況下獨立存在,這一看法是一種很普通的疏忽,這是行不通的。”我國臺灣學者更是鮮明地指出:“刑事訴訟法的首要任務,便是獲致一個依照實體刑法的正確裁判。”因此,在刑事訴訟中離開實體公正談論程序公正,實屬舍本逐末;刑事訴訟在追求程序獨立價值的同時,永遠不應遺忘自身承擔的追求實體公正之使命。

         2,訴訟雙方在訴訟過程中首先追求的是實體公正

         國家為何要啟動偵查、起訴和審判?自訴人為何要向法院起訴?僅僅是為了享受公正的訴訟程序?顯然不是!而是因為已經發生的犯罪行為侵害了被害人、社會乃至國家的實體利益。簡言之,刑事訴訟之啟動,相關主體是為了實體公正而來,至于程序公正則是訴訟主體在追求實體公正過程中附帶產生的需求。在訴訟過程中,當事人對未生效裁判的上訴、申請抗訴和對已生效裁判的申訴,其主要原因也是對結果不服,程序不公一般是作為造成實體不公的原因而附帶提出來的。反之,如果法院作出的裁判在實體上令雙方當事人或者控辯雙方都很滿意,盡管在程序上存在一些瑕疵,雙方訴訟主體一般會服判息訴。

         在此需要特別指出的是,國內程序公正優先論者常常引用美國學者貝勒斯的如下觀點論證其主張:“程序公正能使訴訟各方從心理上對裁判結果表示服從和接受,即使這種結果對他不利。”筆者承認,程序公正確實有助于增強裁判的可接受性,尤其是在盛行程序公正優先理念的國度;但是,這只是相對的,尤其是在程序公正理念還比較淡薄的中國,要想讓當事人心服口服地接受裁判,減少上訴、申訴,恐怕離不開實體的基本公正。對此,國內有學者在分析了某法律援助部門辦理的830起刑事申訴案件后指出:“就客觀情況來看,沒有一起案件是因為申訴方純粹認為程序不公正而來申訴的,也就是說,在這些申訴案件中當事人檢測判決為自己一方所接受的主要指標還在于判決結果本身,而所謂的程序公正只不過是一種影響判決接受性的間接‘渠道’。”

         3.我國社會公眾對實體公正存在著強烈的期待心理

         美國學者曾言:“不論什么法制,真正優點大部分不在于他的本質上,而是在乎他是否適應于所施行的人民的性質和環境。”就我國“人民的性質和環境”而言,社會公眾更多的是希望司法機關能查明事實真相并為其做主,這遠有竇娥的吶喊為證:“有日月朝暮懸,有鬼神掌著生死權。天地也!只合把清濁分辨,可怎生糊突了盜跖顏淵……地也,你不分好歹何為地?天也,你錯勘賢愚枉做天!”據此,我們可以看出,中國人自古以來有著對以客觀真實為基礎的實體公正觀的強烈愿望。時至今天,我國傳統文化中的客觀真實觀已對國人產生深遠影響,蘇三起解、竇娥冤、楊乃武與小白菜、十五貫等歷史冤案幾乎家喻戶曉,歷史上的包拯、宋慈等堅持并善于追求案件客觀事實真相的精神也一直為國人所稱頌和傳承。

         因此,拋開程序公正優先論是否符合訴訟規律本身不談,至少就中國當前的民眾心理和對司法的期望而言,將程序公正置于實體公正之上,只會降低裁判的可接受性,甚至讓人民喪失對司法的信心。對此,已經有學者指出:“當事人及社會公眾指責和批判法院的主要不是訴訟效率問題,而是指責法院裁判不實事求是,司法不公。造成法院裁判不公正的重要原因之一就是認定事實違反客觀真實。”在此背景下,以犧牲實體公正為代價追求程序公正,可能會進一步引發民眾對司法的信任危機,這是我們不得不警惕的。事實上,就民眾心理而言,即便是在倡導程序公正優先的美國,以犧牲實體公正的方式換取程序公正也并不為美國人民所普遍接受,被稱之為世紀審判的辛普森案在陪審團作出無罪判決之后引發的廣泛爭議就是明證1

         4.英美刑事司法改革之動向表明程序公正優先論絕非普適的真理

         程序公正優先論起源于英國,盛行于美國。值得我們警醒的是:在美國掀起的正當程序革命于上個世紀60年代被發展至巔峰后,近40年特別是自“9·11事件”以來已經開始逐漸回落。目前,有關與程序公正優先理論緊密相關的禁止雙重危險規則、沉默權規則、非法證據排除規則、傳聞證據規則等在經過多年的實踐檢驗后,近些年來在英、美國家已經出現了不同程度的松動和修正。

         目前,英國和美國有關政府部門及學者都在對此進行反思,如英國2002年司法改革報告《所有人的正義》針對原有的司法制度過分強調程序公正以保障被追訴人利益的做法,指出:“本白皮書意在重新調整刑事司法制度,使其有利于被害人、證人和社會公眾,以樹立起更大的信任和可信心,使所有的人都能享有公正。”美國學者針對正當程序革命后的刑事司法更是悲觀地指出:“沒有人認為刑事訴訟制度運行得很好。警察、公訴人、法官(包括最高法院大法官們)、被害人以及學者們,無論是自由主義者,還是保守主義者,都認為該制度存在嚴重的缺陷——事實上是一個失敗。”中國的法治建設,無疑需要學習西方的法治文明。然而,對于別人已經犯過而且正在反思和糾正的錯誤,我們沒有理由再去重蹈覆轍。

         5.利益權衡原則要求堅持實體公正與程序公正并重

         訴訟中的利益權衡,是國家在訴訟立法和司法活動中,當兩種以上的利益不能兼得或者相對立的價值發生沖突時,相關主體根據一定的原則和標準,基于訴訟利益最大化的考慮,確定某一方或者某些方面更為優越而放棄另外的方面。訴訟中利益權衡原則的哲學根據是辯證唯物主義中的具體情況具體分析原理。在一般情況下,實體公正和程序公正之間,總體上說是一致的,但是在個別情況下也會發生矛盾。在兩者發生矛盾時,簡單地主張絕對的程序優先不符合具體情況具體分析的基本原理,而是應當視具體情況而定,有時采取程序優先,有時采取實體優先。究竟是選擇程序公正還是實體公正,關鍵是要分析在具體情況下各種訴訟價值的大小,然后根據訴訟價值最大化的目標作出選擇。對此,英國著名的政治學者戴維·米勒曾指出:“在有些情形中,程序正義和結果正義是沖突的,至于那時會產生什么結果,就是一個判斷問題。但并沒有什么理由非得在兩種公平之間制造出孤注一擲的選擇。”

         刑事訴訟中實體公正與程序公正發生沖突時如何科學地進行利益權衡,我國臺灣學者曾明確地指出:“目的沖突的解決之道,在于謀求調和而非片面犧牲,亦即,解決沖突并不必然意味犧牲其一而成就其他,而是在盡可能的范圍之內,謀求并存的方案,并且,在迫不得已時,僅容許最小限度犧牲。”“以上目的的沖突,無法泛泛導出何者必然優于何者的簡單鐵律,而應針對具體層面之運用。”因此,在刑事訴訟中實體公正與程序公正發生沖突的情況下,簡單地主張程序公正優先或者實體公正優先,都不符合訴訟中的利益權衡原則,不利于刑事訴訟多元價值的均衡實現。

         三、實體公正與程序公正并重在我國刑事訴訟中的實現

         2012年3月第十一屆全國人民代表大會第五次會議審議通過的新《刑事訴訟法》強化了程序公正的價值,向實體公正與程序公正并重的方向邁出了一大步。在中央司法機關實施新《刑事訴訟法》座談會上,中央政法委負責同志要求:“各級政法機關要強化程序意識,堅決糾正重實體輕程序、重結果輕過程的錯誤觀念和做法,切實做到實體與程序并重,把程序公正的要求落實到刑事司法活動全過程。”結合我國的司法實踐,筆者認為,貫徹落實新《刑事訴訟法》,實現實體公正與程序公正的并重,需要我們進行多方面的努力。

         (一)堅決反對“重實體輕程序”和“輕實體重程序”兩種極端觀念

         徒法不足以自行。在我國刑事訴訟中堅持實體公正與程序公正并重,首先需要司法人員轉變觀念。受傳統法律文化之影響,再之實踐中視很多程序違法不為錯案的錯誤做法,以及立法上缺乏嚴密的程序制裁制度,致使“重實體輕程序”的現象在我國刑事訴訟中比較普遍。實踐中存在的“重實體輕程序”之做法,已經嚴重影響到司法公正的全面實現。因此,堅持實體公正與程序公正并重,在觀念上首先要反對“重實體輕程序”。轉變“重實體輕程序”的傳統觀念,既需要提升公安司法機關工作人員的業務素養,也需要通過強有力的程序制裁制度作保障。總之,惟有使辦案人員主觀上不愿意、客觀上也不敢違反程序辦案,“重實體輕程序”的不正常現象才有可能得到改變。

         近年來,隨著程序價值的提升,我國理論界主張的程序公正優先論受到部分司法實務工作者歡迎。這種傾向在刑事司法中盡管尚未成為主流,但是值得我們警惕。從法官自身利益來講,程序公正優先論更容易受到他們的歡迎,因為“程序正義在某種程度上可以使法官減輕或推卸自己的道德法律義務,保護自己。”一旦程序公正優先論在實踐中得到確立,刑事訴訟放棄對當事人實體權益的保護,離開對案件客觀事實真相的追求,將猶如在大海上隨風漂泊的航船,失去方向。更重要的是,堅持程序公正優先論,還可能使司法官員打著程序公正的旗號,置明擺的客觀事實于不顧,從而使程序淪為司法腐敗的工具。

         在實體公正與程序公正本能同時實現的情況下,由于我們在觀念上長期堅持“有罪必罰”的錯誤思想,形成了與現代刑事訴訟人權保障精神格格不入的“寧可誤罰無辜,亦不可遺漏有罪者”的錯誤觀念,導致刑事訴訟價值最大化難以實現。因此,堅持實體公正與程序公正并重,首先要在觀念上打破傳統刑事司法“不枉不縱”的神話,放棄“有罪必罰”的思想,盡力追求兩者的同時實現,當前重點是要反對“重實體輕程序”,但也要警惕“重程序輕實體”。

         (二)極力杜絕引發實體與程序同時不公的情形發生

         實體與程序同時不公,是刑事訴訟最糟糕的狀態。此種狀態既不為當事人和社會所容忍,也不為公安司法機關刻意所追求。但是,受重打擊輕保護的傳統觀念之影響,再之現行司法體制及辦案人員業績考評機制中存在的一些不合理因素,我國刑事訴訟實踐中引發實體與程序同時不公的情形還時常發生。基于此,當前堅持實體公正與程序公正并重,核心是要極力杜絕引發實體與程序同時不公的情形發生。綜觀當前我國刑事訴訟實踐,筆者認為,有必要花大力氣重點解決以下三類致使實體與程序同時不公的情形發生:

         1.刑訊逼供。刑訊逼供一直是我國司法實踐中的痼疾,也是引發冤假錯案的重要原因。對此,貝卡里亞早就說過:“無辜者被屈打成招為罪犯,這種事真是不勝枚舉,用不著我多費筆墨。”基于此,新《刑事訴訟法》增加規定了不得強迫自證其罪、非法言詞證據排除規則、訊問時錄音錄像、偵查機關必須將被拘留人在24小時內送看守所羈押;訊問必須在看守所進行等,以防范刑訊逼供。筆者認為,無論是判斷本次刑事訴訟法修改是否成功,還是衡量新《刑事訴訟法》在實踐中是否被很好地執行,刑訊逼供的問題是否被很好地解決無疑是重要的標準之一。因此,在刑事訴訟中堅持實體公正與程序公正的并重,首當其沖的是公安司法機關嚴格按照新《刑事訴訟法》規定的程序辦理案件,徹底杜絕刑訊逼供的發生。

         2.“疑案”從輕、從掛。這里的“疑案”,僅指這一類案件,即:有罪證據達不到證明標準,判決有罪可能冤枉無辜,完全宣告無罪又可能放縱犯罪分子。按照現代刑事訴訟公認的疑義有利于被告的原則,這類疑案顯然應當按照無罪處理。但是,目前我國法院對于“疑案”的處理,有的是從掛,即長期不作出裁決,或者是上級法院反復發回重審;有的是從輕,即作出有罪裁決,但在量刑上降格處理。自1996年修改后的刑事訴訟法明確規定法院對事實不清、證據不足的案件應當作出無罪判決之后,疑案從掛的情形有所減少,但疑案從輕依然普遍。人民法院對“疑案”從輕、從掛,從程序公正的角度講,既與法治國家公認的無罪推定原則相悖,又侵犯了被告人享有的“迅速及時審判權”,還違背了刑事訴訟證明的基本要求,因而屬于明顯的程序不公。從實體公正的角度講,法院對疑案從輕處理,看似在追求一種相對的實體公正;但是,殊不知,如此處理既有可能放縱真兇,還有可能冤枉無辜,實屬嚴重的實體不公,因為懲罰無罪的人是刑事司法最大的不公。新《刑事訴訟法》增加規定二審法院對原審判決事實不清、證據不足的案件最多只能發回重審一次,對于貫徹疑罪從、減少疑罪從掛、從輕具有非常積極的意義。在此,還需要補充指出的是,我國刑事訴訟法確立的“疑罪從無”在實踐中不能兌現,這本身就是在違法辦案;導致此實體與程序公正兩敗俱傷的根本原因是背后有一套不公正的潛規則——公檢法三機關對疑案如何處理的內部協調機制。因此,“疑案”從輕、從掛問題的真正解決,還需要進一步深化司法體制改革,落實我國《憲法》規定的人民法院依法獨立行使審判權之規定,使人民法院敢于對疑難案件獨立作出裁判。

         3.限制乃至剝奪辯護律師的訴訟權利。任何被指控犯罪的人都有權獲得律師的幫助,是《世界人權公約》、《公民權利和政治權利國際公約》規定的人享有的基本人權。這種權利具有絕對性,在任何時候任何條件下都不能被國家克減,已經被公認為現代刑事訴訟程序公正的最基本要求。不僅如此,律師的充分辯護,還有助于司法機關兼聽則明,防止司法機關作出錯誤的有罪裁決,進而實現實體公正。長期以來,我國刑事辯護制度不盡人意,刑事辯護律師的訴訟權利缺乏保障。不僅如此,一些公安司法機關對刑事辯護律師的偏見、歧視乃至打擊報復,更是讓刑事辯護律師時常感受陣陣寒意。實踐中對刑事辯護律師訴訟權利的限制乃至剝奪,既破壞了程序公正,也犧牲了實體公正。新《刑事訴訟法》對我國刑事辯護制度作了重大的改革,主要體現在以下方面:一是明確了偵查階段律師的辯護人地位;二是強調實體辯護與程序辯護并重;三是改善辯護律師會見程序;四是擴大辯護律師的會見權;五是對追究辯護律師刑事責任的管轄進行調整;六是擴大法律援助適用的階段和案件范圍。筆者認為,在我國刑事辯護中堅持實體公正與程序公正并重,當務之急是貫徹落實好這些新的規定。除此之外,指定辯護在最高法院死刑復核程序中的適用及辯護律師在此階段的權利保障也是當前乃至今后一段時間影響實體公正與程序公正的重要問題,因而值得花大力氣解決。

         (三)科學權衡實體公正與程序公正的硬性沖突

         科學權衡實體公正與程序公正的沖突,是堅持兩者并重的關鍵。在二者只能擇其一的情況下,在刑事訴訟立法上通過以下兩種模式可以實現兩者的并重:一是原則加例外,如基于程序公正之考慮,刑事訴訟立法原則上對某一問題作出規定;但為了實體公正不致受到太大的損害,可以規定一定的例外。二是個案自由裁量,即在立法上規定,如果出現某一情形,由人民檢察院和法院根據個案自由裁量,決定選擇程序公正還是實體公正。我國新《刑事訴訟法》剛剛實施,科學權衡實體公正與程序公正的硬性沖突之任務,將由法官和檢察官通過個案自由裁量來實現。筆者以為,我國法官在權衡實體公正與程序公正的沖突時,有必要綜合考慮以下幾點:

         1.寬嚴相濟的刑事政策。對恐怖犯罪、有組織犯罪以及嚴重危害社會的犯罪,實施更嚴厲的打擊;對輕微犯罪,則采取更為寬大、仁慈的方式處理,這是當今世界刑事司法發展的總趨勢,也是我國寬嚴相濟刑事政策的重要體現。科學權衡實體公正與程序公正的沖突,應當堅持以寬嚴相濟的刑事政策為指導。具體來說,針對需要嚴重打擊的重罪案件,并重的平衡點可以適當向實體公正傾斜;針對比較輕微的犯罪,并重的平衡點則可以適當移向程序公正。例如,法官在裁量非法實物證據是否排除時,應將犯罪的嚴重性作為重要的因素之一予以考慮;如果該犯罪比較輕微,就可以考慮排除相關證據,這時實體公正雖然會受到一定的影響,但是卻捍衛了程序的公正;反之,雖然程序公正受到一定的影響,但卻實現了實體的公正。總之,以寬嚴相濟的刑事政策為指導權衡實體公正與程序公正的沖突,可以讓被犧牲的價值受到的傷害降低,確保此時比較重要的價值得到全面實現,從而實現實體公正與程序公正價值之和的最大化。

         2.被追訴人憲法權利之保障。保障人權是現代刑事訴訟的重要目的。刑事訴訟中的人權保障,核心是保護被追訴人的憲法權利不受公權任意侵犯。程序公正要求公安司法機關遵照法定的程序進行刑事訴訟;反之,就屬于程序不公。但是,并非所有的程序不公會侵犯被追訴人的憲法權利。對于雖然違反了刑事訴訟法的規定但尚未構成對被追訴人憲法權利之侵犯的訴訟行為,屬于有瑕疵的行為。對此有瑕疵的行為,可以允許公安司法機關采取一定的補救措施,然后承認其訴訟行為的效力。反之,對于違反了刑事訴訟法的規定,而且侵犯被追訴人憲法權利的訴訟行為,原則上應當宣告該訴訟行為無效。筆者注意到,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年7月聯合頒布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》在非法證據是否排除問題上大致遵循了此思路,即:對于明顯違反法律取得的證據實行排除;對于依照比較嚴重的程序違法取得的證據,由法院裁量排除;對于證據形式雖然存在瑕疵,如見證人沒有在搜查筆錄上簽字的,但通過采取補救措施能夠彌補或者作出合理解釋的,規定可以采用。我國新《刑事訴訟法》第54條規定:“收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的,對該證據應當予以排除。”對此,筆者認為,凡是通過侵犯被追訴人憲法權利的非法行為獲取的證據,均應視為“不能補正或者作出合理解釋”,予以排除。總之,在非法實物證據排除的裁量上,惟有根據程序違法對基本權利影響的程度來判斷才能更好地體現實體公正與程序公正并重的精神。

         3.法律效果與社會效果的統一。同時實現實體公正與程序公正,是法律效果的最好體現;面對實體公正與程序公正之沖突,無論作出何種選擇,最理想的法律效果都不可能實現。社會對公安司法機關的訴訟行為及案件處理結果評價的好壞,體現了社會效果的高低。盡力追求并實現法律效果與社會效果的統一,是立法和司法的最高境界。在實體公正與程序公正發生硬性沖突,而法律又將此交給裁判者自由裁量的情況下,要想獲得最好的法律效果已無可能;但是卻可以盡力追求較好的社會效果。追求較好的社會結果,意味著裁判者不能簡單地依法行事,而是應在熟悉國情和民情的基礎上,充分考慮案件的影響和社會需求,慎重權衡,從而盡可能地實現法律效果與社會效果的統一。不過,在此需要特別指出的是,筆者主張將社會效果作為權衡的重要因素,并非意味著完全拋開法律效果,追求一種與法律效果相抵觸的社會效果,而是力求在追求法律效果的過程中達到與社會效果的有機統一,誠如學者所言:“在法律適用時進行社會需求、社會價值和社會變化的衡量,將這些社會因素納入考慮范圍,成為法律適用的組成部分,而一旦納入這些考量,法律適用的社會效果也就與法律效果溶為一體了。”

         最后,需要補充說明的是,在實體公正與程序公正發生硬性沖突時,如果立法機關已經進行了權衡,并作出了明確的規定,則司法機關應無條件地遵守之;如果立法尚未明確規定,或者規定授權司法機關根據個案自由裁量,則司法機關應結合上述因素進行科學權衡。

      【作者簡介】
      陳學權,對外經濟貿易大學法學院副教授,兼職律師。
      【注釋】
      Gerald J.Postema,Bentham and The Common Law Tradition,Oxford:Oxford University Press,1986,p.342.
      谷口安平:《程序公正》,見宋冰編:《程序、正義與現代化——外國法學家在華演講錄》,中國政法大學出版社1998年版,第362頁。
      《修訂法律大臣沈家本等奏進呈訴訟律擬請先行試辦折》,載《大清法規大全·法律部》卷十一。
      商務印書館辭書研究中心編:《古今漢語詞典》,商務印書館2004年版,第1412頁。
      張子培主編:《刑事訴訟法學》,群眾出版社1990年版,第12頁。
      《法學辭典》編輯委員會編:《法學辭典》,上海辭書出版社1984年版,第58、914頁。
      袁紅冰:《刑事程序的魅力》,載《中外法學》1990年第6期。
      陳光中主編:《中國法學會訴訟法學研究會歷年年會綜述匯編》,中國人民公安大學出版社2001年版,第98頁。
      弗里德曼:《法治、現代化和司法制度》,參見前注⑵,宋冰編書,第153頁。
      谷口安平:《程序的正義與訴訟》,王亞新、劉榮軍譯,中國政法大學出版社1996年版,第6頁。
      內·達維德:《當代主要法律體系》,漆竹生譯,上海譯文出版社1983年版,第337頁。
      前注谷口安平文,第375頁。
      K·茨威格特:《比較法總論》,潘漢典等譯,法律出版社2003年版,第279頁。
      大木雅夫:《比較法》,范愉譯,法律出版社1999年版,第124頁。
      樊崇義:《刑事訴訟法再修改的理性思考》,載《政法論壇》2005年第5期。
      謝佑平:《刑事司法程序的一般理論》,復旦大學出版社2003年版,第18—19頁。
      克勞思·羅科信:《刑事訴訟法》,吳麗琪譯,法律出版社2003年版,第5頁。
      兼子一、竹下守夫:《民事訴訟法》,白綠鉉譯,法律出版社1995年版,第8頁。
      陳瑞華:《刑事審判原理論》,北京大學出版社1997年版,第105頁。
      李文健:《轉型時期的刑訴法學及其價值論》,載《法學研究》1997年第4期。
      陳光中、王萬華:《論訴訟法與實體法的關系——兼論訴訟法的價值》,載陳光中、江偉主編:《訴訟法論叢》第1卷,法律出版社1998年版,第16頁。
      陳光中主編:《刑事訴訟法》,北京大學出版社2002年版,第12頁。
      中共中央政法委員會編:《社會主義法治理念讀本》,中國長安出版社2009年版,第152頁。
      曹建明:《著力轉變和更新執法理念,牢固樹立“五個意識”》,載《檢察日報》2012年7月18日,第1版。
      高其才:《多元司法》,法律出版社2009年版,第412頁。
      孟天:《有關司法公正》,載《人民司法》2000年第7期。
      約翰·羅爾斯:《正義論》,何懷宏等譯,中國社會科學出版社1988年版,第86頁。
      參見萬毅:《變革社會的程序正義》,中國方正出版社2004年版,第80頁。
      陳少林:《推定的運用與刑事證明方式》,載《法學評論》2012年第3期。
      蔣安杰:《公平正義真相是世界和平的三大支柱——訪國際刑事法學會主席巴西奧尼先生》,載《法制日報》2004年9月18日,第4版。
      羅伯特·薩摩爾、阿西爾·莫茲:《事實真實、法律真實與歷史真實:事實、法律和歷史》,徐卉譯,載王敏遠主編:《公法》第4卷,法律出版社2003年版,第133頁。
      由嶸主編:《外國法制史》,北京大學出版社1992年版,第491頁。
      前注⑽,谷口安平書,第70頁。
      前注,陳光中、王萬華文。
      羅爾斯:《政治自由主義》,萬俊人譯,譯林出版社2000年版,第453頁。
      林鈺雄:《刑事訴訟法》(上冊),中國人民大學出版社2005年版,第10頁。
      劉曉兵:《刑事程序價值論》,中國檢察出版社2009年版,第276頁。
      張曙:《刑事司法公正論》,中國人民公安大學出版社2009年版,第290頁。
      莫理斯:《法律發達史》,王學文譯,中國政法大學出版社2003年版,第94頁。
      關漢卿:《竇娥冤》,載《中國歷代戲曲名著匯粹》,長江文藝出版社1998年版,第19頁。
      張永泉:《客觀真實觀是證據制度的靈魂》,載《法學評論》2012年第1期。
      最高人民檢察院法律政策研究室編譯:《所有人的正義——英國司法改革報告》,中國檢察出版社2003年版,第1頁。
      克雷格·布拉德利:《刑事訴訟革命的失敗》,鄭旭譯,北京大學出版社2009年版,第2頁。
      戴維·米勒:《社會正義原則》,應奇譯,江蘇人民出版社2001年版,第117—118頁。
      前注,林鈺雄書,第11頁。
      周永康:《深入學習認真貫徹修改后的刑事訴訟法更好地懲罰犯罪保障人權維護社會秩序》,載《法制日報》2012年5月29日,第1版。
      蘇力:《也許正在發生——轉型中國的法學》,中國政法大學出版社1999年版,第32頁。
      參見彭海青:《我國刑事司法改革的推進之路》,載《法學評論》2011年第3期。
      貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》,黃風譯,中國大百科全書出版社1993年版,第34頁。
      孔祥俊:《司法理念與裁判方法》,法律出版社2005年版,第202頁。

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