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    論法條競合的成立范圍、類型與處罰規則
    2013/10/24 8:46:14  點擊率[730]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】《中國刑事雜志》2013年第5期
      【寫作時間】2013年
      【中文摘要】當一個行為雖然形式上符合數個犯罪的構成要件,但其法益侵害事實能夠被其中一罪的構成要件所完整評價時,成立法條競合;反之,當一個行為形式上符合了數個犯罪的構成要件,且法益侵害事實不能被其中任一犯罪的構成要件所完整評價時,成立想象競合。從邏輯上講,法條競合的類型包括特別關系與擇一關系,但在我國刑法中并不存在擇一關系的法條競合。就特別關系而言,一般是特別法條優先于普通法條適用;法律有特別規定時,重法優于輕法。當行為的其他要素均滿足特別法條的犯罪構成,只是數額未達特別法條的入罪標準時,即使這一數額滿足了普通法條的入罪標準,仍然不能以普通法條論罪。
      【中文關鍵字】法條競合;想象競合;特別關系;處罰規則
      【全文】

         近年來國內學界圍繞法條競合的討論十分激烈,其根源在于我國的刑法條文之間存在錯綜復雜的關系。有關法條競合的爭論主要圍繞以下三個問題而展開:一是法條競合與想象競合的區分標準。這涉及到法條競合的成立范圍問題。與這一問題有關,還有學者提出大競合論的主張,認為沒有必要區分法條競合與想象競合。二是法條競合的類型。像是特別關系、補充關系、吸收關系、擇一關系、包容關系,光是這些稱謂就給人眼花繚亂之感,而各種關系的確切內涵及其相互之間的關系又是什么,則亟須厘清。三是法條競合的處罰規則。尤其是對于特別關系的法條競合的處罰規則,雖然學界存在“原則上特別法優先,例外情況下重法優先”的共識,但是對于何種例外情況下優先適用重法,理論上還存在很大的分歧。另外,與這一問題有關,對于像詐騙罪與金融詐騙罪這樣,司法解釋中規定的特別法條的入罪數額標準高于普通法條時,如果某一行為的其他方面均符合特別法條的犯罪構成,但數額尚未達到特別法條的要求而又達到了普通法條的要求時,能否以普通法條論罪?這也是刑法理論與實踐中經常遇到的問題。本文將依次對上述幾個問題進行探討。

         一、法條競合的成立范圍——法條競合與想象競合的區分標準

         在討論法條競合的處罰規則前,首先要明確法條競合的成立范圍。在確認法條競合的成立范圍時,最為棘手的問題莫過于法條競合與想象競合的區分問題了。“大體上可以肯定的是,法條競合現象的減少會導致想象競合現象的增加;反之,想象競合的限縮會導致法條競合現象的增加。”不過,在討論法條競合與想象競合的區分問題之前,首先有必要對法條競合的性質作一簡單的介紹。

         (一)法條競合概述

         按照通說的觀點,法條競合,“是指一個行為同時符合了數個法條規定的犯罪構成要件,但從數個構成要件之間的邏輯關系來看,只能適用其中一個法條,當然排除適用其他法條的情況。”從這一定義來看,法條競合具有兩個特點:一行為同時符合數個犯罪的構成要件;僅能適用其中一個法條。下面分別對這兩點加以解說。

         1.一行為同時符合數個犯罪的構成要件。

         通說基本上是從分析法條之間的邏輯關系人手來研究法條競合問題的。法條競合是以法條之間的邏輯關系為基礎而產生的。也許是注意到法條競合現象對法條關系的這種強烈依賴性,陳興良教授在討論想象競合與法條競合的區分問題時,認為想象競合是一種犯罪競合,因而是一個事實問題;而法條競合是一種法律競合,因而是一個法律問題。然而,法條競合果真與事實問題無關嗎?假如現實中沒有人實施金融詐騙行為,法官自然不會面對詐騙罪與金融詐騙罪的選擇適用這一問題。所以將法條競合歸類為法律問題,想象競合歸類為事實問題的說法,并不確切。

         有觀點認為,法條競合屬于單純的一罪。所謂單純的一罪,是指由一個行為引起了一個法益侵害結果,所以只能進行一次構成要件符合性的評價。而法條競合就屬于這種情形。但從“一行為符合數個構成要件”這一特點來看,宜將其歸于“認識上的數罪”。如有日本學者認為,通過法律的視角觀察,認識犯罪成立與否的標準只有一個——構成要件,符合了構成要件,自然就能認識到一定的犯罪。所以罪數論必須以“認識上的犯罪”為出發點,只有存在數個“認識上的犯罪”(認識上的數罪)時,才會出現罪數論的問題。法條競合,的確是符合了數個犯罪的構成要件,因而是認識上的數罪。而單純的一罪則僅指“認識上的一罪”。也就是說,之所以將法條競合從那種典型的單純一罪中獨立出來,就是因為法條競合形式上的確符合了數個犯罪的構成要件,所以才進入了罪數論的探討范圍。

         總之,法條競合現象的發生雖然以法條之間的某種邏輯關系為基礎,但同樣需要某一行為事實之存在;法條競合不同于單純一罪,而屬于認識上的數罪。

         2.僅能適用其中一個法條。

         這是有關法條競合法律效果的表述。之所以僅能適用其中一個法條,從形式上看,是因為基于法條之間的邏輯關系,僅能適用其中之一。從實質來看,則是因為成立法條競合時,僅僅出現了一個法益侵害事實,如果所符合的數個法條被同時適用,則會違反“禁止多重評價”的原則。至于出現法條競合時,應該優先適用特別法,還是優先適用重法,則是后文討論的重點。

         (二)法條競合與想象競合的區分標準

         想象競合,是指一個行為觸犯了兩個以上的罪名,引起了數個法益侵害的情形。國內理論一般認為,法條競合的處罰,依照特別法優先于普通法等原則來解決;想象競合犯則按照“從一重處斷”的原則來解決。既然想象競合與法條競合的處罰規則不盡相同,因而仍有區分兩者的必要。

         對于法條競合與想象競合的區分標準,理論上大概有兩種區分方法。第一種觀點認為,法條競合時,不管現實案情如何,兩個條文都有競合關系。也就是說,是否具有法條競合關系,取決于法條之間是否存在包容與交叉關系;想象競合則取決于案件事實,是指現實行為觸犯了兩個不同的法條,而不同法條之間不一定具有包容與交叉關系。另有觀點則認為,上述區分只是一種形式性的區分標準,并未涉及法條競合與想象競合的事實結構與法益侵害,法條競合的實質標準應為法益保護的同一性。

         本文認為,形式區分標準應當這樣理解,即當法條之間存在包容或交叉關系時,如果現實中發生的行為事實同時符合了具有上述關系的法條,則出現法條競合的現象。換言之,“是否具有法條競合關系,并不取決于案件事實”,其意思并不是指不需要出現相關的事實,法條競合現象的出現,仍然需要行為的“激活作用”,這一點在前文已經強調過。其實,上述兩種區分方法并不矛盾。因為刑法當中的構成要件本來就是定型性的法益侵害行為,所以分析法條關系時,必然會涉及到兩罪在保護法益方面的關系,兩者只是觀察角度的不同。不過,既然法條競合的場合,只有一個法條被適用的原因在于只是制造了一個法益侵害,法益標準說無疑更能揭示法條競合與想象競合的實質區別。因而本文采“法益說”的標準。

         按照本文的觀點,某一行為在形式上同時符合了數個不同犯罪的構成要件的情況下,如果該行為造成的法益侵害事實能夠被其中一罪所完整評價時,應成立法條競合;如果該行為所造成的法益侵害事實不能被其中任一犯罪的構成要件所完整評價時,應為想象競合犯。下面分情況加以討論。

         1.兩罪的保護法益具有完全的同一性時,兩罪可成立法條競合。

         兩罪的保護法益具有完全的同一性,是指兩罪在保護法益上完全相同。例如,在我國臺灣地區刑法中,分別規定有殺人罪、殺直系血親尊親屬罪,兩罪的保護法益同為人的生命法益,立法者只是基于量刑上的考量,在相同的法益侵害行為上,加上其他因素考量而另定法條來區分其法定刑。

         當然,兩罪在保護法益上具有完全的同一性,僅僅構成兩罪成立法條競合的基礎,除此之外還要求行為所侵犯的法益數量必須為一個。同樣以臺灣地區刑法中的殺人罪、殺直系血親尊親屬罪為例,如果行為人僅開一槍,而同時打死一位陌生人以及自己的一位直系血親,這時成立殺人罪與殺直系血親尊親屬罪的想象競合犯,因為這時出現了兩個法益侵害。

         至于受侵害法益數量的判斷,則區分一身專屬法益與非一身專屬法益。對于一身專屬法益而言,像生命法益、身體法益,侵害不同法益主體的上述法益,即可視為侵犯了復數法益。對于非一身專屬法益,像是財產法益,不同法益主體的法益也可以視為同一個法益。

         2.一罪的保護法益能夠被另一罪所完整評價時,兩罪可成立法條競合。

         這樣的情形,在我國刑法中大量存在。例如,第266條詐騙罪保護的是財產法益,而金融詐騙罪保護的是復合法益,即社會主義市場經濟秩序中的金融管理秩序以及財產法益。當某一行為觸犯金融詐騙罪的同時,雖然形式上也符合普通詐騙罪的犯罪構成,但是因為將其評價為金融詐騙罪時,已經包含了對該行為同時造成財產法益侵害事實的評價,所以只能適用兩罪當中的一種,否則就違反了刑法中的禁止雙重評價的原則。故詐騙罪與金融詐騙罪之間是法條競合的關系。

         3.當兩罪的保護法益部分重合,但任何一罪的保護法益都不能被另一罪所完整評價時,成立想象競合犯。

         當任何一罪的保護法益都不能被另一罪所完整評價時,如果認為成立法條競合,僅僅適用其中的一個法條,宣告一罪之成立,則不能對兩罪的保護法益進行周全的保護。有學者認為,基于保護財產法益的同一性,金融詐騙罪與合同詐騙罪之間成立法條競合,只能從重擇一適用。然而,金融詐騙罪與合同詐騙罪保護的都是復合法益。前者的保護法益是金融管理秩序與財產,后者的保護法益是合同管理秩序與財產,如果僅僅宣告成立其中的一罪,勢必在法益保護上有所遺漏。

         那么,這種情況能夠成立想象競合嗎?想象競合一般是指,一個行為同時符合了數個犯罪的構成要件,同時造成了數個法益侵害的事實。而這里所講的情形,是保護法益之間存在重合的情況,似乎又不屬于典型的想象競合。亦即,這種情況下,如果認為成立想象競合,有違反禁止重復評價原則之嫌;如果認為成立法條競合,則違反了充分評價的原則。有觀點認為,禁止重復評價原則要優于充分評價原則。本文認為這一觀點有待商榷。禁止重復評價原則為何要優于充分評價原則?其理論根據并不明確。在這種情況下,有必要結合我國對于想象競合的處理規則來分析這一問題。眾所周知,我國通說對于想象競合的處理規則是擇一重罪處罰,而不是數罪并罰,因而將法益之間存在部分重合的數罪認定為想象競合關系,似乎并不違反禁止重復評價原則。

         4.當兩罪的保護法益完全不重合時,兩罪成立想象競合犯。

         例如,破壞電力設備罪是指故意破壞電力設備,足以造成或者已經造成嚴重后果,危害公共安全的行為。本罪的保護法益是公共供電中的公共安全,而不當然地包括電力設備本身的財產價值。所以,當行為人盜竊正在使用中的電器設備,并危及公共安全的,同時符合了盜竊罪與破壞電力設備罪的構成要件,而且兩罪的保護法益分別為財產以及公共安全,兩罪的保護法益之間不存在重合關系,因而屬于同一行為造成了兩個獨立的法益侵害事實,所以應成立盜竊罪與破壞電力設備罪的想象競合犯。

         綜上,法條競合是指一個行為符合了數個犯罪的構成要件,但法益侵害事實能夠被其中一罪所完整評價,為了避免對法益侵害的重復評價,所以僅能宣告一罪;想象競合則是指,一個行為符合了數個犯罪的構成要件,且法益侵害事實不能被其中任何一罪所完整評價,為了實現對法益侵害的完整評價,所以宣告成立數罪,并擇一重罪論處。

         二、法條競合的類型

         綜合國內外學者的歸納,法條競合主要發生在具有如下關系的法條之間,但有的類型實際上存在爭議,本部分將對這些關系逐一加以檢討。

         (一)特別關系

         特別關系是學界所公認的一種法條競合類型。具體而言,是指在A罪構成要件的基礎上特別添加了另外的構成要件要素,形成了B罪的構成要件。這時將A作為一般類型,將B作為特別類型,兩者之間的關系稱為特別關系。例如,我國刑法中的詐騙罪與各種金融詐騙罪和合同詐騙罪之間就是這種關系。

         (二)補充關系

         補充關系主要是補充法條與基本法條之間的關系。在刑法規范中,某些規范設立的目的就在于當其他刑法規范不能適用時,予以補充性地加以適用。在行為符合輔助構成要件和主要構成要件時,主要構成要件優先適用。一般認為,補充法條的特點在于,為了避免基本法條對法益保護的疏漏,有必要補充規定某些行為成立犯罪。例如,在我國刑法中,走私武器、彈藥罪,走私淫穢物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通貨物、物品罪之間就是這種關系。

         但是,補充關系的法條競合,是否是獨立于特別關系的一種法條競合類型,理論上還存在爭議。如平野龍一教授認為,“特別關系與補充關系都是指大圓(一般法,補充法)全面地包容小圓(特別法·基本法)”,只不過兩者在考慮是以大圓與小圓哪個為主、哪個為輔的問題上存在差別。山口厚教授也認為,補充關系可以說是特別關系之一種。因為補充類型實際上是在基本類型中除去一定的要素而形成的,所以兩者之間實際上也是一種一般跟特殊的關系。這里的特殊關系與補充關系,都是指一個構成要件(一般類型·補充類型)包容另一個構成要件(特別類型·基本類型)。本文同意這一看法,因為這兩種關系,實際上都存在一般與特殊的關系,兩者很難加以區分。例如,盡管通說認為詐騙罪與金融詐騙罪是特殊關系的法條競合,但另有學者認為,詐騙罪與金融詐騙罪之間是補充關系的法條競合,其理由是,規定普通詐騙罪的第266條規定,“本法另有規定的,依照規定”,說明只有當其他法條不能適用時,才有普通詐騙罪補充適用的余地。既然如此,就沒有必要清楚地區分兩者,補充關系實際上就是特別關系。

         (三)吸收關系

         國外有刑法理論認為,像是行為人在開槍射殺被害人的過程中,同時將其衣物毀損的場合,主行為(殺人罪)所通常或經常伴隨的行為(器物毀損罪),被主行為所成立的犯罪所吸收,而不另外成立犯罪。這就是所謂吸收關系的法條競合。不過有很多學者反對這一觀點。因為殺人罪與器物毀損罪的保護法益是不一樣的,所以日本的通說將這種情形作為包括的一罪。也有學者認為,既然這種情況下存在數個法益侵害,可以被評價為想象競合犯。實際上,這種情況屬于我國刑法理論中所謂吸收犯的情形。

         近來有國內學者提出,盡管上述情形的吸收關系不能成立法條競合,但另外一些形態的吸收關系可以成立法條競合,具體是指以下兩種類型:(1)行為樣態的吸收:既遂吸收未遂、預備;(2)參與上的吸收:正犯行為吸收(狹義的)共犯行為。但實際上,認為故意犯罪停止階段上的實行行為吸收預備行為不僅沒有意義,反而會引起吸收犯與牽連犯或想象競合犯區分界限上的混亂;而共同犯罪中主犯、從犯等的區分,主要是綜合考慮行為人在共同犯罪中所起的作用而加以認定的,并不存在相互吸收的關系。所以,這兩種吸收關系沒有存在的必要。

         (四)擇一關系

         對于何為擇一關系,刑法理論上具有兩種不同的理解。

         第一種觀點認為,所謂擇一關系,就是兩罪之間處于對立關系,如果成立此罪的話,在邏輯上就不可能成立彼罪,盜竊罪與侵占罪就存在這種關系。如果這就是擇一關系之內涵的話,則擇一關系不應該作為法條競合的一種類型。因為既然兩罪的構成要件相互排斥,則某一行為不可能同時滿足兩罪的構成要件,所以連成立法條競合的形式要件都不具備。現在德國跟日本的有力學說都否認這種擇一關系為法條競合的類型。

         第二種觀點認為,擇一關系(又稱為交叉關系)是指,某一法條所規定的構成要件與另一法條所規定的構成要件之間,具有部分重合的關系。因為就重合部分而言,只有一個法益侵害,所以只能適用其中一個法條,因而是法條競合的一種類型。例如,日本刑法第224條規定了以未成年人為對象的略取、誘拐罪,第225條則規定了以營利、猥褻、結婚或者對生命、身體的加害為目的的略取、誘拐罪,所以當行為人以營利等目的誘拐未成年人時,兩罪形成競合。黃榮堅教授則指出,存在所謂多項包含的法條競合關系。多向包含關系是兩個全部法之間的競合,是法律就相同之基本構成要件同時所作的兩個特別規定之間的關系。例如,義憤殺人罪與殺直系血親尊親屬罪之間,就都是在普通殺人罪這一基本構成要件之上分別添加特別因素而形成的新罪。當行為人基于義憤而殺害直系血親時,兩罪形成競合,為了避免重復評價,只能論以一罪。實際上與擇一關系一樣,處于多向包含關系的罪名之間,也屬于該數罪之間在構成要件上存在部分重合的情形,只是重合部分又成立一個新的罪名。所以多項包含關系可謂擇一關系的一種情形。

         本文認為,邏輯上應該承認后—種意義上的擇一關系為法條競合的一種情形。其理由在于:首先,該數個法條之間在保護法益上具有完全的同一性,例如,義憤殺人罪與殺直系血親尊親屬罪所保護的都是生命法益,這符合法條競合的特征;其次,該數個法條之間并不能確定哪一個是特別法條,哪一個是普通法條,亦即并不存在簡單的包容關系,因而不同于特別關系的法條競合。所以應當承認擇一關系為一種獨立的法條競合類型。

         那么,我國刑法中是否存在擇一競合的法條呢?有學者認為,同為特別法條的金融詐騙罪之間、金融詐騙罪與合同詐騙罪之間存在典型的擇一關系。但如前文所述,各金融詐騙罪與合同詐騙罪在同樣保護財產法益這一點上具有共同點,但各罪又有自己獨特的保護法益,所以這些犯罪之間在法益保護方面僅僅有重合關系,但是一方不能對另一方進行完整評價,所以不能認為是法條競合,而僅能成立想象競合。本文認為,我國刑法中并不存在擇一關系的法條競合。

         (五)包容關系

         有學者認為,刑法分則規定的甲罪(重罪)和乙罪(輕罪),并不存在規范意義上的普通法條和特別法條的關系,但是甲罪的犯罪構成要比乙罪的犯罪構成具有完全性時,完全法排斥、拒絕不完全法的適用。例如,拐賣婦女罪能夠包容強奸罪;綁架罪能夠包容故意殺人罪、過失致人死亡罪。但也有學者認為,包容關系就是一種特別關系。筆者同意后一種觀點。像是拐賣婦女罪與強奸罪的關系,因為立法的規定,拐賣婦女罪的保護法益可以涵括婦女的性的自我決定權,當行為人在拐賣婦女的過程中又強奸婦女的,其法益侵害事實完全可以由拐賣婦女罪一個罪名所完整評價。所以拐賣婦女罪相對于強奸罪而言屬于特別法條。

         經過上面的分析可以發現,上述所謂的特別關系、補充關系、吸收關系、擇一關系、包容關系,從邏輯上來講,只要承認其中的特別關系與擇一關系就可以涵蓋法條競合的所有情形。不過,本文認為,我國刑法中并不存在擇一關系的法條競合。

         三、法條競合的處罰規則

         如上文所述,本文認為,雖然從邏輯上講,法條競合存在特別關系與擇一關系兩種類型,但我國刑法中并不存在擇一關系的法條競合。所以在我國的刑法語境下,所謂法條競合的處罰規則,實際上就是特別法條與普通法條的選擇適用問題。與此相關的一個問題是,對于行為符合特別法條所規范的行為類型,但尚未達到特別法條的入罪標準時,能否以普通法條論罪?以下對這兩個問題分別加以討論。

         (一)法條競合的處罰規則:除非法律明文規定重法優先,否則優先適用特別法

         對于特別法條與普通法條之間形成的法條競合,基本上采取“以特別法優于普通法為原則,以重法優于輕法為例外”的處理模式。但在何種情況下排除特別法的優先適用,而適用作為普通法的重法,理論上存在兩種較為典型的處理方式:

         第一種觀點認為,特別法與普通法競合,除法律明文規定外,都應該適用特別法優于普通法的原則,不能根據個人價值判斷對法條從重選擇。根據這一處理方式,在法條競合的場合,除了刑法第149條第2款所確立的生產、銷售偽劣產品罪中重法優于輕法的處理規則外,基本上應該遵從特別法優先的處理規則。

         第二種觀點則認為,一般情況下是特別法優于普通法,但在以下兩種情況下,適用重法優于輕法的原則:第一,法律明文規定按重罪定罪量刑;第二,法律雖然沒有明文規定按普通法條定罪量刑,但對此也沒作禁止性規定,而且按特別法條定罪,明顯不能做到罪刑相適應時,重法優于輕法適用,其條件如下:(1)行為觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條;(2)特別法條的法定刑明顯輕于普通法條的法定刑,并缺乏法定刑減輕的根據,而且根據案件的情況,適用特別法條明顯違反罪刑相適應的原則;(3)刑法沒有禁止適用普通法條。按照這種理解,除了第149條第2款明確規定了優先適用重法以外,法條競合中還大量存在應該優先適用重法的情形。

         與此問題有關,近來有學者主張大競合論,認為不必區分法條競合與想象競合,一律擇一重罪論處。“之所以一些保護復合法益的犯罪的法定刑輕于相關的財產犯罪,是因為立法者認為,就對主要法益的侵害而言,相關法定刑已經能夠做到罪刑相適應,但就財產的侵害而言,在以上述特殊犯罪處罰不能做到罪刑相適應時,可以而且應該以詐騙罪、盜竊罪、故意毀壞財物罪等財產犯罪進行評價。”按照這一理解,招搖撞騙罪的主要保護法益為國民對國家機關的信賴,次要保護法益是財產,本罪的最高法定刑之所以設定為10年有期徒刑,是因為立法者認為,該法定刑足以保護本罪的主要保護法益——國民對國家機關的信賴,但如果冒充國家機關工作人員騙取了數額巨大的財產,則以本罪處罰不能做到罪刑相適應,這時可以而且應該以詐騙罪定罪處罰。至于過失致人死亡罪、詐騙罪等條文中的“本法另有規定的,依照規定”,只是在提醒司法人員注意其他犯罪構成要件中也可能有過失致人死亡、詐騙等情形,而非絕對表明,只要構成要件中可能含有過失致人死亡、詐騙等內容的,就一概排除過失致人死亡罪、詐騙罪等的適用。按照這一理解,“本法另有規定的,依照規定”同樣不會成為重法優于輕法適用的障礙。

         本文認為,大競合論不值得提倡。首先,對于保護復合法益的犯罪,立法者在設置其法定刑時,肯定既要考慮主要法益,又要考慮次要法益,而不可能僅僅考慮對主要法益的保護。像是論者所舉出的詐騙罪與招搖撞騙罪的關系,可以認為招搖撞騙罪的保護法益僅僅是國民對國家機關的信賴,所以與詐騙罪在保護法益上沒有重合之處,兩罪之間是一種想象競合關系。其次,“本法另有規定的,依照規定”,按照“依照”一詞的文義解釋,只能理解為當出現特別規定時,必須適用特別規定,而不可能理解為僅僅是提示司法人員注意其他犯罪構成要件中也存在本條規定的情形。因為詐騙罪條文中存在“本法另有規定的,依照其規定”,所以符合保險詐騙罪構成要件的行為,絕對不可以再適用詐騙罪的規定。

         前述第二種觀點同樣值得商榷。該觀點主張在法律沒有禁止性規定的情況下有條件地采取重法優于輕法,而非特別法優于普通法的理由,可歸納如下:盡管國外刑事立法中存在基本類型與減輕類型之間的特別關系(如故意殺人罪與同意殺人罪),但減輕類型必然是違法減輕或者責任減輕乃至兩者都減輕,所以當法條競合表現為特殊關系時,沒有必要也不可能適用重法優于輕法的原則,因為立法完全是按照罪刑相適應原則設置特別法條的。而我國刑法分則對于特別法條的設置基本上是沒有“章法”的,這突出地表現在特別法條設定的法定刑輕于普通法條設置的法定刑,但是不具有減輕的根據,相反只有加重的理由。例如詐騙罪與金融詐騙罪,前者保護的法益是財產法益,后者既保護財產,又保護金融管理秩序,所以后者理當規定重于詐騙罪的法定刑,但現行刑法就保險詐騙罪設定的法定刑輕于詐騙罪的法定刑。又如,普通盜竊罪的最高法定刑為無期徒刑,而盜伐林木罪的最高法定刑為15年有期徒刑。盜竊罪僅侵犯了財產;盜伐林木罪不僅侵犯了財產,而且破壞了森林資源。所以盜伐林木罪并不輕于盜竊罪。

         本文認為上述理由值得懷疑。例如,日本森林法第197條規定,森林竊盜罪的法定刑為3年以下有期徒刑或者30萬日元以下罰金;第198條規定,森林竊盜發生在保安林區域的,處5年以下有期徒刑或者50萬日元以下罰金。而日本刑法典第235條規定的普通盜竊罪,其法定刑為10年以下有期徒刑或者50萬日元以下罰金。森林竊盜罪相對于盜竊罪而言,顯然屬于特別法條,而且是盜竊罪的減輕類型。按照論者的說法,國外刑法不存在違法與責任加重,而法定刑反而較輕的立法現象,按照這一邏輯推導下去,既然森林竊盜罪是盜竊罪的減輕類型,就意味著森林竊盜罪較盜竊罪為輕罪。這一觀點,顯然與論者所主張的“盜伐林木罪并不輕于盜竊罪”的觀點存在矛盾之處。問題出在哪里呢?

         首先,當兩罪成立法條競合時,盡管特別法條的保護法益能夠涵括普通法條的保護法益,但這并不意味著特別法條較普通法條就一定是重罪。例如,有學者認為,在有些特別關系中,保護法益系包容關系,而非等同關系;普通法條保護的法益,在特別法條中只是作為次要法益予以保護(該論者將其稱為“異質的法條競合”)。例如,金融詐騙罪與合同詐騙罪的入罪金額均高于普通詐騙罪,這可以認為金融管理秩序、合同交易秩序恐怕不至于脆弱到兩三千元數額就需要動用刑罰的程度。如果在特別關系之中,濫用重法優于輕法的原則,有可能沖擊罪刑法定原則,架空刑法中有關特別法條的規定。

         其次,盡管現今通行的客觀主義刑法觀將法益侵害作為犯罪的本質,但這并不意味著法定刑的設置,也必須與法益侵害的高低呈現正比例關系。像盜竊罪與故意毀壞財物罪,從法益侵害的角度來講,后者比前者的程度可能更為嚴重(在財物被毀壞的情況下,被害人對物的占有和利用狀態已不可能被恢復),但是刑法就盜竊罪所規定的法定刑卻遠遠高于故意毀壞財物罪,這說明法定刑的高低,除了考慮法益侵害的程度外,還必須考慮預防必要性的大小等其他因素。

         正是基于上述兩點考慮,所以不能輕易得出某一法條罪刑失衡的結論,“罪刑是否相適應,本來就是一種仁智互見的價值性判斷”,所以穩妥的做法就是推定立法者就法條設置的法定刑能夠實現罪刑相適應。本文認為第一種觀點是合理的。“構成要件對行為的評價,系一種‘包攝過程’,必須對所評價之行為,無增損減補地完全含納,不能有任何將行為削足適履的適用情況,也不能產生游刃有余的空間。構成要件對于行為的包攝,必須是完全飽足,不能大也不能小。”所以在行為同時滿足特別法條與普通法條時,只要刑法沒有相反的規定,適用特別法,自然是對行為更加完整、準確的評價。

         綜合上述,在特別關系的場合,除非刑法明文規定重法優于輕法,否則應堅持特別法優于普通法的處理規則。

         (二)行為符合特別法條的行為類型但尚未達到特別法條的入罪標準時,不能遞補適用普通法條論罪

         與上面這一問題相關,邏輯上處于特別法條與普通法條關系的條文,根據為數眾多的司法解釋,特別法條的入罪數額起點要高于普通法條,例如詐騙罪、盜竊罪與貪污罪之間,詐騙罪與金融詐騙罪之間,就存在上述關系。例如,當行為人主觀上以獲取未達特別法條數額標準的財產為對象,客觀行為也未達到該標準,但達到了普通法條的數額標準,而且除了這兩方面以外,行為完全符合特別法條的構成要件要素的(如行為類型、行為人身份等),該行為能否以普通法條定罪?

         有觀點認為,這種情況下應當適用普通法條,成立犯罪。因為行為并不符合特別法條的構成要件,所以缺乏特別法優于普通法的前提。不符合特別法的構成要件,但符合普通法條的構成要件,自然可以成立普通法條的犯罪。另外的理由是,以普通法條定罪能夠實現罪刑均衡、刑法公正。

         但上述說理存在不足。

         首先,這種情況下以普通法條論罪,有違反罪刑法定主義之嫌。雖然這種情況下,行為不能成立特別法條規定的犯罪,因而不成立法條競合,也就不產生特別法優先于普通法適用的問題,但特別法中有關罪量的規定能夠表明其所規范的行為類型中罪與非罪的界限。亦即,在特別法所規范的這種行為類型中,只有行為數額等因素達到了該法條的標準,才能成立犯罪。這時如果再以普通法條來論罪,就使特別法條的立法目的落空了。

         其次,以普通法論處同樣會存在罪刑失衡的問題。例如,根據2010年12月13日最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條的規定,個人集資構成詐騙罪的數額起點為10萬元,行為人集資詐騙8萬元的,若以普通法論處,應構成詐騙罪;集資詐騙10萬元的,構成集資詐騙罪。前者可能屬于詐騙罪中的“數額巨大”,法定刑為3年以上10年以下有期徒刑,并處罰金,后者法定刑則為5年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金。結果是,以同樣的行為方式詐騙的,數額較小的反而處罰更重。

         四、結語

         本文認為,法條競合屬于認識上的數罪,亦即一個行為在形式上符合了數個犯罪的構成要件,因而區別于典型的單純一罪,從而進入了罪數論的考察視野。又因為法條競合的情況下,所造成的法益侵害能夠被形式上所符合的數個構成要件之一所完整評價,為了防止對于法益侵害的多重評價,因而只能將其評價為一罪,并僅僅適用其中一個法條。盡管理論上對于法條競合類型有多種多樣的概括,但從邏輯上講,特別關系與擇一關系已經可以涵蓋法條競合的所有情形。在我國的刑法語境下,法條競合的處罰規則,實際上就是指特別關系下,特別法條與普通法條的選擇適用問題。當法律沒有明文規定優先適用重法時,應當嚴格堅持特別法優先的適用原則,這遵循了設置特別法條的立法目的。作為上述法條競合處罰規則的反射效果,當行為符合特別法條的行為類型但尚未達到特別法條的入罪標準時,也不能遞補適用普通法條論罪。

      【作者簡介】
      黎宏,單位為清華大學法學院;趙蘭學,單位為清華大學法學院。
      【注釋】
      陳洪兵:“不必嚴格區分法條競合與想象競合——大競合論之提倡”,載《清華法學》2012年第1期。
      張明楷著:《刑法學》,法律出版社2011年第四版,第437頁。
      同注,第418頁。
      陳興良著:《教義刑法學》,中國人民大學出版社2010年版,第709頁。
      山口厚著;《刑法總論》,有斐閣2007年第二版,第365頁。
      鈴木茂嗣:“罪數論”,載中山研一等編:《現代刑法講座》(第三卷),成文堂1979年版,第283—284頁。
      同注,第379頁。
      高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》,北京大學出版社、高等教育出版社2011年第五版,第187頁。
      張明楷著:《刑法學》,法律出版社2011年第四版,第435頁。
      王強:“法條競合特別關系及其處理”,載《法學研究》2012年第1期。
      黃榮堅著:《基礎刑法學》(下),中國人民大學出版社2009年版,第585頁。
      王強:“法條競合特別關系及其處理”,載《法學研究》2012年第1期。
      莊勁著:《犯罪競合:罪數分析的結構與體系》,法律出版社2006年版,第69頁。
      黎宏著:《刑法學》,法律出版社2012年版,第446頁。
      林干人:“罪數論”,載芝原邦爾等編:《刑法理論の現代展開——總論Ⅱ》,日本評論社1990年版,第275頁。
      周光權:“法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷”,載《中國法學》2010年第3期。
      張明楷:“法條競合中特別關系的確定與處理”,載《法學家》2011年第1期。
      平野龍一著:《刑法總論Ⅱ》,有斐閣1975年版,第411頁。
      山口厚著:《刑法總論》,有斐閣2007年第二版,第366頁。
      呂英杰:“刑法法條競合理論的比較研究”,載陳興良主編:《刑事法評論》(第23卷),北京大學出版社2008年版,第474—475頁。
      平野龍一著:《刑法總論Ⅱ》,有斐閣1975年版,第411頁;前田雅英著:《刑法總論講義》,東京大學出版會2006年第四版,第500頁。
      張明楷著:《刑法分則的解釋原理》(下),中國人民大學出版社2011年第二版,第683頁。
      周光權:“法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷”,載《中國法學》2010年第3期。
      黎宏著:《刑法學》,法律出版社2012年版,第323頁。
      同注
      山口厚著:《刑法總論》,有斐閣2007年第二版,第368頁。
      黃榮堅著:《基礎刑法學》(下),中國人民大學出版社2009年版,第598頁。
      周光權:“法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷”,載《中國法學》2010年第3期。
      張明楷:“法條競合中特別關系的確定與處理”,載《法學家》2011年第1期。
      同注;王強:“法條競合特別關系及其處理”,載《法學研究》2012年第1期。
      陳洪兵:“不必嚴格區分法條競合與想象競合——大競合論之提倡”,載《清華法學》2012年第1期。
      張明楷著:《刑法分則的解釋原理》(下),中國人民大學出版社2011年第二版,第708—710頁。
      王強:“法條競合特別關系及其處理”,載《法學研究》2012年第1期。
      車浩:“強奸罪與嫖宿幼女罪的關系”,載《法學研究》2010年第2期。
      柯耀程著:《刑法競合論》,中國人民大學出版社2008年版,第106頁以下。
      張明楷:“法條競合中特別關系的確定與處理”,載《法學家》2011年第1期。

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