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      2. 汽車行業價格壟斷協議違法性認定與法律治理
        2015/12/24 9:31:25  點擊率[1069]  評論[0]
        【法寶引證碼】
          【學科類別】反不正當競爭與反壟斷法
          【出處】《法學》2015年第8期
          【寫作時間】2015年
          【中文摘要】近年來,汽車行業出現的形式多樣的價格壟斷協議引起了各方的廣泛關注,國家和地方反壟斷執法機構及時行動,有效地規制了該行業內排除、限制競爭的違法行為,對規范汽車市場的自由公平競爭和維護消費者合法利益起到了積極作用。我國《反壟斷法》有關壟斷協議條款的規定存在適用上的不明晰,引發了對汽車行業價格壟斷協議違法性認定上的困惑,致使汽車行業經營者在面對行業規范與競爭規范雙重規定時,如何應對面臨制度上的障礙。故此,當前我國對汽車行業價格壟斷協議違法行為的法律治理,有必要從更新反壟斷執法理念(從威懾懲罰走向合規指引)、從調適行業規范與競爭規范之關系(注重行業發展與自由競爭的平衡)、從優化反壟斷執法(合理執法、避免割裂式執法)以及從強化地方反壟斷執法(尊重地方執法的合法性與合理性)等層面,設計有針對性的、切實可行的治理方案。
          【中文關鍵字】汽車行業;價格壟斷協議;本身違法推定;合理規則;法律治理
          【全文】

            汽車行業是我國國民經濟的支柱產業之一。自2011年開始,我國反壟斷執法部門對包括美、歐、日系汽車在內的多家汽車生產廠商與經銷商發起了反壟斷調查。[1]經調查發現,我國汽車行業存在大量涉嫌價格壟斷協議的行為和現象。價格壟斷協議的性質及其違法性認定是當前我國反壟斷執法機構在反壟斷調查過程中必須解決的首要問題,只有在通過正當程序認定價格協議違法的前提下,反壟斷執法機構才能對汽車行業的排除、限制競爭行為予以規制和處罰,并對泛濫成災的價格壟斷協議行為進行有效的治理。應該說,反壟斷執法機構積極推動反壟斷法實施的目的,并非簡單地懲處違法競爭行為,更多地是希望通過具有威懾性和懲罰性的執法活動,對經營者的市場競爭行為予以合規指引,[2]實現反壟斷法維護市場自由公平競爭,促進市場經濟健康發展,保障社會公共利益和消費者權益的多元價值目標。[3]故此,本文討論的重點,除了汽車行業價格壟斷協議的違法性識別這一實踐難題外,更多地是希望倡導對反壟斷法實施目標與價值的再認識,從懲罰性制裁走向合規治理,從維護市場自由公平競爭到培育和提振經營者競爭能力與自由公平競爭并重。[4]
           
            一、汽車行業價格壟斷協議類型評析
           
            2014年8月6日,國家發改委對外公布汽車反壟斷調查進展情況,宣布奧迪與克萊斯勒將被處反壟斷罰款。2014年8月13日,奧迪方面最終被調查機構認定同時存在橫向與縱向價格壟斷行為,被重罰2.4 858億元。克萊斯勒、寶馬等車企及其在中國大陸地區的多家經銷商,因價格協議行為也受到了不同程度的反壟斷處罰。[5]2014年8月20日,國家發改委發布公告稱,日本住友等8家汽車零部件企業以及日本精工等4家軸承企業間存在價格壟斷行為,并開出總額為12. 354億元的巨額反壟斷罰單。[6]2015年4月23日,江蘇省物價局公布了對奔馳汽車壟斷案的最終處罰結果:對奔馳公司罰款3.57億元,并對奔馳在南京、無錫、蘇州三地的經銷商罰款786.9萬元,此罰單數額創造了我國反壟斷執法機構對單個公司縱向壟斷行為處罰的最高紀錄。[7]當前一系列的汽車行業價格壟斷案件引發了社會各界的高度關注,從已有的汽車行業反壟斷實踐看,其在整車銷售、配件銷售、售后維護與服務等多個環節均存在價格壟斷協議行為,這些行為的性質與表現形式各有不同,有必要結合實踐對之進行歸類和分析。
           
            (一)橫向價格壟斷協議
           
            壟斷協議又稱為排除、限制競爭協議,根據協議主體的關系不同,可將其分為橫向壟斷協議與縱向壟斷協議。前者是指具有競爭或平行關系的經營者之間達成的壟斷協議。譬如,在生產或銷售過程中處于同一階段的生產商、零售商或者批發商之間達成的協議。在橫向壟斷協議中,價格壟斷協議是最核心、最惡劣且備受關注的違法類型。本文所討論的汽車行業中的橫向價格壟斷協議,是指可在汽車生產商與生產商(包括整車和配件)、經銷商與經銷商之間達成的壟斷協議。但在現實市場條件下,因生產商(即各大汽車品牌之間,主要指整車生產商,不包括配件生產商)之間大多存在激烈的競爭關系,更由于汽車品牌、質量和科技量高低不一,故它們之間不太可能以價格協議的形式對市場售價達成一致。相反,在同一品牌的經銷商之間往往存在通過各種形式達成價格壟斷協議的可能,例如,自2013年以來,湖北鼎杰、華星漢迪、湖北中基、湖北奧澤、武漢奧龍、武漢奧嘉、襄陽東富、宜昌奧龍、黃石奧龍、十堰奧龍等十余家奧迪汽車品牌經銷商開會共商,形成了關于統一銷售價格的會議紀要,制定出《武漢經銷商同盟價格表》和《武漢地區奧迪限價表》,達成并實施了整車銷售的價格壟斷協議。2014年初,這些公司還就售后維修、保養的工時費和配件價格達成同盟,并對保險理賠限定了最低價格。[8]
           
            2014年8月,湖北四家寶馬經銷商因協商統一收取“PDI (Pre Delivery Inspection,出廠前檢測)檢車費”,達成價格壟斷協議遭到反壟斷機構的處罰。同月間,前述日本住友等8家汽車零部件企業以及日本精工等4家軸承企業也多次通過會談協商固定商品價格,并形成對中國大陸地區汽車零部件、軸承的統一訂單報價協議,在擬對產品進行漲價時,也共同確認漲價方針和漲價時機。以上價格壟斷協議違反了我國《反壟斷法》第13條第1款關于“禁止具有競爭關系的經營者達成固定或者變更商品價格的壟斷協議”的規定,同時也違背國家發改委所發布的《反價格壟斷規定》第5條和第7條的相關規定,對汽車行業零配件供應和售后服務自由競爭秩序產生了嚴重的損害后果。[9]在汽車行業中,由于生產商與經銷商相對于普通消費者具有信息優勢,其在整車銷售、零配件供應、售后服務及相應的輔助商品如車險、車飾等方面都具有信息優勢地位,極易形成顯性或者隱性的價格協議(通常體現為價格同盟、限價表等)的達成,造成對消費者利益的損害。
           
            (二)縱向價格壟斷協議
           
            縱向壟斷協議是指在同一產業中兩個或兩個以上處于不同經營層次、沒有直接競爭關系的經營者之間,如生產商與銷售商、批發商與零售商通過明示或默示的方式所達成的限制競爭的協議。[10]一般來說,處于前一階段的經營者,被稱為“上游經營者”;處于后一階段的經營者,被稱為“下游經營者”。縱向壟斷協議區別于橫向壟斷協議之處主要體現在商品或者服務的價格及其設定方式上,因此縱向壟斷協議一般也被稱為縱向價格壟斷協議。固定向第三人轉售商品的價格和限制向第三人轉售商品的最低價格是縱向價格壟斷協議最為典型的兩種違法形式,也是我國《反壟斷法》第14條第1款和第2款明確禁止的壟斷行為,可統稱為轉售價格維持( Resale Price Maintenance,簡稱RPM)。所謂RPM,是指生產商或供應商在將產品出售給分銷商或者零售商時,對后者向第三人進行轉售時的價格予以限制之情形。其表現形式通常有限定最高價格、限定最低價格、固定轉售價格、推薦價格等,在一些具體的案例中,RPM會被認為對競爭產生損害,影響消費者利益,因而落入到反壟斷法的審查范圍。[11]
           
            在汽車行業中,汽車生產商屬于上游經營者,經銷商(如現在普遍存在的“4S店”等[12])屬于下游經營者。自2012年以來,作為奧迪汽車生產商的一汽大眾多次召集湖北省范圍內的經銷商開會,向經銷商直接下發《華中區湖北省嚴格執行奧迪標準價格體系通知》和《湖北省服務營銷管理規定》,直接為經銷商規定整車與配件銷售價格,強勢要求經銷商簽署《華中小區價格方案保證書》,同時成立“競爭秩序規范小組”,敦促經銷商遵守一汽大眾的價格策略,如不遵守廠家的規定,經銷商會受到廠家諸如減少供應產品或撤銷經銷商資格等制裁。2012年至2014年,克萊斯勒在汽車銷售過程中與經銷商簽訂含有RPM條款的經銷協議,并發布含有RPM內容的商業政策。對于電話報價低于廠家建議零售價的經銷商,以扣減返利、罰款等形式進行處罰,并向全體經銷商進行通告;對于實際成交價格低于或者略高于批售價格的經銷商,采取推遲向經銷商提供某些熱銷車型或者暫緩配置試駕車等措施進行懲罰。2013年1月至2014年7月間,奔馳公司通過電話、口頭通知或者召開經銷商會議的形式,限制江蘇省不同地區內E級、S級整車的最低轉售價格,其通過自上而下傳達的價格指令實現控制價格之目的。在以上三個案例中,上游的汽車生產廠家對下游的經銷商都采取了不同形式的RPM形式,以達致限制競爭、擴大自身利益之目的,在客觀上損害了消費者的合法權益。
           
            客觀地講,在汽車行業中縱向價格壟斷協議的泛濫是有原因的,有學者認為2005年4月1日起施行的《汽車品牌銷售管理實施辦法》(由商務部、國家發展和改革委員會、國家工商行政管理總局共同制定,以下簡稱《辦法》)對汽車經銷市場的競爭阻礙和遏制效果大大激化了汽車行業的壟斷行為。[13]《辦法》規定,汽車品牌經銷商在未得到汽車供應商(包括汽車生產企業和總經銷商)的授權下,不得銷售相應品牌的汽車,經銷商只能根據供應商的授權從事相應的經營活動。[14]由此,汽車供應商,即主要為生產商的絕對優勢得以確立,經銷商相對于前者往往處于被動地位,例如,絕大多數汽車生產商在汽車出廠進入銷售領域前,都會為產品制定市場指導價。市場指導價的含義是指“廠商根據產品的生產成本,建議經銷商銷售的價格。”廠商制定市場指導價的行為屬于一種價格建議行為,其本身并不具有強制性,如果經銷商不遵守這一價格建議,并不會受到廠商的制裁或處罰。然而,有些汽車生產廠商濫用價格指導,并在實踐中使指導價格的行為效力發生了異化的結果,通過各種手段與方式使指導價格對經銷商售價產生實質上的約束力與強制力。譬如,2011年北京奔馳汽車有限公司制定市場指導價,通過對經銷商施加壓力或提供獎勵的方式,迫使其遵循建議的市場售價,[15]如此的市場指導價無疑相當于變相的RPM規定。而事實情況也顯示出,雖然經銷商有權不遵守市場指導價而自行定價銷售,但是幾乎所有的經銷商都選擇遵循市場指導價進行銷售。也就是說,如果經銷商接受了這一指導價格,則生產廠家與銷售商之間就以默示方式達成了一種縱向價格協議,此舉在很大程度上起到了限制、排除競爭的效果,有損消費者利益,應當予以禁止。
           
            二、汽車行業價格壟斷協議的違法性認定
           
            基于汽車行業普遍存在以上價格壟斷協議的情況,故有必要運用反壟斷法適用的基本規則對其違法性予以判定,這樣既可讓違法行為受到應有的規制,又能使合規之行業交易習慣和行業規范得以維持,從而確保行業自律與自由競爭的協同發展。
           
            (一)我國反壟斷法下對橫向價格壟斷協議適用本身違法推定規則
           
            在壟斷協議違法性認定過程中,目前主要適用本身違法規則(per se illegal rule)與合理規則(rule ofreason),這也是反壟斷法適用的基本規則。本身違法規則是指行為一經發生即具有違法性,無需考慮其是否具有排除、限制競爭的效果,即可徑行認定其違法的反壟斷法適用規則。本身違法規則源起于美國,后在世界范圍內得以適用,主要適用于以下四種類型:(1)橫向價格協議。(2)某些非價格的協議,如分割市場和限制生產或者銷售數量的協議。(3)某些搭售行為。(4)某些聯合抵制行為。[16]合理規則是指對于涉嫌壟斷的行為并不當然判定其違法,還需運用經濟分析、附屬性限制等方法去具體衡量其是否實際發生了反競爭效果或者具有排除、限制競爭的風險。[17]就發達國家的經驗而言,橫向壟斷協議又被稱為“核心卡特爾”(the Core Cartel),對于這類協議嚴格適用本身違法規則。故此,從理論上和域外經驗上分析本文討論的汽車經銷商之間達成的關于產品與服務價格的協議,即具有本身違法性,而無需考慮其是否實際發生了排除、限制競爭的效果。
           
            然而,依照我國《反壟斷法》第13條第2款的規定“本法所稱的壟斷協議,是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。”由此,從嚴格的文義解釋角度來理解我國《反壟斷法》對壟斷協議違法性的判定標準,其強調了對協議是否具有排除、限制競爭的反競爭效果的判定,但同時考慮到,第13條第1款所規定的橫向壟斷協議違法性判定的一般理論和域外經驗,加上第15條第2款之規定“屬于前款第一項至第五項情形,不適用本法第十三條、第十四條規定的,經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產生的利益”,我國反壟斷執法機構選擇了以“本身違法推定”的規制方法來處理橫向價格壟斷協議,即在對前述多起汽車經銷商、零部件供應商之間達成商品或服務的統一價格這類行為的性質認定中,國家發改委只需確認其達成協議的客觀事實,以此推定其具有排除、限制競爭的效果,除非被調查對象能夠依據第15條之規定舉證其違法性免除,這一做法極易引起反壟斷法適用過程中的困惑。事實上,當法院在適用《反壟斷法》審理壟斷協議案件時,其意見與反壟斷執法機構的做法就已經出現了差異,這一點需要格外予以重視。[18]此類現象亦曾在美國《謝爾曼法》實施早期出現過,即嚴格的文義解釋與合理性解釋之間產生的沖突,一方面是由于反壟斷法所適用的對象較為復雜,情況瞬息變化,很難確保一種解釋能適用所有類型案件,另一方面也是由于反壟斷法適用早期都會面臨因缺乏經驗而導致的保守與激進之爭。究其解決方案,還有待于進一步的法律實踐,從經驗中總結規律。
           
            (二)建議我國反壟斷法下對縱向價格壟斷協議適用合理規則
           
            對RPM違法性的認定,鑒于其復雜的行為方式和可能出現的多種競爭效果,學界一直存在爭議。以世界反壟斷法最為先進和成熟的美國為例,其對RPM違法性的認定也經歷了漫長的本身違法規則適用階段,[19]向合理規則轉變的過程,[20]且當前對RPM適用合理規則也并非完全被接受,仍存在諸多爭議。[21]鑒于此,筆者建議在審理該類案件時除應考慮行為效果的正當性和合理性外,對行為本身的正當性也需重點關注,即達致經營者所追求的正當經濟目的和經營效果合理性之手段、方式是否具有正當性,這是判準縱向價格協議是否具有合理性,或退一步說,是否具有可免責性的前提之一。
           
            我國《反壟斷法》第14條是對縱向壟斷協議的具體規定,即“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議:(1)固定向第三人轉售商品的價格;(2)限定向第三人轉售商品的最低價格;(3)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”從文本表達上看,我國對RPM等縱向壟斷協議持一般性禁止態度,即采用了前述的“本身違法規則”。但也有學者認為第14條并不是一般性禁止條款,對一項RPM進行審查可能產生違法和合法兩種不同的結果,只有那些具有排除、限制競爭效果的RPM才會被認定為“壟斷協議”。[22]這一判斷也符合前文對《反壟斷法》第13條第2款和第15條所作的理解。循此思路,我們可以初步得出我國目前對RPM違法性認定適用與橫向壟斷協議相同的判準規則,即本身違法規則。然而,由于在我國反壟斷法實踐中已經出現了行政執法與司法裁判的不同理解與實踐,行政執法傾向于適用“本身違法規則”,司法裁判傾向于適用“合理規則”,而文本解釋表達的又是“本身違法規則”,這就給具體案件的當事人在依據反壟斷法進行有效抗辯和證據使用及舉證責任承擔上造成了很大的困惑。正基于此,筆者才建議明確RPM違法性認定的適用規則,這不僅有利于維護反壟斷法的權威性與科學性,而且有助于更好地治理RPM違法。
           
            對RPM違法性的認定,不同國家或地區大都經歷了一個從嚴格執行“本身違法規則”到可以適用“合理規則”的過程。歐盟將縱向壟斷協議視為“核心限制”類型,對其適用本身違法規則,但同時其又在競爭法適用指南和處理決定中多次強調經濟分析的作用,認為應根據個案的具體情況綜合評價限價行為是利于提高經濟效率、增進消費者福利,還是弊大于利,造成了嚴重的排除、限制競爭的效果。美國在長達百余年的反托拉斯法實踐中,雖然對RPM長期適用“本身違法規則”,但是在1918年的“芝加哥貿易協會案”中,布蘭代斯法官曾針對價格協議違法性判準發表過意見—“任何一個涉及或規定貿易限制的協議,判斷其合法性的真正標準是該限制是否僅僅只是一種規范或因此可能會促進競爭,還是該限制會壓抑甚或毀滅競爭……在決定這一問題時,法院在通常情況下要考慮的是:實施該項限制的特定商業因素,實施限制前后競爭條件的變化,事實上或可能產生的實施限制的本質和影響。”[23]在“Leegin案”中,美國聯邦最高法院主張“將合理規則作為一項公正且有效率的方法,用以禁止那些具有反競爭效果的RPM,同時保護那些具有促進競爭效果的RPM 。”[24]這一判決意見的作出,實際上修正了在認定RPM違法性時單純適用本身違法規則的做法,開始考慮合理規則在具體案件中的適用,這對韓國大法院2010年裁判的“韓美藥品案”產生了深刻影響,改變了韓國司法部門對RPM的規制態度,使其在以后的RPM案件中傾向于適用合理規則。[25]
           
            具體到本文討論的汽車行業RPM的違法性認定問題,首先,以2007年美國“Leegin案”為轉折,考慮到反壟斷法實施的國際化和跨國化特征,以合理規則判準RPM違法性是大勢所趨,也符合當前國內外經濟發展與市場競爭的整體趨態,故可適當放松對RPM規制的嚴厲程度,關注其行為的合理性、正當性以及效果的經濟性和效率性。此外,經濟分析方法是當代反壟斷法適用的主要方法,應從經濟效果角度綜合評價RPM對經濟發展的利弊,尤其是對我國汽車行業發展中出現的各種RPM類型的利弊分析,不可一概而論,需要綜合考慮競爭行為所處的相關市場、區域經濟環境以及消費者利益實現的難易度等因素,包括交易條件與實質性服務等,做出最終判斷,這一做法本身就是適用合理規則判準RPM違法性的過程。
           
            其次,合理規則符合現實需求,有助于緩解汽車行業發展與行業競爭監管之矛盾。如前所述,在我國汽車行業中大量存在的RPM現象,已然成為公開或半公開的行業習慣,很大程度上源于該行業發展過程中產生的內部監管模式。如果忽視或無視這種現實狀況,不加區分地適用本身違法規則去處理大量存在的RPM,勢必會對國內汽車行業的發展帶來嚴重打擊,影響我國汽車行業國際競爭力的提升。故此,面對當前國內外經濟發展水平總體下行的狀況,汽車行業作為國內的支柱產業,甚或有些地方的基礎核心產業,其產業發展利益及其社會影響不容忽視,必須清晰地認識到反壟斷法實施的多元價值目標與階段性目標價值排序對其適用的影響,[26]慎重判準汽車行業內的各類RPM違法,適用合理規則。
           
            最后,在全國首例由法院受理的RPM案—“瑞邦訴強生案”中,上海市高級人民法院在判決中指出:“壟斷協議應以具有排除、限制競爭效果為構成要件,維持轉售價格協議并不當然違法。”[27]該案也肯定了“合理規則”在RPM的違法性認定中的適用,符合反壟斷法處理RPM案件的國際趨勢。
           
            三、汽車行業價格壟斷協議行為的法律治理
           
            治理,除含有糾舉、制裁、懲處違法之義,更應重視合規指引與積極疏導,避免違法行為及其后果的發生。法治中國建設的內容和目標是法治國家、法治政府、法治社會的三位一體,其重點在于“治”,其路徑是“經由法治走向善治”,達致“和諧共治”的國家與社會的狀態。在這一過程中,法治的意義則在于通過“科學立法、嚴格執法、公正司法、全面守法”實現國家、社會、公民的合規狀態。進一步論,在強調全面推進國家治理體系和治理能力現代化的背景下,加重制裁、巨額罰款并非反壟斷法實施的單一手段,也非其終極目的,反壟斷法實施的重心應從“重罰”走向“善治”,通過規范市場自由競爭秩序,提升合法經營者在國內外市場上的綜合競爭能力。具體適用到汽車行業,就是更應重視通過反壟斷法實施來有效保障和提升合法經營者的競爭力,在規范國內汽車市場自由公平競爭的同時,推動我國經營者在國際市場上合規的有效競爭。為此,筆者建議從以下幾個方面推進反壟斷法對依然存在于國內汽車市場上的價格壟斷協議行為的法律治理。
           
            (一)樹立與時代相適宜的正確的反壟斷法適用理念
           
            理念是實踐的先導,只有樹立正確的理念,才能保證實踐方向不偏離,實踐效果令人滿意。具體到反壟斷法實施領域,針對當前汽車行業層出不窮的價格壟斷協議形式,除了積極主動地推進反壟斷執法外,更重要的應是全面準確地理解我國《反壟斷法》的立法目的,樹立正確的反壟斷法適用理念。考察我國《反壟斷法》的立法過程,以及世界范圍內反壟斷法的發達史可以發現,它們都無一例外地表達了這樣一個觀點,即“反壟斷法制定和實施的目標并非單一,其具有時代性、多元性及流變性。”[28]為此,我們必須結合當前國內外經濟發展的現實,樹立正確的反壟斷法適用理念,不僅需要規制前述汽車行業內各種排除、限制競爭的違法行為,更重要的是,應為從事汽車行業市場競爭的經營者提供合規指引,巨額罰款不是目的,營建規范有序的自由競爭秩序亦只是一種方式,反壟斷法律治理的最終目標是為人與社會服務,其通過提升經營者(生產者)剩余與消費者剩余,達致社會總剩余的增長,社會本位是反壟斷法律治理的基本理念。[29]故此,針對本文討論的汽車行業價格壟斷協議行為的法律治理,應樹立“懲前毖后、治病救人”的基本理念,巨額罰款不是目的,關鍵是要對經營者進行合規指引,以消費者合法利益的實現為宗旨,激勵消費者參與汽車行業市場競爭秩序的監管,形成以“經營者自律、監管者他律、消費者督促”三位一體的反壟斷法適用理念。
           
            (二)理順汽車行業規范與競爭法規的關系
           
            汽車行業作為我國國民經濟發展的支柱產業之一,加上計劃經濟體制長期運行的歷史及其現實影響,使得汽車行業規范的建立與發展比競爭規范的出現與運用要早得多,且對當下汽車行業發展的影響力也比競爭規范要大得多。這一特殊的行業發展過程和運行模式源于我國社會主義國家不同時期的國情以及相關制度運行的滯后性及其異化。故此,欲系統、整體地通過法律方式治理當前汽車行業排除、限制競爭的亂象,尤其是大量存在的價格壟斷協議行為,必須從根源上理順現行的行業規范與競爭規范的關系,破除制度陷阱,明確經營者的行為指引。[30]
           
            事實上,從前述汽車行業價格壟斷協議違法案件可知無論是橫向價格壟斷協議,還是縱向價格壟斷協議,大多與汽車供應商(包括汽車生產企業和總經銷商)的市場指導定價行為及其對汽車銷售市場的絕對控制有關。除了前述《辦法》第18條“汽車供應商應當加強品牌銷售和服務網絡的管理,規范銷售和售后服務,并及時向社會公布其授權和取消授權的汽車品牌銷售和服務企業名單。對未經汽車品牌銷售授權或不具備經營條件的企業,不得提供汽車資源”的規定,以及第25條“汽車品牌經銷商應當在汽車供應商授權范圍內從事汽車品牌銷售、售后服務、配件供應等活動”的規定外,類似維護和確立汽車供應商在汽車品牌銷售領域控制地位的規定在《辦法》中還有很多,使得汽車生產企業和總經銷商具有控制銷售渠道和市場定價的主導地位。
           
            雖然《辦法》中也有諸如第21條規定汽車供應商不得對汽車品牌銷售商在合同中訂立歧視性條款、第24條規定汽車供應商不得干預汽車品牌銷售商在授權經營合同之外的經營行為等條款,但是這些形式上限制汽車供應商控制力的條款,在實質上根本無法消解該《辦法》賦予汽車供應商維護品牌銷售和服務網絡管理的權利(力)。在此情況下,汽車生產企業和總經銷商出于保護產品品牌、最大化地實現自身利益的目的,本能地會督促、約束甚或強制其下游經銷商遵守和執行其經營策略及價格規定,導致濫用市場指導權,及其衍生的各類價格壟斷協議行為的不斷發生。故此,為深入推進反壟斷法的實施,更好地保護與促進汽車行業的市場競爭,維護消費者權益,更好地實現汽車行業各類經營者自身利益的合法增長,該《辦法》等有關汽車行業管理的行業性法律法規應該及時作出修訂,以更好地適用汽車行業發展與自由競爭的需要。
           
            2014年9月,交通運輸部會同國家發改委等十部門聯合印發了《關于促進汽車維修業轉型升級提升服務質量的指導意見》(以下簡稱《指導意見》),要求引入監督機制,保障消費者權益,打破配件壟斷,推動信息公開,堅持市場公平競爭,發揮市場在資源配置中的決定性作用。[31]2015年2月,交通運輸部辦公廳下發了關于征求對《汽車維修技術信息公開實施管理辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》),要求有關汽車制造行業協會應當加強行業自律,督促汽車生產者依法貫徹汽車維修技術信息公開制度,促進汽車維修市場的公平競爭。在《征求意見稿》中,交通運輸部進一步規定,要求汽車生產者應在該車型上市之日起6個月內公開維修技術信息,并在信息公開網站上注明該車型上市時間;汽車生產者可依法對維修技術信息自主定價,但應公平、合理、科學地設定信息服務價格。[32]2015年4月,在奔馳被罰款的當天,中國汽車流通協會公開表示已經向商務部遞交盡快出臺新《汽車銷售管理實施辦法》的報告,以期通過新規改變現行《辦法》對汽車生產廠商絕對控制地位的保護,有效地規制并減少汽車行業價格壟斷協議行為的發生。正如中國汽車流通協會會長沈進軍所言:“實際上,在反壟斷案件中大部分汽車經銷商都處于被動狀態,希望反壟斷執法讓汽車生產企業重新審視其市場行為的合規性和合法性的同時,對于經銷商的高壓政策會有效地得到改善,汽車行業的縱向壟斷和濫用市場支配地位等現象得到緩解。”[33]
           
            以上由行業監管部門和行業協會組織提出的調整行業管理規范和運行模式的建議,其本身反映出現有汽車行業規范已不太適應當前和未來該行業自由競爭的需要。進一步論,大量行業規范的存在,雖然有其歷史原因和歷史意義,但是與現行綜合性競爭監管及其法規的實施產生了有待調適的地方,不是要完全廢止,而是建議做相應調適,這不僅有利于汽車行業的健康發展,也有助于其他有關國民經濟支柱行業的市場化改革。因為在這類行業發展中,國家是最大的投資人,甚或在有些情況下直接成為了“經營者”,想完全做到自由公平競爭,尚需時日,但是現實可行的漸進改革卻指日可待。
           
            (三)優化汽車行業反壟斷執法活動
           
            由于我國汽車行業在國民經濟發展中占據重要地位,在歷經高速發展之后,自2014年開始步入平穩期,甚至在有些地方、有些生產商和經營商中還出現了大量庫存滯銷的現象。在此背景下國家發改委聯合地方反壟斷執法機構對汽車經營者展開的反壟斷調查與執法,不僅引起了國內各界的重視,包括廣大消費者、汽車生產廠商、汽車銷售商等,還觸動了國外汽車生產廠商及其在國內的總經銷商等的關注。一時間,塵囂甚上。[34]面對如此現狀,一方面,反壟斷執法機構依然要堅持依法治市,營建和維護自由公平的市場競爭環境,另一方面,對于出現的行業發展困境,相關行業管理部門對行業協會組織、各大汽車供應商以及諸多汽車品牌銷售商的呼聲也不可置之不理,需要積極行動,有力回應行業發展困局中亟待行業管理部門解決的問題。在這一過程中,除調適行業管理與自由競爭之關系外,還需要優化競爭監管之方式與方法,既實現市場有效競爭之維護,又保障行業發展之穩定,防止簡單執法,避免由于缺乏統籌而導致的割裂式執法風險。故此,優化汽車行業反壟斷執法,審慎、合理地開展各類競爭執法,有利于該行業反競爭違法的系統治理。
           
            以前文重點談及的汽車供應商限制品牌經銷商產品轉售價格的現象為例,這一現象在汽車行業中比較普遍,不能簡單粗暴地一律禁止,需根據具體情況作出合理分析。事實上,RPM行為對于汽車市場競爭與發展而言是把“雙刃劍”。一方面,RPM在很大程度上具有排除、限制競爭的效果。譬如,一汽馬自達、一汽大眾等汽車生產廠商強令經銷商執行價格規定,強行限定整車、配件、售后維修與保養價格,導致相關市場無法實現充分的自由競爭,人為地阻礙了通過市場競爭機制形成價格的過程。這種價格控制的結果很可能使汽車行業經營者,包括汽車供應商和銷售商獲得壟斷利潤,消費者因此支付了不公平高價,為排除、限制競爭的違法行為買單。這類RPM行為具有明顯的反競爭效果,危害消費者利益,應予嚴格禁止。另一方面,某些RPM也可能對優質競爭起到積極作用,有助于消費者利益的實現。事實上,任何交易行為的達成與展開都可能對其他潛在的交易方造成限制競爭的后果,但并不能因此而禁止所有交易行為的發生,相反需要對交易行為做出“好”與“壞”的區分。[35]在當前世界各國或地區的反壟斷法立法和實施中,都無一例外地將消費者利益作為適用“合理規則”時應予考慮的關鍵因素。因此,判斷RPM行為是否合法,應當對消費者利益的實現狀況予以考查。一般而言,雖然RPM行為客觀上會使消費者在獲得產品或接受服務時支付更高的價格,但是這并不能簡單視為是對消費者利益的減損。因為較高的價格可能帶給消費者更好的售前、售中及售后服務,所以評估此類RPM對消費者利益的影響,所涉及因素除商品或服務之價格外,還要考查經營者是否將實施此類RPM而獲得的額外利益傳遞或部分傳遞給了消費者。
           
            具體到汽車行業RPM之合法性判斷,則需要多環節、多層次立體地評估RPM可能對競爭利益和消費者利益帶來的影響。通過RPM協議,可以在保障必要成本的基礎上合理設定價格,維護汽車的品牌價值、技術質量以及銷售服務水平,避免市場上不正當競爭甚或惡性競爭導致的價格嚴重偏離商品和服務必要社會成本的現象出現,避免由于價格大戰致使價格嚴重偏低,從而增加消費者在購買商品和接受服務時遭受假冒偽劣商品和服務侵害的風險。通過合理的、正當的、必要的RPM設定可使經營者(包括經營者內部)的利益與消費者利益達到一種合理的平衡,從而在一定程度上起到維護消費者利益、維護市場競爭秩序健康運行的效果。故此,在對汽車行業RPM進行違法性認定時,建議運用合理規則,慎重、全面地考慮各方面因素,做出有利于消費者合法利益保護,有利于經營者正當利益實現,有利于消費者利益和經營者利益協同增長的判斷。[36]正確、優質的反壟斷執法實踐會對其他潛在的違法者起到警示和預防的作用,有利于引導汽車生產廠商、各級經銷商自發調整類似的RPM協議,通過市場主體的自我矯正和市場機制的自我完善來創造更具競爭性和合規性的市場經濟環境。
           
            可見,反壟斷執法機構對汽車行業現存各類壟斷協議不能簡單地一棍子打死,而應審查其是否導致了嚴重排除、限制競爭的效果,對消費者利益產生了損害。在這一過程中,要使反壟斷執法令人信服,有利于社會整體利益的維護和提升,就必須建立起公平、公正、公開的執法程序,從程序上樹立反壟斷法的權威,不能只是從巨額罰款等實體權益上加大對違法競爭行為的威懾和懲處。具體到本文討論的汽車行業的反壟斷規制,在反壟斷執法機構發現案件或接到舉報后,如果經前期調查確認壟斷協議行為存在,則需充分聽取涉案汽車生廠商、各級經銷商的申辯與抗辯。一般說來,執法機構應當給予廠商與經銷商合理的準備時間,以召開聽證會等方式公開、公正地聽取廠商與經銷商就協議行為是否具有排除、限制競爭的效果做出說明。由于反壟斷案件的處理具有較強的專業性,在執法過程中除需遵守相關法律法規外,還涉及到對所調查案件行業規范、行業習慣以及行業專有技術的運用,故此,在執法程序中,應當鼓勵專家參與,并為此啟動相應程序,將專家意見納人考量范圍,增強反壟斷執法的專業性和信服力。此外,在執法裁定作出時,要充分考慮舉證質證程序的合理設置,以及舉證責任的合理分配,確保行政執法過程的合規性,從程序上保障相對人的合法權利與合理申辯。
           
            (四)強化反壟斷地方執法的力度
           
            對汽車行業排除、限制競爭違法行為的法律治理是一項系統、整體和長期的工程,尤其是在當前我國經濟社會轉型的關鍵時期,保穩定、促發展、調結構、化積弊的工作千頭萬緒。汽車行業存在的競爭力不足以及排除、限制競爭亂象頻發的事實,反映了我國一系列壟斷性競爭[37]行業治理和改革存在的共性問題,故此,其法律治理工作的好壞,不僅關乎其行業自身的健康發展,也關乎其他壟斷性競爭行業的反壟斷執法路向之設計與選擇,必須予以高度重視。在這一過程中,除需更新執法理念、優化執法方法外,還應立足于我國現實的執法環境和經濟發展環境,強化反壟斷地方執法力度,切實有效地治理各類排除、限制競爭的行為。
           
            汽車行業在我國的發展具有明顯的壟斷性競爭的市場特征,涉及“以地方政府作為主體的市場模式,和以現代市場主體,大企業、大公司、大財團為市場基本要素”的地方性和行業性發展布局,譬如,位于吉林的一汽、湖北的二汽、廣東的廣汽、上海的上汽、北京的北汽等,既帶有地方性也具有行業性,故此,對汽車行業反競爭行為的治理,除需要國家層面的積極認真執法外,還應特別關注地方性執法,破局地方性和行業性壟斷違法不僅需要中央支持,也需要地方主動參與,地方反壟斷執法已成為推進我國當前反壟斷法實施的重點之一。[38]
           
            當前我國反壟斷法實施的主要力量集中于國家實施,私人層面的實施相對較弱,在國家實施中涉及到價格壟斷的執法機構主要是國家發改委,具體負責的部門為價格監督檢查與反壟斷局,下設與反價格壟斷執法直接有關的機構有反價格壟斷調查一處、反價格壟斷調查二處,編制相對較少,面對全國范圍內價格壟斷違法行為的調查、認定和處理,明顯力量不足。為解決價格壟斷違法案件“案多人少”的矛盾,《反壟斷法》第10條第2款“國務院反壟斷執法機構根據工作需要,可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構,依照本法規定負責有關反壟斷執法工作”之規定,為反壟斷地方執法活動的開展提供了合法性與正當性依據,為此,必須加大反壟斷地方執法的力量和力度。[39]
           
            事實上,反壟斷地方執法工作已在部分地區反壟斷規制中發揮了積極作用。近年來查處的“茅臺、五糧液案”、“上海老廟黃金案”等,以及最近的“江蘇奔馳案”,都是在地方執法部門與中央執法機構的聯合行動下對排除、限制競爭違法行為展開的調查與處理,實踐證明效果良好。我國有關反壟斷地方執法工作的研討,雖然在實踐中已有表現,但在理論上關注的不夠,相關研究也只是停留在對《反壟斷法》第10條第2款的解釋上,討論了地方反壟斷執法的合法性、合理性及可行性,[40]就具體可操作性與程序保障并未展開,這一點有待進一步的研究與實驗。可以認為,對諸如汽車行業這類帶有地方性和行業性壟斷的行業推進反壟斷執法,必須發揮地方相關執法機構的力量,其在調查、認定和處理方面,地方執法機構更能有效地監管市場實情,捕捉市場真實信號,調查取證,化解執法中的沖突與矛盾,便于執法工作的展開。為此,下一步亟待細化地方反壟斷執法機構的權責,建立合理的、正當的賦權機制,譬如,開出地方反壟斷執法機構的事權清單;構筑有效的、適當的追責機制,列明地方反壟斷執法機構的責任清單,從正反兩個方面推動地方反壟斷執法活動的展開,加大地方反壟斷執法力度。當然,在這一過程中,通過事權清單和責任清單的設立,加強與中央反壟斷執法機構的及時溝通與密切合作顯得尤為重要,如此可確保地方反壟斷執法有序、有效、有力,以及合法、合理的展開。

          【作者簡介】
          陳兵,單位為吉林大學法學院、首爾國立大學亞太法律研究所。
          【注釋】
          [1]國家發改委新聞發言人李樸民在相關發布會上稱,對汽車及配件的反壟斷法調查,在社會上造成了反壟斷針對外企的印象,其原因可能在于執法部門近期集中“披露執法信息”。然而,事實上,其原因是被調查的奔馳、克萊斯勒等均為高檔汽車生產廠商,國內企業在市場上很難與其抗爭。這與針對外企沒有關系,只不過是正常的反壟斷執法活動。參見邱銳:《中國企業或將承壓反壟斷》,《鳳凰周刊》2014年第26期。 
          [2]有關反壟斷法實施趨勢的研究,參見喻玲:《從威懾到合規指引—反壟斷法實施的新趨勢》,《中外法學》2013年第6期。 
          [3]《中華人民共和國反壟斷法》第1條明確規定:“為了預防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展,制定本法。” 
          [4]在有關反壟斷法實施目標與保護法益的討論中,學者對經營者競爭能力的保護與提升功能應作為反壟斷法實施的獨立價值,予以肯定(參見陳兵:《我國〈反壟斷法〉濫用市場支配地位條款適用問題辨識》,《法學》2011年第1期)。這里談到的反壟斷法或競爭法具有培育和提振經營者競爭能力的功能,更多地是從維護市場中的有效競爭機能,保護非壟斷者(或效率競爭者),實現分配正義意義上的“公平”而言,是為了修正形式化私人所有權自由和契約自由,含有保護社會經濟弱者的權利(實現從這種意義上的社會法原理的分配性正義)意義上的“公平競爭”的概念(參見[日]丹宗昭信、伊從寬:《經濟法總論》,吉田慶子譯,中國法制出版社2010年版,第140頁)。這與單純追求反壟斷法上的自由競爭目標并非完全一致,但亦不沖突,保護自由競爭秩序,并不排斥保護競爭者,相反能促進對合規競爭者的保護(參見吳宏偉、譚袁:《保護競爭而不保護競爭者?—對主流反壟斷法觀點的審視》,《北方法學》2013年第4期)。 
          [5]參見《奧迪壟斷行為惡劣將重罰2億 罰金為湖北年銷售額6%》 , http: //finance. qq. com/a/20140814/014770. htm , 2015年4月29日訪問。 
          [6]參見《反壟斷最大罰單》,http://www. chyxx. com/news/2014/0821/275197. html,2015年4月29日訪問。 
          [7]參見《奔馳被罰3.57億元 創汽車業反壟斷之最》),http://auto. ifeng. com/pinglun/20150423/1039463. shtml,2015年5月24日訪問。 
          [8]參見《多家車企被調查 奧迪湖北壟斷案了結》,http://www. cb. com. en/economy/20140808/1076431. html,2015年5月21日訪問。 
          [9]《反價格壟斷規定》(中華人民共和國國家發展和改革委員會令第7號)自2011年2月1日起開始實施,其第5條規定:“本規定所規定的價格壟斷協議,是指在價格方面排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。”第7條規定:“禁止具有競爭關系的經營者達成下列價格壟斷協議:(一)固定或者變更商品或者服務(以下統稱商品)的價格水平;(二)固定或者變更價格變動幅度;(三)固定或者變更對價格有影響的手續費、折扣或者其他費用;(四)使用約定的價格作為與第三方交易的基礎;(五)約定采用據以計算價格的標準公式;(六)約定未經參加協議的其他經營者同意不得變更價格;(七)通過其他方式變相固定或者變更價格;(八)國務院價格主管部門認定的其他價格壟斷協議。” 
          [10]參見邱本:《經濟法研究(中卷:市場競爭法研究)》,中國人民大學出版社2008年版,第176~181頁。 
          [11]參見黃勇、劉燕南:《關于我國反壟斷法轉售價格維持協議的法律適用問題研究》,《社會科學》2013年第10期。 
          [12]4S是指一種經營模式,它是以汽車整車銷售( Sale)、零配件(Sparepart) 、售后服務(Service)、信息反饋(Survey) “四位一體”為核心的汽車特許經營模式,其經營者稱為4S店。 
          [13]參見蘇華、韓偉:《〈汽車品牌銷售管理實施辦法〉的反壟斷分析》,《中國物價》2014年第1期。 
          [14]參見《汽車品牌銷售管理實施辦法》第15條、第16條、第25~29條之規定。 
          [15]參見《北京奔馳制定最低銷售價格 被指違反反壟斷法》,http://finance.qq.com/a/20110330/000125.htm,2015年6月18日訪問。 
          [16]參見陳兵:《本身違法原則早期特征及其對我國反壟斷立法的啟示》,《法學雜志》2006年第2期。 
          [17]參見陳兵:《解讀美國反托拉斯法適用中的合理規則—兼論英美法上“貿易限制合同”案件的處理模式》,《太平洋學報》2010年第5期。 
          [18]這方面已有相關學者予以了詳細討論,具體內容可參見劉旭:《〈反壟斷法〉“元年”的分銷業》,《東方早報》2013年8月27日第4版;劉旭:《〈反壟斷法〉條款適用的不足》,《東方早報》2013年8月27日第6版;李劍:《中國反壟斷法實施中的體系沖突與化解》,《中國法學》2014年第6期。 
          [19]在1911年的“Dr. Miles案”中,第一次將RPM宣告為“本身違法”。該判決以英美法上不合理的限制讓渡交易行為視為違法的“財產權讓渡(alienability of property rights)”的法理為判斷依據,將限制獨立經營者的自由定價權的行為判定為違法[See Dr. Miles Medi-cal Co. v. John D. Park & Sons Co. ,220 U. S. 373 (1911)] 。英美法上認為商品在銷售后,所有權移轉至流通商,其對商品的銷售價格等,應自行決定。自“Dr. Miles案”后,在1968年的“Albrecht案”中,針對最高轉售價格維持亦適用了本身違法規則[See Albrecht v. HeraldCo. , 390 U. 5.145 (1968 )]。 
          [20]1970年以后隨著芝加哥學派的興起,本身違法規則的適用范圍在逐漸縮減,其代表性案件有:1977年的“Sylvania案”,在該案中針對縱向非價格限制適用“合理規則”[See Continental T. V. , Inc. v. GTE Sylvania, Inc. ,433 U. S. 36 ( 1977)]; 1997年的“Khan案”,在該案中針對最高轉售價格維持適用合理規則,推翻了“Albrecht案”的判決[See State Oil Co. v. Khan,522 U. S. 3 (1997)] ;2007年的“Leegin 案”,在該案中針對最低轉售價格維持適用合理規則,推翻了美國聯邦最高法院在“Dr. Miles案”中所作的RPM本身違法的判決[SeeLeegin Creative Leather Products Inc. v. PSKS Inc. , 551 U. S. 877(2007)]。 
          [21]2015年6月13日在南京大學召開的“第十屆中國經濟法治論壇—全面推進依法治國背景下的經濟法與競爭”研討會上,有學者專門針對RPM違法性認定問題作了主題發言,表達了就RPM違法性認定在適用“本身違法規則”、“合理規則”等反壟斷法適用基本規則時都存在一定的困境,建議通過修訂現有立法予以解決的觀點。 
          [22]同前注[11],黃勇、劉燕南文。 
          [23]Chicago Board of Trade v. United States,246 U. S. 231(1918). 
          [24]Leegin Creative Leather Products Inc. v. PSKS Inc., 551 U. S. 877 ( 2007 ). 
          [25]參見陳兵、[韓]金漢信:《論韓國法上規制RPM違法的新近發展及其啟示—從本身違法到合理規則的轉變》,吉林大學法學院2012年經濟法博士論壇工作報告。 
          [26]反壟斷法實施的多元價值及其流變,有關美國部分的論述可參見韓鐵:《美國反托拉斯法目標多重性形成原因的歷史探討》,《史學月刊》2004年第6期;有關歐盟部分的論述可參見Rein Wesseling, The Modernisation of EC Antitrust Law, Oxford, Hart Publishing,2000, pp. 10-50. 
          [27]辛楊:《限制最低轉售價格協議并非當然違法?—與上海市高級人民法院民三庭庭長朱丹商榷》,《河北法學》2014年第8期。 
          [28]Chen Bing, Erasing the Misunderstanding on China’ s New Anti-Monopoly Law from a Comparative Study, Frontiers of Law in China,Vol.6(04) ,2011,pp.609 -634;陳兵:《為中國〈反壟斷法〉辨護》,《經濟法論叢》第19卷,武漢大學出版社2010年版,第114~151頁。 
          [29]參見陳兵:《反壟斷法實施與消費者保護的協同發展》,《法學》 2013年第9期。 
          [30]2015年6月12日,國家發展與改革委員會價格監督檢查與反壟斷局正式宣布,針對汽車行業的首個反壟斷指南—《汽車業反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)正式啟動草案的制訂工作。然而,制定一部讓行業各方都滿意的《指南》,并不是像處罰個案那樣“輕松”。其中面臨著對現有行業規范體系的調整,也面臨著對規范體系背后各方利益的平衡,難度非常大。客觀地講,目前我國汽車行業規范機制的影響力仍然大于反壟斷大棒的威懾力。故此,改革行業(產業)規范,理順行業(產業)規范與競爭規范的關系,將是現階段我國建設和維護汽車行業,乃至其他壟斷性競爭行業內自由公平競爭秩序的重中之重,不容忽視。參見王映、辛穎:《業內稱車企壟斷框架并未消除:部分獨占地位被規章允許》,http://finance.sina.com.cn/chanjing/sdbd/20150703/155522585707,shtml,2015年7月9日訪問。 
          [31]參見交通運輸部、國家發展改革委、教育部、公安部、環境保護部、住房城鄉建設部、商務部、國家工商總局、國家質檢總局、中國保監會《關于促進汽車維修業轉型升級 提升服務質量的指導意見》(交運發[2014]186號)。 
          [32]參見《汽車維修技術信息公開實施管理辦法(征求意見稿)》第16條、第18條、第22條等規定。 
          [33]何芳、王欣:《奔馳價格壟斷被罰3.5億 反壟斷將瞄準售后零配件》, http: //auto. qq. com/a/20150424/009766. htm,2015年6月16日訪問。 
          [34]參見邱銳:《中國企業或將承壓反壟斷》,《鳳凰周刊》2014年第26期。 
          [35]在英美反壟斷法發展史上,雖然學界普遍認為現代意義上的反壟斷法源自美國的《謝爾曼法》,這一點從立法事件上言,筆者亦為贊同,但是從反壟斷法的歷史演進軌跡上看,美國反托拉斯法的形成與發展離不開普通法上有關限制貿易與競爭的法律經驗,從普通法這一維度言,筆者使用了英美反壟斷法這一提法,以表達反壟斷法發展的整體歷史鏡像。在這一歷史鏡像下,很早就提出了一般性限制和部分性限制貿易合同的概念,對于交易行為本身帶有的限制性特質應予關注,注意運用合理規則區分不合理限制與合理的附屬性限制之間的界限,從而區分好的壟斷與壞的壟斷,這一點可以追溯至英國普通法。 
          [36]有關消費者權益與經營者利益一致性的討論,可參見前注[29],陳兵文;邢會強:《論競爭權》,“第十屆中國經濟法治論壇—全面推進依法治國背景下的經濟法與競爭”論文集,南京大學,2015年,第293 ~298頁。需要特別指出的是,有關“競爭權”是否適宜的討論,王紅霞和李國海兩位學者曾撰文反駁“競爭權”提法,認為設立競爭權,將競爭法導入“為對經營者的顧客、銷售額、利潤的直接保護”,將使市場經濟淪為“一切人對一切人的戰爭”。“堅決貫徹這一權利,那么任何競爭都會因此而被窒息。”但同時,他們也表達了競爭實質上是以沖突實現合作的有效方式。恰恰是競爭者之間的利益關系上的張力,使得經濟資源得以高效配置,市場參與者均能從競爭機制中獲益或受益,整個社會福利得以增加(王紅霞、李國海:《“競爭權”駁論—兼論競爭法的利益保護觀》,《法學評論》2012年第4期)。這里的市場參與者應包括消費者,社會整體福利當然包含消費者福利,從這一層面而言,無論是贊成“競爭權”抑或反對“競爭權”,都認可在競爭過程中,消費者利益實現與經營者利益實現具有一致性。故此,在競爭執法過程中,實現兩者利益的平衡與統一是優化競爭執法的基本理念和邏輯基點。這一點在當前汽車行業競爭執法中尤為需要注意。 
          [37]壟斷性競爭是經濟學上依據競爭與壟斷的程度差別對市場進行劃分時的一種狀態和一種競爭機制選擇,是20世紀末我國經濟學界討論比較多的話題,不少學者提出了我國市場競爭模式和制度的選擇應走壟斷性競爭的路子,認為我國競爭制度的目標模式應該是:在國家監控調節下的壟斷、壟斷性競爭與自由競爭并存,市場結構政策與市場行為政策并重和競爭過程與社會經濟發展過程的相互協調(參見陳秀山:《我國競爭制度與競爭政策目標模式的選擇》,《中國社會科學》1995年第3期)。而且還有學者明確指出,壟斷性競爭是適合我國多數行業的市場競爭模式(參見柳秉文、肖慶文:《我國市場經濟中的壟斷性競爭問題初探》,《西南師范大學學報(哲學社會科學版)》1998年第5期)。在對改革開放初期的經濟治理與改革的評估中,復旦大學經濟研究中心課題組明確提出了中國經濟改革的“壟斷性競爭”市場模式既不同于以放開價格為主的改革思路,也不同于以企業改革或者說所有制改革為主的思路,可以稱之為第三種思路,也是適宜中國特色社會主義國家建設市場經濟的必由之路,是總攬中國經濟改革、開放、發展的過去、現在與未來的全局的發展模式,能夠為價格改革和企業改革提供一個明確的目標參照(參見復旦大學經濟研究中心課題組(主持人:伍柏麟、王戰):《兩種市場并存下的國民經濟運行態勢分析—再論“壟斷性競爭”市場模式問題》,《復旦學報(社會科學版)》1990年第1期)。有鑒于此,在當時,“壟斷性競爭”模式和制度對后來我國的經濟改革與發展產生了重要影響,壟斷性競爭行業得以發展,這也可以用來解釋現階段我國進行經濟體制改革的重點,即面臨對壟斷性競爭行業的進一步改革,“使市場在資源配置中發揮決定性作用和更好發揮政府作用”,壟斷性競爭行業在我國經濟建設發展中曾經發揮并依舊發揮著重要作用,但同時也帶來了相應的管制弊端,抑制了市場自由競爭的實質性發展。 
          [38]參見陳兵:《論我國現階段反壟斷法實施重點—以美國經驗為參照》,《社會科學》2013年第10期。 
          [39]以國家發改委專司反壟斷執法的機構為例,價格監督檢查與反壟斷局下設反價格壟斷調查一處和二處,每個處4人,共8人,每個人都要查大量案件,人員配置嚴重不足,即便是這種配置,也是在擴編后才得以形成。2011年7月,國家發改委獲中央編辦批復,將價格監督檢查司更名為價格監督檢查與反壟斷局,編制增加了20個,達到46人,處室增設4個,也批準了8個省市對各自的價格反壟斷部門進行擴編,總計150個。即使在這種情況下,面對全國范圍內的價格壟斷違法案件的調查、認定和處理,現有的中央和地方執法人員也明顯不足,其執法工作困難重重。參見《反壟斷調查人員:出發前聽貝多芬交響樂壯行》,http://news. xinhuanet. com/fortune/2015 - 06/21/c_1115679958.htm,2015年6月21日訪問。 
          [40]參見吳宏偉、譚袁:《論我國反壟斷法的地方實施》,《上海財經大學學報》2012年第4期。

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