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    法條競合的形式新論
    2015/11/11 9:23:33  點擊率[340]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】《河北法學》2015年第6期
      【寫作時間】2015年
      【中文摘要】法條競合的形式是一行為形式上符合的數個犯罪構成關系的類型,是數個犯罪行為的常規性及其關系的體現。刑法規定的犯罪構成反映了犯罪行為的歷史實在性,具有自己的邊緣域并與其他犯罪構成及其邊緣域存在從屬或交叉關系,從而形成特別關系和補充關系兩種競合形式。法條競合的形式的根據可分為兩種:一是形式的根據,二是本體論的根據。前者是從法條的邏輯關系來確定的,后者是從犯罪行為的社會常規性上判斷的。
      【中文關鍵字】法條競合;競合形式;特別關系;補充關系;新論
      【全文】

         法條競合是指,一行為形式上符合數個犯罪構成,但是,通過一個犯罪構成就可以對該行為進行完全地評價,而其他形式上符合的犯罪構成,則無具體適用的情形。雖然“法條競合是我國刑法學界在罪數論或者競合論研究中最為充分、成果最為豐碩的一個領域,”[1]但是在法條競合的形式這一問題上,還存在相當混亂的認識。那么,法條競合存在哪幾種形式?其分類的根據是什么?怎么為法條競合形式的分類確立一個構成性原則?這些問題都還沒有得到解決。

         一、法條競合的形式概說

         早在羅馬法時代,就已經區分“訴的競合”(Kragenkonkurrenz)與“訴的并合”(Kragenkumulation)。前者是指,一個犯罪行為觸犯數個犯罪;后者是指,數個犯罪行為犯數罪。無論哪種情形,均在量刑時數罪并罰。但倘若復數的訴權在倫理上可以被認定為同一種類的訴權時,則適用其一排除其他(但罰金刑仍需數罪并罰)。在德國理論界,一般將該并合罪的例外情形作為法條競合的始源[2]。法條競合的形式,在中世紀就已經得到刑法的確認。從中世紀末期的意大利刑法到19世紀后半期的德國刑法,都將特別關系認定為法條競合的唯一類型[3]。

         目前,在刑法理論界,對法條競合有幾種以及哪幾種形式,至今還存在很大的爭議,主要有以下一些觀點:

         (一)一形式說。該說認為,法條競合的形式只有特別法和普通法一種形式。如劉明祥教授認為,從廣義理解特別法,把所有法條競合的形式概括為特別法與普通法的關系,在通常情況下,采用特別法優于普通法的原則,是比較合理的[4]。在德國理論界也有學者主張該觀點,如普珀和雅各布斯認為特別性是法條競合的唯一表現形式。根據前者的方案,應將那種“不法親緣性”的案件判給想象競合,根據后者的方案,輔助性與消耗性是在特別性內進行理解的[5]。

         (二)二形式說。該說認為法條競合的形式有兩種,其中,又有四種不同的觀點:第一種觀點認為,法條競合的形式有:一是全包含的法規競合,即一法條的全部內容為他一法條的內容的一部分;二是兩個法條各自一部構成互為交叉重疊的法規競合,即一法條的內容的一部分為他法條的一部分的交叉重疊的法規競合[6]。還有學者將這種情形表述為包容、交叉關系,認為在法條競合的情況下,基于一行為所觸犯的數法條間存在包容、交叉等邏輯關系,應從該數個法條中選擇一個最相適應的法條作為對行為進行評價的根據,宣告一個罪名,并依據該罪名確定一個刑罰,排除其他條文的適用[7]。陳興良教授對這種情形進行了更為細致的分類,他將法條競合分為兩種四類:第一種是從屬關系的法條競合。這種競合是指,在兩個罪名概念中,其中一個罪名概念外延為另一個罪名概念的外延的一部分。該種競合又可分為兩種:一是獨立競合,也稱為局部競合,是指一個罪名概念的外延是另一個罪名概念外延的一部分,而犯罪行為正適合于這一部分的情形。二是包容競合,是指一個罪名概念的內涵是另一罪名概念的內涵的一部分,但犯罪構成的內容已超出內涵窄的罪名概念的情形。第二種是交叉關系的法條競合,這種競合包括兩種情形:一是交互競合,是指兩個罪名概念之間各有一部分外延相互重合;二是偏一競合,是指兩個法條交叉重合,但犯罪行為已經超出重合范圍的情形[8]。

         第二種觀點認為,法條競合的表現形態有:一是因特別關系形成的法條競合,是指當兩個刑法規范之間具有特別法和普通法關系時形成的法規競合;二是因吸收關系形成的法規競合,是指當兩個以上刑法規范之間具有全部法和部分法的關系時形成的法規競合[9]。第三種觀點認為,法條競合可以分為:一是普通法與特別法的關系;二是實害法與危險法的關系[10]。第四種觀點認為,法條競合的形式主要是特別法與普通法的關系,在例外的情況下是重法與輕法的關系。不過,論者對重法條優于輕法條的原則進行了三個方面的限制:1.行為觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條。2.同一法律的特別法條規定的法定刑,明顯輕于普通法條規定的法定刑,并缺乏法定刑減輕的根據,而且,根據案件的情況,適用特別法條明顯違反罪刑相適應的原則。3.刑法沒有禁止適用普通法條,或者說沒有指明必須適用特別法條。否則,必須適用特別法條。即當刑法條文規定了“本法另有規定的,依照規定時”,禁止適用普通法條,或者雖然沒有這樣的規定,但從立法精神來看,明顯只能適用特別法條時,禁止適用普通法條[11]。

         (三)三形式說。該說認為,法條競合有三種形式。其中,主要有兩種不同的觀點:一種觀點認為,法條競合的形式有特別關系、補充關系和擇一關系“,。另一種觀點認為,法條競合的形式有:特別性、輔助性與消耗性。特別性是指一個刑法條文指明了另一條的所有特征,并且僅僅通過它還至少包含一個進一步的特別特征來與之進行區分之時。在輔助性中,一個行為構成作為接受性行為構成,在行為人的舉止行為沒有通過一個帶有更嚴重刑罰威脅的行為構成所包含的案件中發揮作用。消耗性是指伴隨性的構成行為和共同受到刑罰的后構成行為這兩種情況[5]。這種觀點在德日處于通說地位,如德國學者漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特、日本學者大塚仁都贊同這種觀點[12]。

         (四)四形式說。該說是1885年賓丁在其著作《刑法綱要》中首次提出的,他認為,法條競合有四種類型:特別關系、補充關系、吸收關系、擇一關系[13]。這種觀點現在仍很有影響,在德國和日本還有學者贊同[12]。

         那么,法條競合的形式應該有哪些呢?

         我們認為,特別競合犯、包容競合犯、局部競合犯和偏一競合犯這種分類,只是特別關系、補充關系、吸收關系、擇一關系這四種分類的名稱的變換而已,沒有特別討論的必要。

         對于特別關系作為法條競合的形式,理論上沒有爭議。而對于補充關系,理論上有將其作為特別關系的一種來對待的,如德國學者雅各布斯。日本學者蟲明滿也認為,應將補充關系歸入特別關系,理由是:特別關系與補充關系都是以概念邏輯的包攝關系為基礎,即一個范圍廣的構成要件包攝范圍窄的構成要件。特別關系是以范圍窄的構成要件為坐標原點觀察,而補充關系是以范圍廣的構成要件為坐標原點[14]。

         但我們認為,將所有具有交叉關系的法條競合都解釋為特別關系,是不妥當的。因為,在特別關系和交叉關系的法條競合中,各自背后的立法理由是不相同的。對于前者來說,立法者認為有必要將某些具有顯著不同的不法或責任的情況,從一個被相對普遍理解的構成要件中分離出來予以單獨規定;對于后者來說,立法者是為了擴大和加強刑事保護而對一些行為方式進行處罰,而這些行為方式只是輔助性適用的,當其所輔助的行為不被處罰時,該行為方式才能被處罰。

         吸收關系包括共罰的事前行為和共罰的事后行為,將它作為一種獨立的形式是不妥當的。我們認為,吸收關系中的共罰的事前行為(伴隨性的行為),應該作為特別關系中的一種類型;而共罰的事后行為,屬于補充關系的一種。不過,將共罰的事前行為和共罰的事后行為分別歸入特別關系和補充關系,不是基于邏輯上的理由,而是基于人們對于這兩種行為的社會常規性的經驗,理由后述。

         現在一般認為,擇一關系不是法條競合的形式。如大塚仁認為,發生所謂擇一的關系時,雖具體的事案應該使用哪一法條,實際上只不過是事實認定問題,并非是各法條本身的競合。因此,把擇一關系看成法條競合的一種并不妥當[15]。我們認為,這種觀點是妥當的。

         對于將重法和輕法的關系作為法條競合的一種形式的缺陷,也有學者提出質疑。如周光權教授認為,這種觀點實際上是先考慮能否對被告人進行刑法上的追究問題,再考慮行為的類型化問題,這是將量刑判斷優先于定罪進行考慮,可能導致判斷順序上的錯誤,帶來刑法適用方法論上的困惑[16]。陳興良教授也認為定罪是量刑的前提性條件,而定罪只能根據犯罪構成,而不應受量刑的影響。即使是為了實現罪刑相適應,也不能以量刑左右定罪”‘。我們贊同兩位教授的觀點,并認為,立法者制定特別法條,就是為了在存在法條競合的情況下排除普通法條的適用。也就是說,立法者認為,在某些情況下,對于特別法條的規定(包括刑罰的規定)是合適的,如果學者認為刑罰規定太輕了,也不能隨意的不用特別法條。否則,就存在學界通過解釋的濫用侵犯立法權的嫌疑。

         這樣,在法條競合的形式中,就只剩下特別關系和補充關系了。德國學者克魯格認為,詮釋法律競合的概念,根本上應從構成要件對于評價客體的規范關系著手,唯有分析構成要件間彼此的關系,才能對法條競合概念祥加厘清[17]。他認為,概念之間有四種關系,分別是異質關系、同一關系、從屬關系和交叉關系。異質關系是兩個互不相干的概念集合,基本上刑法的構成要件之間如果屬于這種關系,不存在競合的問題;同一關系是兩個完全重合的概念集合,刑法中不應該有這種構成要件;從屬關系是兩個大小不同的集合之間,一個概念集合可以完全包含另一個小的集合,法條競合中的特別關系,即屬于這種邏輯關系;交叉關系是兩個概念集合之間有部分重疊,法條競合中的補充關系就屬于這種關系。克魯格認為,在上述四種概念邏輯關系中,只有從屬關系和交叉關系與法條競合的概念有關[18]。筆者也贊同這種分類,只是克魯格并沒有指出,法條競合形式的實質根據是什么?

         二、法條競合形式的分類根據

         法條競合形式的分類要有一定的根據,否則,分類就成了基于各自的興趣而進行的學術上的自我滿足。傳統刑法理論僅根據邏輯學的原則對法條競合形式進行區分,是方法論的特權在刑法中的運用。這種思想是根據這樣一個觀念為基礎的:刑法分則規定的犯罪構成和犯罪行為可以通過邏輯的原則孤立出來并加以控制,使之能重復使用。

         我們認為,法條競合形式的分類決不能僅僅根據一種方法論進行,也不能為了尋找一個阿基米德點而試圖建立一個普遍有效的方法論的基礎。我們探究的不是法條之間的邏輯上的聯系這種方式的問題,而是人們關于犯罪行為的經驗和司法實踐的問題。借用康德的話說,我們是在探究,建立在理解之上法條競合的分類怎樣得以可能?這是一個先于主體性的一切理解行為的問題,也是一個先于理解科學的方法論和規則的問題。

         對犯罪構成和犯罪行為的理解不能被降低為我們對一個能對象化、能孤立出來的內容的理解,理解應該從法條的存在方式上來把握。從海德格爾開始,現代解釋學就突破了以往解釋學所局限的方法、方法論和認識論的范圍,進入到本體論的領域,理解成了此在的一種存在方式,被深化為一個生存論的性質,從而扭轉了西方傳統解釋學的主流看法和基本走向[19]。海德格爾認為,此在總是從它的生存來領會自己本身:總是從它本身的可能性——是它自身或,不是它自身——來領會自己本身。此在或者自己挑選了這些可能性,或者陷入了這些可能性,或者本來就已經在這些可能性中成長起來了[20]。伽達默爾根據海德格爾對奧古斯丁關于神言與人言的解讀,提出了“內在話語”的理論。他認為,內在話語是指在言說中努力要表達出來的那種話語。一個人只有將說出的話語追溯到潛藏在它背后的內在話語,才能夠理解它[19]。我們認為,法條競合形式,也需要突破傳統理論所局限的邏輯原則和范圍,根據法條的存在方式來理解。因為,法條最終是從實踐中來的,對法條所規定的犯罪構成之間關系的詮釋,必須從人們對它們所對應的犯罪行為的常規性的經驗和習慣上來把握。犯罪構成作為“外在的話語”(外在邏各斯)總是落后于其“內在話語”(內在邏各斯),即犯罪行為的常規性。只有將犯罪構成追溯到它背后的犯罪行為的常規性,才能夠理解它。法條競合形式的分類必須具有本體論的基礎并以一定的哲學理論作為根據,這樣才能為其提供一種構成性原則,以保證分類的可檢驗性。而現在理論界出現的眾多紛爭,都與本體論基礎的缺失和哲學根據的缺乏有關。

         這樣,對法條競合形式的研究,就需要采取一種能使理論知識和實踐知識得到最佳發展的具有重大意義的“認識論轉向”:對法條競合形式的詮釋,最終依憑的乃是對犯罪行為(承載行為人的社會經驗的載體)的社會關系的性質予以領會的理論。海德格爾認為,只有把哲學研究的追問本身就從生存上理解為生存著的此在的一種存在可能性,才有可能開展出生存的生存論結構,從而也才有可能著手進行有充分根據的一般性存在論問題的討論[20]。法條競合的形式也是如此,它只有通過法條的生存問題,才有可能對法條競合形式的分類進行有根據的討論。以這種方式對法條——通過其生存方式的犯罪行為——進行的領會,筆者稱之為法條生存上的領會。追問法條競合形式的生存論結構,目的是要解析什么東西組建法條競合形式的生存,即法條競合形式的生存論的建構。對法條競合形式的生存論的建構的分析所具有的不是法條競合形式生存上的領會的性質,而是法條競合形式生存論上的領會性質。因此,法條競合的形式,不能僅僅從邏輯上進行形式的理解,還應該從久遠流傳下來的、自然的生活秩序的繼續塑造上尋求犯罪行為法律類型的生存論基礎。在經驗所及并且能夠追問它的始源的地方,去探尋那超出邏輯范圍的從犯罪行為本身的存在方式上對其進行的把握。

         對法條競合形式的生存上的領會,離不開對作為其基礎的犯罪行為的此在的存在的運動性的理解。這種運動性構成該行為的有限性和歷史性,因而也包括該行為的全部的人類經驗。伽達默爾認為,任何事物一旦存在,必存在于一種特定的效果歷史中,因此,對任何事物的理解,都必須具有效果歷史意識[21]。效果歷史原則表達了這樣一種要求:將一個人自己的處境上升到意識的高度,以“檢察”它處理文本或傳統的方式,這就是海德格爾所要求的對一個人的前理解的解釋[19]。犯罪行為也是自己和他者的統一體,或一種關系,在這種關系中同時存在著歷史的實在以及歷史理解的實在。任何犯罪行為都包含以前和以后的邊緣域,并最終與以前和以后出現的連續域相結合,以形成統一的行為,該行為絕不會完全受我們控制或由我們任意支配。犯罪構成反映了犯罪行為中顯示的歷史實在性并具有自己的邊緣域,在這種邊緣域與其他犯罪構成及其邊緣域具有從屬或交叉關系的場合,就形成了法條競合的兩種競合形式。

         犯罪行為的效果歷史具有以下含義:一方面,它是指刑法規定的犯罪行為都是歷史形成的,具有現象學的基礎;另一方面,犯罪行為受影響是一項永遠持續著的任務。進一步地講,受影響的犯罪行為本身有兩個意思:第一,每個犯罪行為都要揭示其歷史性。對犯罪行為關系的解釋,都是在參與一個傳統的事件,都是一個轉換過程,在這個過程中,過去和現在不斷地調和。這種揭示是一個持續的對話,這種對話先于我們,而且總是已經開始了。第二,它揭示了犯罪行為的限度。刑法中的法條雖然是對犯罪行為效果歷史的揭示,但不可能是完全的呈現。

         刑法規定的犯罪構成與人們關于犯罪行為的經驗關系,也是內容和形式的關系。黑格爾認為,現象世界中相互外在的事物是總體,并且完全包含在這個世界的自相聯系中。這樣,現象的自相聯系就完全得到了規定,在其自身中就有了形式。所以,內容無非是形式之轉化為內容,形式無非是內容之轉化為形式[22]。犯罪行為作為實存包含了這個世界的相互聯系,并由于這種自相聯系而得到了規定,而刑法中規定的犯罪構成只是這種規定轉化而成的形式,兩者是互相規定的。正如黑格爾所說:“形式和內容是一對規定,兩者事實上都是本質的,正像沒有無形式的質料一樣,也沒有無形式的內容……適當的形式不是與內容漠不相關的,倒不如說,適當的形式就是內容本身。”[22]

         刑法規定的犯罪構成與犯罪行為的關系,也可以用新柏拉圖主義的“一”與“多”的關系來加以對比。“一”流溢出“多”,但“一”本身并沒有損失或減少什么,而是得到了存在的擴充和豐富[19]。刑法中的某種行為是客觀存在的,并具有普遍性,出于不同的立法目的,立法者會規定多個法條對該行為進行規范。如詐騙行為可能發生在傳統的財產領域中,也可能發生在金融領域中。在不同的領域中,行為的詐騙性質是一樣的,刑法規定的不同的詐騙犯罪都是詐騙行為的擴充和豐富。因此,在法條競合形式的內涵中,邏輯的內容和本體論的內容都具有生存論上的規定性,兩者對于法條競合的認定都具有重要的意義。

         綜上,法條競合形式的根據可以分為兩種:一是形式的根據,二是本體論的根據。前者是從法條的邏輯關系來確定的,后者是從犯罪行為的社會常規性上判斷的。

         首先,根據法條之間的邏輯關系判斷。如果一個法條的全部被另一法條包含時,當然可以成立法條競合。如盜竊罪與盜竊槍支罪,這兩個法條之間就存在包容關系,可以成立法條競合。但在兩個法條具有交叉關系的時候,在其重合的地方,也可能構成競合。如我國刑法第266條規定的詐騙罪與第279條規定的招搖詐騙罪之間就可能形成法條競合。當犯罪者冒充國家機關工作人員詐騙財物數額較大時,就具備了第266條規定的詐騙罪的犯罪構成,又具備了第279條規定的招搖詐騙罪的犯罪構成,這兩個犯罪構成之間就存在交叉關系。

         其次,根據犯罪行為的社會生活的常規性判斷。刑法規定的犯罪構成是社會中的傳統和經驗的反映,它們之間的關系也需要從這些方面進行判斷。哈耶克認為,歷經數代人的實驗和嘗試而達致的傳統或成就,包含著超過了任何個人所能擁有的豐富經驗[23]。他認為,社會理論的任務在于揭示那些只要得到遵循便會導向自生自發秩序的規則及其賴以為基礎的常規性[24]。刑法規定的犯罪構成,是對犯罪行為的揭示,是作為存在著的和有意義地向人展示的東西,是犯罪行為的常規性的反映,這就是法條的事實性特征及其本體論基礎。刑法規定的犯罪構成及其之間的關系,最終要根據犯罪行為的社會生活的常規性進行判斷。

         三、法條競合的形式新論

         法條競合形式的分類應當遵循以下四個原則:一是簡明。法條競合形式的劃分必須符合簡明的要求,劃分太多的形式不僅在理論上過于繁瑣,在實踐上也難以遵循。二是符合邏輯學的規則。從邏輯學上講,只有具有從屬關系和交叉關系的犯罪構成之間才可能存在法條競合,法條競合的形式當且僅當在此兩種情況下存在。三是沒有遺漏。法條競合的形式應包括法條競合的所有的案例組,并對其進行同等對待。四是具有可檢驗性。法條競合形式的分類,不是根據個人對其主觀必然性的確信,而是根源于人們的客觀有效性信念。這種信念是社會性的,是一種社會活動。它不是存在于任何個人的主觀確實性感覺,而是存在于研究者共同體的共識中,要根據它承受公共批判的能力來判斷。

         我們認為,法條競合的形式有特別關系和補充關系。不過,需要以新的視角進行詮釋,以揭示其本體論的內涵。現分述如下:

         (一)特別關系

         特別關系是指一個犯罪構成根據邏輯上的原則或現象學上的經驗包括了另一個犯罪構成的所有要素,而它卻有至少一個要素超出了另一個犯罪構成,那么,這兩個犯罪構成之間就具有特別關系。特別關系可以分為兩種:一種是形式上的特別關系,是根據邏輯上的原則所認定的特別關系。所謂邏輯上的原則,是指由于犯罪構成之間存在邏輯上的包含關系而具有從屬關系的情況,這種從屬關系是典型的、最安全的特別關系。在這種關系中,行為人只要實現此一具有特別關系的構成要件,亦必然會實現其他的一般構成要件,但一般構成要件的評價,尚不能對該行為作完整的評價,且該一般的構成要件被完全涵蓋在特別構成要件中,成為特別構成要件的一部分,所以,該一般構成要件雖形式上符合,但在適用時必須被排斥。例如我國刑法第398條所規定的泄露國家機密罪和第432條規定的軍人泄露軍事機密罪就屬于這種關系。

         另一種是現象學上的特別關系,是根據犯罪行為的社會生活的常規性認定的特別關系。這種關系是指,根據行為的常規性判斷,一行為包括了對另一行為的評價的情形。如典型的伴隨行為,根據人們的經驗,對主行為的評價,就已經包括了對伴隨行為的評價。雖然形式上的特別關系也具有現象學的內容,但由于有法條的明確規定,只需要根據邏輯原則就能夠認定,而現象學上的特別關系由于沒有法律的規定,其存在與否需要根據人們的經驗認定。

         具體說來,特別關系可以分為以下四種情形:

         1.由加重的或減輕的犯罪構成與基本犯罪構成形成的特別關系。加重的或減輕的犯罪構成系就基本犯罪構成修正而成的,特別關系通常存在于加重的或減輕的犯罪構成與基本的犯罪構成之間,具有此等特別關系的法條競合,只要適用加重的或減輕的犯罪構成就可以了,基本的犯罪構成即被排斥而不適用。所謂加重的犯罪構成,是指除含有基本犯罪構成的全部要素外,本身另具有一個或數個特別加重的要素(包括加重的量刑情節或者量刑規則)。例如,刑法第264條最后一款規定的加重處罰的情形(盜竊金融機構,數額特別巨大的;盜竊珍貴文物,情節嚴重的)與普通盜竊罪。所謂減輕的犯罪構成(又稱為封閉的特權條款),是指除含有基本犯罪構成的全部要素外,本身另具有一個或數個特別減輕要素的情況。在犯罪事實同時符合了基本構成要件與減輕構成要件的情況下,毫無疑問,減輕構成要件排除基本構成要件而被適用。例如刑法第232條第2款的規定,該款規定與該條的第1款相比,就屬于特別規定。

         2.由個別犯罪構成與概括犯罪構成形成的特別關系。特別關系也存在于針對個別情形而制定的個別犯罪構成與針對一般情形而制定的概括犯罪構成之間。對具有此等特別關系的法條競合,只適用個別犯罪構成,而排斥概括犯罪構成的適用。例如,我國刑法第233條對過失致人死亡罪的規定,該條后半段規定,本法另有規定的,依照規定。我國學者對該規定的解釋是:在實踐中因過失致人死亡的情況很多,刑法分則對這些情況,例如失火致人死亡,交通肇事致人死亡,重大責任事故致人死亡等都作了專門的規定,分別有獨立的罪名與法定刑。因此,上述犯罪與過失致人死亡罪之間是一種法條競合關系,可徑行按照上述各條的規定定罪處刑,不再另定本罪[25]。這一結論是正確的,但遺憾的是沒有指出這些法條之間屬于特別關系。此外,與普通盜竊相比,盜竊槍支是特別規定;與普通搶劫相比,搶劫槍支是特別規定;與生產、銷售偽劣產品相比,生產、銷售假藥是特別規定等等。

         3.由帶有加重行為人特征的犯罪構成和普通犯罪構成形成的特別關系。這種情況是指在結果加重犯與基本犯之間、結果加重犯與對加重結果的過失犯之間均存在特別關系,其中,結果加重犯為特別法條。如刑法第131條重大飛行事故罪、第132條鐵路運營安全事故罪與第133條交通肇事罪,第171條第2款的金融工作人員購買假幣罪與該條第1款的購買假幣罪,第384條的挪用公款罪與第272條的挪用資金罪等就屬于這種特別關系。

         4.由典型的伴隨行為形成的特別關系。在社會中,一個行為從來不是孤立地存在的,它都要和其他行為一起才能發生。行為人在實施犯罪行為時要遵循(常常是無意識的)由傳統和習慣所決定的行為模式,使其行為具有常規性。對這類慣例的普遍遵守,乃是其實施犯罪的必要條件,也是其行為能夠成功的必要條件,盡管他們并不知道這些條件,甚或對這些慣例的存在也可能不具有很明確的認識。哈耶克也認為,我們文明社會中的成員都遵循一些并非有意構建的行為模式,從而在他們的行動中表現出了某種常規性。……這種行動的常規性是牢固確立的習慣和傳統所導致的結果[26]。在這種情況下,需要從行為的歷史傳承性和自然社會生活的給予性來判斷,一個行為是否包括了對另一個行為的全部評價。如果答案是肯定的,被包括的行為與該行為就具有特別關系。如入室盜竊就包含非法侵入住宅和盜竊兩種不同的行為,但基于這種行為的歷史傳承性和自然社會生活的角度進行考察,人們不會將這種行為認定為兩個行為。

         (二)補充關系

         補充關系是指,從邏輯上或現象學上看,一個犯罪構成對于另一個犯罪構成只是輔助性適用的,則該犯罪構成對于主要犯罪構成來說,就具有補充關系。所謂邏輯上的補充關系,是指刑法規范對于同一行為實行的過程以及造成侵害的程度而作的不同層次的規定,這種關系在邏輯上通常是以交叉的關系出現的。交叉關系的存在的原因是:“法條與法條之間在適用上既存在嚴格的界限,同時又并非只是單純并列,而是以多種方式相互指涉。”[27]所謂現象學上的補充關系,是指根據人們的經驗,一個犯罪構成行為的完成需要其他行為補充的情形。在德國刑法理論中,區分“明示與默示的補充關系”或“形式與實質的補充關系”,所謂明示(或形式)的補充關系,是指立法者在制定法律規定時,即已經明白表示構成要件之間的適用關系[17]。這包括一般(面對所有具有更嚴重的刑罰的犯罪構成)或者特殊地(面對明確提到的更嚴厲的刑法條文)規定的一個犯罪構成的補充性。前一種情況如我國刑法266條的詐騙罪和集資詐騙、貸款詐騙等犯罪構成形成的補充性。后者如我國刑法第233條后半段規定即是,如果行為人在交通肇事中致人死亡,只以交通肇事罪論處,不適用過失致人死亡罪的法條。所謂默示(或實質)的補充關系,是根據構成要件的實質與目的的詮釋得出的補充關系[17]。我們認為,明示的補充關系就是指邏輯學上的補充關系,而默示的補充關系就是指現象學上的補充關系,但這種補充關系不是根據構成要件的實質與目的得出的,而是根據人們的經驗,兩個行為之間存在現象學上的繼發關系。

         對于補充關系的判斷,應從以下三個方面著手:一是從刑法法規或犯罪構成的概念關系,看其是否有交叉關系存在。二是通過對數個刑法法規或犯罪構成要素進行比較,觀察其是否有對同一法益在不同攻擊階段內均加以保護,或在同一攻擊方向內犯罪有不同程度之表示。如果具有此種情形,則表示較強程度的犯罪構成,即屬于基本規定;其他表示較弱程度的犯罪構成,則為補充規定。三是根據日常生活的經驗判斷,一行為與另一行為之間是否存在繼發關系,如共罰的事后行為。

         具體而言,補充關系存在的情形主要有以下五種:

         1.由對不同的侵害階段規定的犯罪構成形成的補充關系。保護同一法益的預備犯、未遂犯相對于既遂犯,或預備犯相對于未遂犯而言,均具有補充性質。如果行為既符合預備犯的犯罪構成,也符合未遂犯和既遂犯的犯罪構成,只適用既遂犯的犯罪構成就可以了。例如,行為人基于殺害甲的故意,在某天上午實施了殺害甲的行為,但未遂,又在下午實施了殺害的行為并將甲殺死。在該事例中,行為人對甲的殺害行為雖然有時空的間隔,但仍是一個行為,對行為人適用故意殺人罪(既遂)的犯罪構成就可以了。這是因為,在判斷是否一行為的時候,實施犯罪行為的時間與空間的緊密關系只是判斷一行為的參考因素,行為人實施行為的單一的決意才具有決定性的意義。

         2.由對不同的參與形態規定的犯罪構成形成的補充關系。在一個共同犯罪中,從犯、脅從犯、教唆犯相對于主犯,屬于補充關系。如果行為人在一個共同犯罪中既是從犯又是主犯,那么只適用主犯的犯罪構成就可以了,而排斥從犯的犯罪構成的適用。這種情況所探討的是,對行為人應該按照主犯的犯罪構成處罰是否已經包括了對從犯或者脅從犯的犯罪構成的評價。在這種情況下,不管行為人在一個共同犯罪中先后具有從犯、脅從犯還是主犯的身份,行為人(和其他共犯一起)只實施了一個犯罪行為。

         3.由危險犯的犯罪構成與實害犯的犯罪構成形成的補充關系。在有些情況下,為了對法益進行充分保護,刑法分別設立危險犯和實害犯的犯罪構成對該法益進行保護。在這種情形中,危險犯的犯罪構成相對于實害犯的犯罪構成來說就是補充性的。例如,刑法第116條的規定與第119條的規定就屬于這種補充關系。如果行為人破壞交通工具并造成了嚴重后果,那么,行為形式上既符合第116條的規定,又符合第119條的規定,但只要按照第119條定罪量刑就可以對該行為進行完全的評價,第116條就被排斥不用。

         4.補充關系也存在于這種情形中,針對同一法益的輕重不同的攻擊共同導致了一結果發生時,輕的犯罪構成就是補充性的。如甲由于交通肇事撞傷了乙,甲雖然知道這個傷害,但并沒有把乙送往醫院,乙因此受傷死亡的。在這里,交通肇事罪就后撤到不作為的故意殺人罪后面。這種情形根據我國的刑法規定和司法實踐都是以交通肇事罪定罪的,但我們認為,行為人對于乙的受傷是過失,但對于乙的死亡是故意,是不應該作為交通肇事罪論處的。此外,如果行為人通過兩次的攻擊致被害人死亡,其中一個是故意,一個是過失,那個過失的行為就是補充性的。

         5.繼發的補充關系。這種情況是指共罰的事后行為,這種情況是指,這個后構成行為僅僅保證了那個通過前構成行為而獲得的位置,因此不需要刑罰。如行為人盜竊后的窩藏贓物的行為,就是共罰的事后行為。因為,窩贓行為已經通過盜竊罪的處罰而得到了充分的制裁。

         不過,要作為繼發的后構成行為,必須具有三個條件:一是后構成行為不允許侵害新的法益;二是不允許引起新的損害(而總是在深化舊的損害);三是必須是同一受損害者[5]。但是,當有人在事后損害或者毀壞了一個偷來的物品時,就不存在法條競合了,因為,這種情況下已經存在理論上的一種新的損害,是一種以不同的方式對財產所有權的侵犯。通過這種損害或毀壞,被害人有機會重新完好無損地獲得這個物品的希望就不存在了,這種情況屬于想象競合。相反,有人通過一個盜竊行為后將所盜竊財物據為己有,并進行利用的,這種利用行為就是繼發的后構成行為,其理由除了不能兩次以具有刑事可罰性的方式來占有一個財物之外,還有這種行為是前行為的傳承,根據我們的經驗,有前一行為,就會有后一行為的發生,這就是行為的常規性(歷史透明性)。換言之,后一行為是對前一行為的繼續塑造,只要這種塑造是對同一個人的同一個法益的繼續侵害,對前一行為的法評價就已經包括了對這種繼續塑造的評價。

      【作者簡介】
      楊國舉,寧夏大學政法學院副教授,法學博士,研究方向:刑法學。
      【注釋】
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