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    合理界定法條競合的基本范圍
    2014/8/1 11:06:13  點擊率[413]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】《法學》2009年第10期
      【寫作時間】2014年
      【中文摘要】隨著刑法立法的日益復雜化,法條競合現象急劇增加,對法條競合必須進行更為準確的把握。法條競合是一種行為落實到法條之間的邏輯關系的結果。法條競合不屬于實質的競合。獲得廣泛認同的“犯罪構成競合說”并未揭示法條競合的本質。法條競合的本質在于,某一犯罪行為的全部不法內容,一個法條本就足以完全評價,卻受到了數個法條的競相評價。
      【中文關鍵字】法條競合;法條競合犯;本質;法條關系
      【全文】

         一、問題的緣起

         隨著刑法立法的發展尤其是刑法修正案的不斷增加,我國刑法分則的罪名體系日漸龐雜。隨著條文的細化,一些罪名之間的界限反而越發顯得模糊,因為罪名之間的區別更加細微。探討法條競合的目的在于準確的確定數個異質罪名之間的邏輯關系,以及分析形成這種邏輯關系的內在原因,從而促進刑事立法技術的提高,實現現代法治精神。

         隨著條文競合方式的復雜化,學者對于法條競合本身的特征也提出了不同的觀點。譬如,我國《刑法》規定的受賄罪與瀆職罪的一系列徇私舞弊瀆職犯罪是否屬于法條競合?有論者就認為:“這兩個犯罪是重合的一罪,即兩個罪名所包含的犯罪構成的重合。具體言之,收受賄賂為他人謀取非法利益行為所涉及的受賄罪與徇私舞弊瀆職犯罪在構成要件上具有重合性。其中受賄罪客觀要件中的收受賄賂與徇私舞弊瀆職犯罪的徇私要件重合,受賄罪客觀要件中的為他人謀取非法利益行為與徇私舞弊瀆職犯罪客觀要件中的舞弊行為重合。”并據此否定行為構成法條競合。[1]

         其實法條競合概念的發展過程本身就是一個爭議的過程。隨著刑法立法的發展,法條競合現象急劇增加,關于法條競合的研究進入“戰國時代”,眾多學者對法條競合現象展開了長時間的探討。但許多問題仍無定論,突出體現在面對相同的案件事實,究竟是想象競合還是法條競合?無論是理論界還是實務部門都經常各執一詞,難以達成一致意見。理論的混亂難免導致實務部門無所適從,影響到刑事司法的質量和刑事法治的進步。

         二、法條競合是一種行為落實到法條之間的邏輯關系

         有學者認為,法條競合是與犯罪行為無關的、確立和協調刑法條文之間關系的條文形態,而非確立和協調犯罪行為與刑法條文之間關系的犯罪形態[2]。犯罪行為不是法條競合的前提條件[3]。筆者認為,從詞義學的角度分析,對法條競合的上述理解難以成立。盡管法條競合現象源于法條之間的包容或者交叉關系,但是,如果不與犯罪行為相聯系,法條之間的這種關系是不能用法條競合來概括的。這是因為,“競合”一詞盡管是從國外舶來,但它并非音譯,而是意譯,乃“競相符合”、“競相適用”之意[4]。相應地,所謂“法條競合”,乃“不同法條競相適用”之意。法條競合顯然應當有其對象,即不同法條競相適用的事物,否則法條競合就無從談起。例如,如果沒有盜伐林木的犯罪行為存在,就只能說《刑法》第264條關于盜竊罪的規定和第345條第1款關于盜伐林木罪的規定之間存在包容關系,而不能說這兩個法條存在競合的問題。可見,刑法條文之間存在包容或者交叉關系,與法條競合是完全不同的兩件事。把法條之間的邏輯關系直接冠之以法條競合之名,實際上是將靜態的法條關系與動態的不同法條競相適用于同一犯罪行為這兩種事物混為一談了。刑法條文之間存在包容或者交叉關系,只是對法條關系的揭示,只能說這些法條之間存在競合的可能,而不能逕行稱之為法條競合。正如有學者所指出,法條競合不可能是純粹的法條關系,必須以行為作為中介[5]。有學者認為,應當將法條競合的概念在立法和司法層面一分為二。立法方面稱為法條競合,即將不同罪名的犯罪構成的要件之間邏輯上存在交叉或從屬關系直接視為靜態的、蘊藏在刑法條文中的法條競合;在司法方面則稱為法條競合犯,即同一犯罪行為觸犯了數個刑法規范的重合部分[6]。這實際上仍然是將靜態的法條關系與動態的法條競合混為一談,不足為取。正本清源的態度應當是將靜態的法條競合歸入法條邏輯關系之列,而不再冠以名不符實的“法條競合”的概念。

         作為一種法條邏輯關系的關系表達,法條競合與法條競合犯不是同一層次的概念。“法條競合主要是從靜態的角度分析刑法分則規定犯罪的條文之間的重合關系,說明刑法分則體系的某種特殊結構。法條競合犯說明實際發生的犯罪行為如何具體觸犯相互競合的法條,是從動態的角度揭示刑法分則內部條文的實際聯系。”[7]另有人則認為,傳統理論上所謂的法條競合與法條競合犯是同義語,是內涵完全相同的兩個概念,二者表達的都應該是相同的行為觸犯多個法條的犯罪形態的概念[8]。那么,法條競合與法條競合犯究竟是什么關系呢?筆者認為,從被普遍接受的法條競合的概念來看,同一說是正確的,法條競合與法條競合犯是內涵與外延均完全相同的兩個概念。如前所述,法條競合指的是一種犯罪現象而不是法律現象。如果脫離犯罪行為來分析法條之間的關系,就僅僅是對法條關系的揭示,而沒有法條競合的問題。因此,目前較為通行而且可以被接受的法條競合的定義應當是:“法條競合是指同一犯罪行為因法條的錯綜規定,出現數個法條所規定的構成要件在其內容上具有從屬或者交叉關系的情形。”[9]而目前較有代表性的觀點認為,法條競合犯也是指“某種行為同時符合數個具有重合關系的犯罪構成的犯罪形態。”[10]從關于法條競合與法條競合犯的通行定義可以得出結論:法條競合犯與法條競合實際上是兩個內涵與外延完全相同的概念,都是指由于法律的錯雜規定而導致一個犯罪行為同時觸犯數個存在邏輯關系的法條的現象。例如,甲實施合同詐騙行為,同時觸犯了《刑法》第224條和第266條,我們既可以稱這一犯罪現象為法條競合,也可以稱之為法條競合犯。

         作為一種法條邏輯關系的關系表達,法條競合不屬于一種實質的競合。晚近不斷有人提出兩組關于競合犯的概念,即純正競合犯和不純正競合犯,想象競合犯、實質競合犯與法條競合犯。這兩組概念的關系是:純正競合犯包括想象競合犯、實質競合犯,不純正競合犯即指法條競合犯。[11]這種觀點脫胎于德國有關刑法理論。例如,德國學者耶賽克以及魏根特認為,在德國現行法中分為三種事例組:第一事例組被稱為想象競合,第二事例組被稱為實質競合,第三事例組被稱為法規競合。[12]有學者認為,德國關于競合犯的刑法理論大大簡化了傳統的罪數理論,尤其是改變了罪數理論的體系性框架,因而具有一定的啟迪性。[13]問題是,德國刑法理論中的所謂實質競合,是指數個獨立的將在同一個訴訟程序中受審判的犯罪[14]。例如,酒后駕駛導致交通事故,交通肇事后又逃離肇事現場。根據德國法律,這是兩個犯罪行為。對這兩個犯罪行為將在同一個訴訟程序中進行審判,這就是實質競合。可見,實質競合實際上就是外國刑法理論中的所謂并合罪[15],解決的是同時審判的獨立數罪如何進行并合處罰的問題。這顯然屬于刑罰論的范疇,而不屬于罪數理論應當探討的問題。另外,在我國,刑法和刑事訴訟法并沒有對哪些犯罪不能在同一個訴訟程序中受審判作出規定,同一犯罪人所實施的幾乎所有的獨立犯罪,只要已經被發現和查明,都將在同一個訴訟程序中受審判,并不存在西方學者所謂的數個獨立的犯罪是否將在同一個訴訟程序中受審判的問題,也就不存在實質競合或者并合罪這類概念存在的空間。例如,甲在不同時間分別實施了完全獨立的搶劫和故意傷害兩種性質完全不同的犯罪,也將在同一訴訟程序中受審判。而且,我們也看不到這些將在同一訴訟程序中受審判的獨立數罪之間存在什么競合的內容,它們究竟競相適用什么法條。其實,它們實質上就是獨立的數罪,只需按照我國刑法規定的數罪并罰原則進行處罰即可。因此,筆者認為,實質競合概念在我國刑法實務中沒有存在的必要和余地,在我國罪數理論中引入所謂實質競合概念,不但解決不了任何實際問題,對罪數形態研究沒有價值,而且容易引起混亂,并不可取。

         三、法條競合的本質是一個犯罪構成的交錯規定

         刑法學界對法條競合的本質已經存在“法律條文競合說”、“罪名競合說”、“社會關系競合說”、“犯罪構成競合說”等不同觀點[16]。在這樣的背景下,想從本質出發對法條競合和想象競合犯加以區分就變得十分困難。因此,我們需要對現有的關于法條競合本質的觀點進行剖析,以明確其利弊得失,避免重復勞動或者誤人歧途。

         筆者認為,關于法條競合本質的現有概括是不準確的。根據現有的觀點,既不能準確概括法條競合的內在屬性,也無法將法條競合與想象競合犯作出區分。例如,法律條文競合說認為,法條的重合關系是法條競合的本質特征,沒有法條的重合即沒有法條競合[17]。這種觀點沒有看到同一行為所觸犯的數法條之間即使存在重合關系,也并非一定屬于法條競合。例如,盜竊罪和盜竊槍支罪的法條之間存在包容關系,但是,如果甲是基于盜竊乙提包內的現金和槍支的意圖而將乙的提包偷走,以致一行為同時觸犯規定盜竊罪和盜竊槍支罪的兩個法條,則屬于想象競合而非法條競合。因為在這種情況下,一行為同時觸犯兩個法條并非由于法律的錯雜規定而是由于該行為發生了兩個危害結果所導致。因此,將法條競合的本質僅僅歸結為法條的重合關系是不夠的。罪名競合說認為,法條競合的本質是一個犯罪行為涉及數個相關罪名[18]。這種觀點將一行為觸犯數罪名這一法條競合的表象視為其本質,完全無法區分法條競合與想象競合,更是明顯不妥。例如,同樣是一個搶劫行為同時觸犯搶劫罪和搶劫槍支罪兩個罪名,卻既可能是想象競合,也可能是法條競合。因此,以一行為所觸犯的數罪名之間存在某種關系作為法條競合的本質也是不妥的。社會關系說認為法條競合的本質是刑法所保護的社會關系的競合[19]。這種觀點容易給人以只有保護相同的社會關系的法條之間才會發生競合問題的印象。而事實上,法條競合恰恰是刑法在保護不同社會關系的過程中產生的法條內容重疊現象。以案為證:2005年3月17日,某市煙草專賣局執法人員檢查發現劉某在自己經營的副食品商店中囤積有大量的假冒“三五”、“黃果樹”等商標的香煙,總價值為8萬元,遂將此案移送給市公安局經偵部門查處。經偵查,劉某供認這批假煙系其從制造假煙的安某處購得,貨款已全部付給安某,現其已出售了5000元的假煙,剩余假煙正在積極尋找買主。后經該市煙草專賣局證實劉某并未取得煙草專賣許可證,不具備經營煙草業務的資格。[20]單純從法條分析,非法經營罪與銷售偽劣產品犯罪之間不存在競合關系,因為侵犯的社會關系不同。但是從行為角度來分析,其只是一個行為,并且只是一個結果,不符合想象競合的特征,只能是法條競合。再譬如,刑法關于爆炸罪的規定所保護的社會關系是公共安全,關于故意殺人罪的規定保護的是生命權,兩個法條所保護的社會關系完全不同。然而,當行為人以爆炸的方式殺人時,這兩個法條之間卻可能出現競合。這正是由于刑法在保護公共安全和生命權的過程中發生了內容重疊現象。可見,法條競合不是由于刑法在保護相同的社會關系的過程中出現的;恰恰相反,是在保護不同社會關系的過程中出現的。社會關系說并沒有揭示這一點,因而不符合實際情況,不能成立。

         對于法條競合的本質,“犯罪構成競合說”獲得了較大范圍的贊同。該說認為,法條競合的本質是同一犯罪行為同時符合數個法條所規定的犯罪構成。筆者認為,關于法條競合本質的犯罪構成競合說。雖然準確地把握住了法條競合現象是一個犯罪行為同時滿足兩個法條規定的犯罪構成要件這一基本事實,但是,這種觀點不但內部表述各異,混亂不堪,而且未能將法條競合與想象加以區分,在司法實務中也難以貫徹,因而不足為取。

         首先,犯罪構成競合說將犯罪構成與犯罪構成要件混為一談,表述模糊、混亂。犯罪構成與犯罪構成要件是兩個不同層次的概念。犯罪構成是一個有機整體,是不可分割的;犯罪構成要件是組成犯罪構成這一有機整體的諸事實特征,是可以分割的。因此,犯罪構成與犯罪構成要件不可混為一談。犯罪構成競合說恰好犯了將二者混為一談的錯誤。在主張犯罪構成競合說的學者當中,有人認為,“法條競合的法律本質是法條所規定的犯罪構成要件的競合。”[21]這種表述的本意令人費解。如果它想要表述的是一個犯罪行為同時滿足數個刑法條文規定的全部犯罪構成要件的話,那么,由于這些犯罪構成要件已經組成一個完整的犯罪構成,只需且只應表述為“法條競合的法律本質是法條所規定的犯罪構成的競合”,而不應表述為犯罪構成要件的競合。因為犯罪構成要件只是一些分散的事實特征,如此表述極易將讀者從對兩個犯罪的整體把握推人對紛亂的犯罪構成事實特征的糾纏之中,從而陷入只見樹木不見森林的誤區。如果這種觀點想要說明法條競合的本質是不同法條所規定的犯罪構成要件發生重合,則是錯誤的。因為刑法所規定的不同犯罪的構成要件都是獨一無二的,不可能出現重合。例如,理論界普遍認為,當一行為同時觸犯刑法關于詐騙罪與招搖撞騙罪的規定時,屬于法條的交叉競合。但是,詐騙罪的構成要件與招搖撞騙罪的構成要件從客體、客觀方面到主觀方面都完全不同,根本不存在構成要件上的互相包容的關系。又如,理論界一致認為,盜伐林木行為同時觸犯了盜竊罪與盜伐林木罪,屬于法條的包容競合。然而,盜竊罪與盜伐林木罪除了犯罪客體存在相同之處外,犯罪主觀方面、犯罪客觀方面都有不同之處,二罪的構成要件也不存在相互包容的關系。

         其次,犯罪構成競合說未能揭示法條競合的本質。法條競合的本質是法條競合區別于想象競合等犯罪形態的根基。然而,無論是哪種犯罪構成競合說,都未能對法條競合現象作出這樣的揭示,因而都不是對法條競合本質特征的概況。例如,按照犯罪構成整體競合說,法條競合的本質是不同法條規定的犯罪構成的競合,即一行為同時滿足數個不同犯罪的構成要件。而只要一行為觸犯了兩個不同的罪名,無論是想象競合還是法條競合,都具體這一特征。例如,開一槍打死1人,并打傷1人,同時滿足了故意殺人罪和傷害罪的構成要件,符合犯罪構成競合說所主張的法條競合的實質,可是,這種情形被學界一致認為屬于想象競合。部分犯罪構成要件競合說同樣存在這樣的問題。

         最后,犯罪構成競合說在實務中難以貫徹,徒添無謂之爭。在犯罪構成競合說中,還有學者認為,法條競合犯的本質是數個犯罪之間在構成要件上存在相互包容的關系[22]。仔細分析這種主張的具體內容可以發現,該說想要表達的真實意思應當是:法條競合所涉及的數法條所規定的構成要件在內涵或者外延上具有包容關系或者交叉關系。在探討此問題的過程中,學者們又陷入了法條競合到底是不同法條所規定的犯罪構成要件內涵的包容或者交叉還是外延的包容或者交叉的爭論中[23]。有人認為是內涵的包容或者交叉,有人認為是外延的交叉,還有人認為有的法條競合是犯罪構成要件內涵的交叉,有的則是外延的交叉。而實際上,所謂法條競合究竟是不同法條所規定的構成要件內涵的交叉還是外延的交叉,都只不過是一種瑣碎而不能有效解決實際問題的無謂之爭。這是因為,不同犯罪構成要件的外延是十分復雜的,何時會產生交叉很難通過抽象的分析予以窮盡。脫離具體犯罪行為來分析不同法條所規定的犯罪構成要件的內涵或者外延是否存在包容或者交叉,是一件既吃力又不討好的工作,并無多大的實際意義。許多看上去內涵和外延完全不相干的法條所規定的犯罪的構成要件的外延,都是可能交叉的。例如,表面上看,貪污罪和使用假幣罪的構成要件的外延之間不可能存在重合之處。然而,如果某國家工作人員在歸還單位預支的工作費用時,以假幣替換真幣,則行為同時觸犯貪污罪和使用假幣罪,由此應當認定貪污罪和使用假幣罪的構成要件的外延之間存在重合之處[24]。顯然,要想窮盡不同犯罪的構成要件的外延,進而判斷它們之間是否存在重合,是一項幾乎不可能完成的工作。而且,即使通過分析確認了不同法條所規定的犯罪構成要件的外延存在包容或者交叉關系,也不能就此認定同時觸犯有關法條的同一犯罪行為就是法條競合犯。例如,學者們已經普遍認同我國《刑法》第115條關于爆炸罪的規定與第232條關于故意殺人罪的規定的外延存在交叉,但是,據此并不能認為以爆炸的方式實施故意殺人行為就一定是法條競合犯。如果甲基于殺害乙的故意,向處于公共建筑內的乙投擲炸藥包,將乙炸死,將公共建筑炸毀,就屬于公認的故意殺人罪和爆炸罪的想象競合犯,而不是法條競合犯。犯罪構成競合說過分關注法條之間在犯罪構成要件方面的關系,卻未注意到犯罪行為對法條競合的發生所具有的作用,因而未能清楚地揭示法條競合是犯罪行為與法條關系相結合的產物,未能指明犯罪行為在何種情況下才產生法條競合現象,也沒有清楚地說明這些規定了不同犯罪構成要件的法條是如何競相適用于同一犯罪行為的。

         與犯罪構成競合說相比較而言,德國學者對法條競合本質的揭示似乎更加清楚明白而具有可操作性。他們認為,非真正競合(即法條競合)的共同的基本思想在于,犯罪行為的不法內容和罪責內容能夠根據可考慮的刑法法規之一被詳盡地確定[25]。這一論斷對法條競合情況下的犯罪行為與其所觸犯的法條之間的關系作出了清楚的揭示。從這一論斷可以看出:第一,在法條競合的情況下,犯罪行為所觸犯的刑法條文中,一個法條就可以完全評價該犯罪行為。第二,該法條不是僅僅能夠對危害行為作出評價,而且能夠對全部不法內容和罪責內容進行評價。稍有缺憾的是,這一歸納沒有指明法條競合是由于法律的錯雜規定而引起這一基本事實。筆者認為,法條競合的本質是:因法律的錯雜規定,一個法條就足以全面評價的犯罪行為受到了數個法條的競相評價。

         四、一個行為前提下法條競合應當具備的特征

         鑒于法條競合的本質在于法律的錯雜規定,使得一個法條本就足以完全評價的同一犯罪行為卻受到了數個法條的競相評價。筆者認為,法條競合具有以下特征:

         1.行為人實施了一個犯罪行為。這是法條競合的事實特征。關于行為的單復之分,存在多種標準,十分復雜而且混亂。因此,首先需要明確,這里所謂的一個犯罪行為,是基于刑法的規定而得出的結論。凡是一個法條所規定的屬于某一犯罪構成要件的危害行為,無論從自然意義或者說通常意義上看是單數行為還是復數行為,均為一個犯罪行為。例如,搶劫犯罪行為從自然屬性上看,包含暴力、威脅等手段行為以及奪取財物的目的行為,但仍然只被認為是一個犯罪行為。又如,招搖撞騙犯罪行為可能由謊稱自己是中紀委干部,虛構中紀委內部工作情況,騙取財物等一系列自然意義上的欺騙行為組成,這些欺騙行為只能視為一個招搖撞騙犯罪行為。之所以要作如此界定,是因為犯罪構成具有法定性。當法律規定某一犯罪在客觀方面由兩個以上的自然行為組成時,這兩個行為在法律上就成為一個不可分割的整體,共同成為某一犯罪的行為要件,缺一不可;如果人為地將其割裂開,就無法評價某一法定犯罪。因此,行為的單復應當以法律的規定為標準。在法條竟合的情況下,行為人應當而且只能實施一個法定的犯罪行為。

         2.對行為人所實施的該犯罪行為,一個法條就足以進行全面評價。這是法條競合的法律特征之一,是它區別于想象競合的關鍵所在。如果該犯罪行為不是一個法條所能夠全面評價的,則說明該犯罪行為客觀上需要數個法條的介入才能得到全面評價,那就不是由于法條的錯雜規定而導致起觸犯數個法條,也就不屬于法條競合了。例如,甲基于殺害乙的故意,向坐在小轎車內的乙投擲炸藥,將乙炸死,將小轎車炸毀。甲的該行為同時觸犯了故意殺人罪和故意毀壞財物罪,而且無論是關于故意殺人罪的規定還是關于故意毀壞財物罪的規定都無法全面評價該行為,因此,甲的行為屬于想象競合而非法條競合。以往的觀點往往沒有注意到法條競合現象所具有的這一特征,只是簡單地認為在法條竟合的情況下,只有一行為、一罪過和一個構成結果[26]。這顯然是不符合實際情況的。即使一行為造成多個構成結果,只要能夠為一個法條所評價,同樣可以是法條競合。例如,甲冒充國家機關工作人員招搖撞騙,騙得多名女青年的感情,又騙得某商人的現金上萬元,同時觸犯了招搖撞騙罪和詐騙罪。雖然本案中的甲有招搖撞騙罪合詐騙罪兩個罪過,也發生了國家機關威信受損和財產被非法占有兩個構成結果,但甲的行為用招搖撞騙罪一個法條就足以評價,因而屬于法條競合而非想象競合。

         如何認定行為人所實施的該犯罪行為,一個法條就足以進行全面評價呢?要解決該問題,首先需要清楚何謂一個法條就足以進行全面評價。筆者認為,這里所謂的全面評價,包括定罪與量刑兩方面的內容。對定罪進行全面評價,是指一個法條就足以概括出其所犯罪行的罪名。罪名是由行為性質決定的,因此,這里所謂一個法條就能夠對犯罪行為進行全面評價,就定罪而言,就是指一個法條所規定的罪名就足以概括所有危害行為及危害結果的性質。例如,甲在公共場所投擲炸藥,造成多人死傷及重大財產損失等多個危害結果。甲的犯罪行為及其造成的多重危害結果,用爆炸罪一罪就足以概括。因此,從定罪的角度看,一個法條就足以對甲的犯罪行為予以全面評價。對量刑進行全面評價,是指一個法條就足以將其所有的犯罪情節加以評價。量刑是由量刑情節決定的,與犯罪事實相關的量刑情節主要是指刑法所規定的,決定某一行為的社會危害性程度各種主客觀事實。主要包括危害行為、危害結果、罪過形式和內容。當一個法條就足以將行為人所實施的危害行為,造成的危害結果,以及行為人的罪過內容等影響犯罪的社會危害性大小的因素作出全面評價的時候,就應當認定為對行為人所實施的該犯罪行為,一個法條就足以進行全面評價。例如,甲為了殺害乙,朝乙所處的人群投擲炸藥,將乙炸死,并將周圍群眾炸死炸傷多人。雖然本案中的甲投擲炸藥這一個犯罪行為同時觸犯了故意殺人罪和爆炸罪兩個罪名,由于我國刑法中的爆炸罪包括以爆炸手段殺害不特定多數人這種情形,乙死亡可以歸入爆炸所造成的不特定多數人死亡這一危害結果當中,直接以爆炸罪進行評價。因此,甲的犯罪行為由爆炸罪一罪就可以進行全面評價,符合法條競合的特征。

         3.能夠為一個法條所全面評價的該犯罪行為,有數個法條競相適用。這是法條競合的另一個法律特征。對這一特征的理解有不同看法。有人認為,必須是數個法條均能夠全面評價該犯罪行為,才能稱之為有數個法條競相適用,才屬于法條競合[27]。例如,甲使用偽造的信用證進行詐騙,同時觸犯了《刑法》第195條信用證詐騙罪和第266條詐騙罪,由于這兩個罪名均能夠全面評價該行為,所以屬于法條競合。而乙以爆炸方法殺人,炸死炸傷多人,同時觸犯爆炸罪和故意殺人罪,由于故意殺人罪不能全面評價該行為,所以不屬于法條競合而是想象競合。另有人則認為,只要一個犯罪行為觸犯的數個法條中,有一個法條足以對該犯罪行為作出全面評價,就屬于法條競合。[28]例如,甲以危害公共安全的放火的方法故意殺人,由于放火罪的構成要件包含故意殺人的內容,因而屬于法條競合。而放火的行為所造成的危害結果除了將受害人燒死,還可能包括將財物燒毀,將他人燒傷,這些危害結果不是故意殺人罪所能夠評價的。因此,只有放火罪能全面評價該行為。筆者認為,承認后一種觀點所說的包容競合,是遵循法條競合本質屬性的必然結果。既然法條競合的本質是由于法律的錯雜規定,一個法條就足以進行全面評價的犯罪行為,卻有多個法條競相適用,那么,只要符合這一要求,就應當歸入法條競合的范疇。這樣才能將法條競合與想象競合加以徹底區分。否則,就可能出現即使同一犯罪行為所觸犯的數法條中有一個法條能夠全面評價該犯罪行為,也被視為想象競合的情形。如此一來,不但會給法條競合與想象競合的區分帶來困難,更會導致對處理結果陷入混亂。例如,甲以危害公共安全的爆炸的方法故意殺人,將被害人乙炸死,將乙周圍的多人炸死炸傷。甲的行為同時觸犯了放火罪和故意殺人罪。如果將這種情形認定為想象競合犯,那么按照從一重處斷的原則,故意殺人罪的法定刑更重,應當以故意殺人罪定罪量刑。但是,如此一來,對乙炸傷多人的危害結果就難以依法評價了。這樣處理顯然不如直接以爆炸罪對甲的危害行為及其造成的全部危害結果進行評價更符合罪刑法定的要求。因此,筆者認為,只要一個犯罪行為能夠為一個法條所全面評價,同時又觸犯了數個法條,就符合法條競合的第三個特征。至于所觸犯的數個法條是否均能夠對該犯罪行為加以全面評價,則可以不問。

      【作者簡介】
      付強,單位為《法學雜志社》
      【注釋】
      [1]薛進展、楊超英:《受賄關聯行為的罪數確定依據》,《法學》2009年第6期。文中認定不屬法條競合的理由是:法條競合是兩個法條之間有包容與被包容的關系,其中包容性法條為普通法條,而被包容的法條則為特別法條。按照這一基本原理,法條競合的兩個法條之間必有一個外延更為寬泛的包容性法條(普通法條)和一個外延狹窄的被包容性法條(特別法條),受賄罪與瀆職罪則不存在這樣的關系。筆者認為,這實際上還是對于法條競合特征不同理解的結果。
      [2]參見鐘安惠:《論法條競合的幾個問題》,載楊敦先、曹子丹主編:《改革開放與刑法發展》,中國檢察出版社1993年版,第137頁。
      [3]參見黃京平、陳毅堅:《法條競合犯的類型及其法律適用》,《中國刑事法雜志》2007年第4期。
      [4]參見黃榮堅:《刑法問題與利益思考》,月旦出版社1995年版,第325頁。
      [5]參見莊勁:《犯罪競合:罪數分析的結構與體系》,法律出版社2006年版,第103頁。
      [6]參見劉士心:《法規競合論爭分析與概念重構》,《國家檢察官學院學報》2002年第2期;朱飛:《論法條競合的本質》,《政法學刊》2004年第2期。
      [7]姜偉:《犯罪形態通論》,法律出版社1994年版,第402-403頁。
      [8]同前注[5],莊勁書,第104頁。
      [9]陳興良:《刑法適用總論》(上卷),法律出版社1999年版,第713頁。
      [10]同前注[7],姜偉書,第402頁。
      [11]參見肖中華:《也論法條競合犯》,《法律科學(西北政法學院學報)》2000年第5期。
      [12]參見漢斯.海因里希.耶賽克、托馬斯.魏根特書,第860-861頁。
      [13]參見陳興良:《刑法競合論》,《法商研究》2006年第2期。
      [14]參見[德]漢斯.海因里希.耶賽克、托馬斯.魏根特:《德國刑法教科書》(總論),第884頁。
      [15]參見張明楷:《德國刑法綱要》,清華大學出版社1999年版,第352—353頁。
      [16]同前注[6],朱飛文,《政法學刊》2004年第2期。
      [17]參見馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學出版社1999年版,第603頁。
      [18]同前注[13],陳興良文。
      [19]參見吳振興:《罪數形態論》,中國檢察出版社2006年版,第172頁。
      [20]湯濤:《副食店囤積假煙銷售如何定罪——關鍵要看是法條競合還是想象競合》,《檢察日報》2006年1月19日。
      [21]同前注[9],陳興良書,第735頁。
      [22]同前注[7],姜偉書,第406頁。
      [23]參見趙嵬:《法條競合芻議》,《貴州師范大學學報(社會科學版)》1998年第4期。
      [24]同前注[5],莊勁書,第104頁。
      [25]同前注[12],漢斯.海因里希.耶賽克、托馬斯.魏根特書,第892頁。
      [26]同前注[19],吳振興書,第180頁。
      [27]同前注[11],肖中華文。
      [28]參見姜偉:《法條競合初探》,《西北政法學院學報》1985年第4期。

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