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          1. 傳統知識國際知識產權保護路徑探析
            2015/4/30 9:48:54  點擊率[179]  評論[0]
            【法寶引證碼】
              【學科類別】國際知識產權法
              【出處】《知識產權》2013年第8期
              【寫作時間】2013年
              【中文摘要】對傳統知識進行保護已經成為國家間的共識,但對于采取何種方式進行保護,各國間則充斥著不同甚至是相互對立的聲音。傳統知識跨國盜用的日益猖獗使得對傳統知識進行國際保護十分必要。鑒于目前《TRIPS協定》框架下傳統知識保護多邊談判僵持不下并且發達國家努力通過雙邊自由貿易協定迫使發展中國家接受其提出的不合理傳統知識保護主張,我國應積極推動在WIPO框架下簽訂“傳統知識國際知識產權保護公約”,以期時機成熟時,此公約可以被并入《TRIPS協定》中為傳統知識提供國際知識產權保護。
              【中文關鍵字】傳統知識;國際保護;知識產權
              【全文】

                 一、傳統知識概述

                 所謂傳統知識,是指土著、本土社區的技術訣竅及其在生物多樣性保護、農業、醫藥、遺傳資源等領域所擁有的知識。[1]2000年8月,世界知識產權組織(以下簡稱WIPO)批準成立“知識產權與遺傳資源及傳統知識和民間文學政府間委員會”(WIPO Intergovemmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore,以下簡稱IGC),開始就傳統知識保護的制度安排進行討論,截至2013年5月,IGC已經召開了24次會議。[2]2001年11月,世界貿易組織(以下簡稱WTO)部長級會議通過《多哈部長宣言》,將《與貿易有關的知識產權協定》(以下簡稱《IT0PS協定》)與《生物多樣性公約》(以下簡稱CBD公約)以及傳統知識和民間文學保護的關系,正式列入TRIPS理事會應當加以優先審議的范圍。[3]2011年4月21日,世貿組織總干事拉米發布了關于多哈回合啟動十年來各議題談判的報告以回應《多哈工作計劃部長宣言》,指出了傳統知識保護談判的現狀。[4]因此,傳統知識保護已經成為目前 TRIPS框架下多邊談判最重要的兩個議題之一。[5]

                 二、傳統知識國際知識產權保護的合理性分析

                 對傳統知識進行保護已經成為國家間的共識,但對于釆取何種方式進行保護各國間則充斥著不同甚至是相互對立的聲音。爭論的焦點主要集中于是否要將傳統知識納入國際知識產權保護的范圍。

                 (一)合同方式難以保證實質公正性

                 美國堅持通過非專利法性質的國內法及與之配套的合同方式保護傳統知識。然而,由于傳統知識“原生態”的屬性,傳統知識持有者往往為土著、本土社區,傳統知識利用者往往是發達國家的大公司,合同雙方的談判實力將嚴重失衡,由此而達成的合同顯然難以起到有效保護傳統知識的應有作用。[6]

                 此外,如果釆用簽訂合同的方式保護傳統知識,根據合同的相對性,傳統知識持有者將無法對不受合同約束的盜用傳統知識的第三人行使權利,保護傳統知識的目的難以實現。

                 (二)傳統知識“知識產權”保護的合理性

                 將傳統知識納入知識產權的客體范圍進行保護,是傳統知識國際保護的正確選擇。

                 1.從法理角度分析知識產權保護的合理性

                 隨著科技的發展和社會的進步,新型知識產權應運而生,其主要原因在于知識產權作為一種法定財產權,是公共政策的產物。當公共政策需要鼓勵某種特定的非物質成果的產生,或保護與其相關的利益時,就可能通過立法對其加以保護。[7]

                 目前國際社會都認識到保護傳統知識的必要性,因此,對傳統知識進行保護也是基于公共政策的考量。將傳統知識納入知識產權領域,成為知識產權的新客體是符合知識產權法理的。

                 2.從現行知識產權立法角度分析知識產權保護的合理性

                 首先,現行知識產權制度并不排斥傳統知識。《建立世界知識產權組織公約》第2條第(viii)項規定:“知識產權”包括“……以及在工業、科學、文學或藝術領域內由于智力活動而產生的一切其他權利。”可見,《建立世界知識產權組織公約》對于知識產權的定義釆用的是兜底條款,為以后新型知識產權的入圍提供了空間。

                 其次,知識產權制度也是動態和創新的體系。《TRIPS協定》是關于知識產權保護的重要國際公約,其所保護的知識產權客體與《建立世界知識產權組織公約》明確規定的知識產權種類比較,增加了地理標志、集成電路布圖設計、未披露信息的保護和在許可協議中對反競爭做法的控制等新的知識產權種類。[8]這表明國際知識產權不是靜止不變而是不斷創新變化的。

                 再次,現行知識產權制度并不排斥傳統知識中的集體權利。盡管傳統知識通常沒有確定的作者、發明者或者其他創造者,其主體通常為集體而非個人,但傳統知識的集體權利并沒有受到知識產權制度的排除。知識產權制度在保護集體權利方面已經有所創新,如集體商標制度、證明商標制度、地理標志制度的建立等。

                 3.從經濟效益角度分析知識產權保護的合理性

                 通過明確傳統知識持有者的權利人資格,賦予持有者對傳統知識的控制權,一方面可以增強傳統知識持有者自身保護傳統知識的積極性,有利于傳統知識的保存和傳承;另一方面,作為權利人,傳統知識持有者可以自行決定是否對其傳統知識進行商業利用以及商業利用的方式。明確用國際知識產權法來保護傳統知識,能夠鼓勵和刺激傳統知識持有者實現傳統知識的商業化,從而使公眾從豐富的傳統知識中獲利。

                 三、傳統知識國際知識產權保護方式分析

                 2004年《美國-多米尼加-中美洲自由貿易協定》、2005年《美國-秘魯貿易促進協定》和2006年《美國-哥倫比亞貿易促進協定》三個協定的簽署,引發了世界各國,尤其是發展中國家對傳統知識保護的深層次擔憂。在這三個協定中,美國利用其貿易上的優勢,在雙邊談判中成功地迫使上述幾個國家接受其提出的不合理的傳統知識保護主張。根據這三個協定,締約雙方承認,可以通過由傳統知識的使用者與提供者訂立反映雙方共同意愿的合同的方式,解決傳統知識的獲取以及惠益分享問題。[9]這就嚴重地挑戰了發展中國家一直以來尋求的在國際層面解決傳統知識保護問題的努力。如上所述,用合同方式解決傳統知識的保護問題,由于談判實力的懸殊,發展中國家的話語權受到極大削弱,將導致一種實質上的不公平。因此,本文認為,應當加快傳統知識國際知識產權保護框架的構建,以防止更多國家陷入對傳統知識保護不力的不平等雙邊協定。綜合各國立場和學者觀點,主要有以下幾種形式:

                 (一)TRIPS框架內的傳統知識國際保護

                 此觀點以巴西、印度為代表,并獲得了大部分發展中國家的支持。主要是要求修改《TRIPS 協定》,在該協定中明確規定締約方有義務通過專利法上的約束機制來保護傳統知識。[10]

                 與此同時,該觀點也得到了很多學者的贊同。[11]這些學者贊成用《TRIPS協定》來保護傳統知識的主要原因有兩個:一是因為《TRIPS協定》是迄今為止知識產權保護范圍最廣、保護標準最高、執行效力最強的知識產權條約,特別是將爭端解決機制延伸到知識產權保護領域,通過“反向協商一致”的表決制度和“交叉報復”的制裁措施,增強了履行協議義務的強制力,發展中國家可以利用合法的貿易制裁手段迫使包括美國在內的發達國家不得不履行其對傳統知識予以保護的國際義務,為有效保護傳統知識提供了可能性。[12]二是因為對《TRIPS協定》進行修改已經有先例存在,即2005年WTO總理事會批準通過《修改〈與貿易有關的知識產權協定〉議定書》(以下簡稱“議定書”),以幫助發展中成員和最不發達成員解決公共健康問題。學者認為,這次修改打破了人們普遍認為的修訂WTO 協定根本不可能的看法,同時也證明了WTO成員在特定條件下,完全能夠拋開成見,協調一致,[13]從而對修改《TRIPS協定》以保護傳統知識充滿期待。

                 然而本文并不贊同這一觀點。針對第一個原因,本文認為《TRIPS協定》將知識產權保護與各國貿易利益聯系起來的實施機制,一方面使其成為保護知識產權的最有效形式,但在另一方面也增加了在其框架內進行傳統知識保護立法的難度。各國出于貿易利益的考量,必定對《TRIPS 協定》的修改慎之又慎。

                 此外,根據《TRIPS協定》第71條,TRIPS 理事會可根據“任何可能導致TRIPS改變或修正的新發展”進行審議,并在理事會協商一致的基礎上,依據《建立世界貿易組織協定》第10條第1款的規定,將修正《TRIPS協定》的提案提交 WTO部長級會議,部長級會議在規定的期限內經協商一致作出有關將擬議的修正提交各成員接受的決定。即修訂《TRIPS協定》要達到所有成員協調一致的要求。并且,根據《建立世界貿易組織協定》第10條第3款的規定,對《TRIPS協定》的修改(除《TRIPS協定》第4條以外),凡具有變更成員方權利與義務的性質者,于2/3方接受后對接受方生效。目前,WTO的成員方為159個,[14]這就意味著需要159個成員的協調一致才能更改現行《TRIPS協定》的規則,至少需要106個成員的接受才能使修改生效。因此,修改《TRIPS協定》需要相當長的時間和大規模的協商談判。然而,發展中成員方與發達成員方在 TRIPS框架下傳統知識的保護這一議題上有嚴重的分歧,雙方在傳統知識保護多邊談判框架內展開集體斗爭,發達成員方與發展中成員方一直通過向TRIPS理事會提交書面意見的方式,不斷提出自己的主張并就對方的主張予以反駁,目前在 TRIPS框架下的傳統知識保護談判已陷入僵局。

                 與此同時,從2001年WTO部長級會議通過多哈宣言,要求TRIPS理事會優先審議《TRIPS協定》與傳統知識的關系到今天,整個WTO談判進展艱難,更不用說發達成員方與發展中成員方分歧嚴重的傳統知識保護談判,這預示著通過修改《TRIPS協定》為傳統知識提供國際知識產權保護很可能行不通,至少在短期內難以實現。

                 不可否認,《TRIPS協定》在迫使成員方履行知識產權國際義務方面具有不可替代的強制力,但是,如果修改《TRIPS協定》以保護傳統知識的多邊談判難有進展,正如目前的WTO情勢,保護標準再高、執行效力再強的《TRIPS協定》對于傳統知識的保護也毫無用處。

                 關于第二個原因,從議定書的經驗來看,要使成員方接受修改,關鍵是要找到一個雙方利益的平衡點。議定書的成功之處就在于找到了這樣一個利益的平衡點。發展中成員方和最不發達成員方通過努力爭取,讓發達成員方意識到如果不解決發展中國家的公共健康問題,任由各種疾病盛行,引發的將是一系列的國際問題。本又認為,議定書的核心內容在于解決公共健康問題,如果公共健康問題不能得到很好的解決,將直接危及發達國家的利益,因此,發達成員方與發展中成員方在這一問題上易于找到一個雙方利益的平衡點。但是,傳統知識的保護與此不同。雖然發達國家中也有土著、本土社區,但傳統知識的“原生態性”注定了富有此類知識者主要為發展中國家,[15]擁有先進的現代生物技術的發達國家遂成為傳統知識不受保護局面的主要受益者。在這種情況下,要求發達成員方放棄現有和潛在利益,在執行力如此之高的TRIPS框架下與發展中成員方達成提供傳統知識國際知識產權保護的共識,是難以實現的。

                 (二)簽訂“傳統知識國際知識產權保護公約”

                 1.簽訂WIP0框架外的“傳統知識國際知識產權保護公約”

                 此觀點最早在1995年舉行的《生物多樣性公約》第二屆成員方會議上提出。贊同此觀點的學者認為,作為目前已生效的有關生物資源可持續利用和保護的唯一的國際法律文件,CBD公約的成功簽訂為傳統知識的國際知識產權保護提供了一種新的可參考的思路。[16]

                 然而,本文并不贊同這一觀點。第一,CBD公約旨在保護生物資源,雖然生物資源與傳統知識有一定的交集,似乎可以以CBD公約作為藍本謀求簽訂“傳統知識國際知識產權保護公約”,但是CBD公約并非以知識產權方式對生物資源進行保護。而以上也闡述了對傳統知識提供知識產權保護的合理性,因而CBD公約對于傳統知識的知識產權保護并無直接的借鑒意義。第二,游離于WIPO框架外的“傳統知識國際知識產權保護公約”,一方面由于缺乏WIPO的專業性,難免會有一定的疏漏或保護方式的不當;另一方面,由于缺乏WIPO的權威性,該公約的影響力勢必不會太強,難以起到真正為傳統知識提供國際保護的效果。

                 2.簽訂WIP0框架內的“傳統知識國際知識產權保護公約”

                 此觀點以歐共體及其成員國為代表。主要核心是支持建立傳統知識法律保護的國際模式,但有鑒于各國在傳統知識國際保護方式的選擇上難以協調,建議先謀求在WIPO的框架內建立傳統知識保護規則,然后,以此為基礎,釆取“承認加改進”的方式發展成《TRIPS協定》框架下傳統知識保護的規則。[17]

                 本文贊同這一觀點。因為如上所述,在近期通過修改《TRIPS協定》來保護傳統知識似乎舉步維艱,所以我們不得不在TRIPS框架外尋找出路。同時,本文也注意到WIPO在保護傳統知識方面存在諸多優勢。

                 首先,WIPO是最早開始對傳統知識保護進行研究的國際性組織。早在1998年和1999年, WIPO就向28個國家派遣了實況調查團,開始對傳統知識保護進行研究。通過對包括土著和地方社區、非政府組織、政府代表、學術團體、研究人員和私有企業代表超過3000人的訪問調查,最終發布調查成果——“傳統知識持有人的知識產權需求與期望:世界知識產權組織實況調查團調查報告(1998—1999)”,并由世界知識產權組織出版。182000年,WIPO成立“知識產權與遺傳資源及傳統知識和民間文學政府間委員會”(IGC),開始對傳統知識保護的制度安排進行討論,至2013年5月,該委員會已舉行24次會議,形成了一系列工作成果和文件,并在2013年4月22日至26日召開的第二十四屆會議上公布了 IGC擬定的《保護傳統知識:條款草案第二次修訂稿》[19]。從中可以看到,WIPO為傳統知識的國際知識產權保護做了很多的努力,而這些努力能夠為形成WIPO框架下的傳統知識保護規則提供很大的幫助,并且也進一步增加了在WIPO框架下保護傳統知識的可能性。

                 此外,目前的進展表明,國際社會正努力在 WIPO體制內就傳統知識保護的政策目標、核心原則、實體條款以及傳統知識保護與現行知識產權制度的關系等問題達成共識。[20]

                 WIPO自身在為傳統知識提供知識產權保護方面也有很大的優勢。第一,WIPO是聯合國中負責在知識產權保護領域發展國際法的專門機構,職能單一,精力集中;第二,WIPO在知識產權制度國際協調領域有豐富的經驗、專家和信息;第三,WIPO及其所轄公約與貿易機制沒有直接關聯,其成員的貿易利益不會因為公約的實施狀況而受到實質性的影響,保護傳統知識的國際規則相對容易形成。

                 參照WTO在烏拉圭回合中TRIPS協定的造法模式和技術,當在TRIPS框架下保護傳統知識的時機成熟時,可以將WIPO框架下的“傳統知識國際知識產權保護公約”納入到《TRIPS協定》當中,正如當初《TRIPS協定》將《巴黎公約》、《伯爾尼公約》、《羅馬公約》和《集成電路知識產權條約》納入其中一樣。

                 與此同時,發展中國家通過加入WIPO框架下的“傳統知識國際知識產權保護公約”,可以在與發達國家進行雙邊自由貿易協定談判中,以需要承擔傳統知識保護義務為由,拒絕發達國家提出的要求其放棄保護傳統知識或降低傳統知識保護標準的主張。

                 結語

                 我國是一個有悠久文明歷史的多民族國家。我國各族人民通過自己的辛勤勞動為維護世界可持續發展、改善人類基本生存條件掌握了大量寶貴的傳統知識——有的與我國特有的遺傳資源相關。因此,傳統知識的國際保護與我國的長遠和根本利益密切相連。[21]

                 在目前TRIPS框架下傳統知識保護多邊談判僵持不下并且發達國家努力通過雙邊自由貿易協定迫使發展中國家接受其提出的不合理的傳統知識保護主張的情況下,我國既不能盲目地效仿印度、巴西等發展中國家,也不能盲目地追隨發達國家。在目前的國際環境下,我國應積極推動在WIPO框架下簽訂“傳統知識國際知識產權保護公約”,以期時機成熟時,此公約可以被并入《TRIPS協定》中為傳統知識提供國際知識產權保護。

              【作者簡介】
              胡超,復旦大學法學院國際法學碩士研究生。
              【注釋】
              [1]根據WIP0所做的分類,“傳統知識”一詞有廣、狹兩種含義。WIPO, Consolidated Analysis of the Legal Protection of Traditional CulturalExpressions,WIP0/GRTKF/IC/5/3, May2,2003, para.59.本文所采納的是其狹義概念。因此,與采納廣義“傳統知識”概念的著述不同,在本文的語境中,“傳統知識”與“傳統文化表達”是并列關系,“傳統知識”不涵蓋具有音樂、故事、繪畫、手工藝品、語言、標志、表演等形式的傳統文化表現。
              [2]WIPO Program Activity-Traditional Knowledge, http://www.wipo.int/tk7en/, last visit on May 30,2013.
              [3] World Trade Organization. Ministerial Declaration, WT/MIN(01)/DEC/1, Ministerial Conference, Fourth Session, Doha.20 November 2001, para.19.
              [4]Report by the Director—General, Issues Related to the Extension of the Protection of Geographical Indications Provided for in Article 23 of the TRIPS Agreement to Products other than Wines and Spirits and Those related to the Relationship between the TRIPS Agreement and the Convention on Biological Divereity, WT/GC/W/633,21 April 2011.
              [5] See Report by the Director-General, Issues Related to the Extension of the Protection of Geographical Indications Provided for in Article 23 of the TRIPS Agreement to Products other than Wines and Spirits and Those related to the Relationship between the TRIPS Agreement and the Convention on Biological Diversity, WT/GC/W/633,21 April 2011.
              [6] Bolivia, Brazil, Cuba, Dominican Republic, Ecuador, India, Peru, Thailand, Venezuela, The Relation Between the TRIPS Agreement and the Convention on Biological Diversity and the Protection of Traditional Knowledge, IP/C/W/403,24 June 2003, para.3.
              [7]參見王遷:《知識產權法教程》,中國人民大學出版社2009年版,第5頁。
              [8]Shubha Ghosh, Reflection on the Traditional Knowledge Debate,11 Cardozo J. Int'l & Comp. L.506(2003)。
              [9]參見魏艷茹:《晚近美式自由貿易協定中的傳統知識保護研究》,載《知識產權》2007年第2期,第90~91頁。
              [10]Bolivia, Brazil, Cuba, Dominicas Republic, Ecuador, India, Peru, Thailand, Venezuela, The Relation Between the TRIPS Agreement and the Convention on Biological Diversity and the Protection of Traditional Knowledge, IP/C/W/403,4—5 June 2003, paras.1-2.
              [11]參見馬治國、權彥敏:《基于TRIPs框架下的傳統知識保護問題》,載《西安交通大學學報(社會科學版)》2004年第3期;魏艷茹:《晚近美式自由貿易協定中的傳統知識保護研究》,載《知識產權》2007年第2期。
              [12]參見古祖雪:《基于TRIPS框架下保護傳統知識的正當性》,載《現代法學》2006年第4期,第140頁。
              [13]參見郭壽康、史學清:《WT0協定的首次修改——TRIPS協定第31條之修改》,載《海南大學學報(人文社會科學版)》2009年第2期,第42頁。
              [14]世界貿易組織的成員方和觀察員,http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm,2013年5月30日訪問。
              [15]參見魏艷茹:《晚近美式自由貿易協定中的傳統知識保護研究》,載《知識產權》2007年第2期,第88頁。
              [16]See Naomi Roht-Arriaza: Of Seeds and Shamans: the Appropriation of the Scientific and Technical Knowledge of Indigenous and Local Communities,17 Mich. J. Int'l L.919(1996)。
              [17]European Communities and their member states, Review of Article 27.3(b) of the TRIPS Agreement, and the Relationship between the TRIPS Agreement and the Convention on Biological Diversity (CBD) and the Protection of Traditional Knowledge and Folklore, IP/C/W/383,17 October 2002, para.19.
              [18]界知識產權組織系列叢書第1輯:《傳統知識與傳統文化表現形式/民間文學藝術》,第3頁。
              [19]IPO, The Protection of Traditional Knowledge: Draft Articles (Rev.2), WIPO/GRTKF/IC/24/FACILITATORS DOCUMENT REV.2,May 14,2013.
              [20]古祖雪:《TRIPS框架下保護傳統知識的制度建構》,載《法學研究》2010年第1期,第206頁。
              [21]統知識保護不僅被列人了《國家知識產權戰略綱要》的戰略重點,我國國家知識產權局對傳統知識保護也給予了高度重視:在條法司中增設了專門的處(條法三處)來負責對這一問題的跟蹤和研究。此外,國家知識產權局網站開設專題——“遺傳資源與傳統知識保護”,介紹與傳統知識保護有關的國際會議文件、國內立法、各國立法、各國建議、國際動態和國內動態等。詳見http://www.sipo. gov.cn/ztzl/ywzt/yczyhctzsbh/,最后訪問日期:2013年5月30日。

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