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    《香港基本法》第六十四條中 “必須” 與“須” 應體現之立法原意
    2016/2/15 13:52:22  點擊率[888]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】特別行政區基本法
      【出處】本網首發
      【寫作時間】2016年
      【中文摘要】本文重點討論《香港基本法》第六十四條中 “必須” 與“須” 應體現之立法原意以解決目前香港立法會因頻頻拉布所產生之困局。由本文對“必須” 與“須”的分析可知,在征稅和公共開支尋求立法會批準方面,此包括目前審議的“版權條例草案”和“高鐵追加撥款”,香港特區政府并非一定要得到立法會批準,在基本法層面上,香港特區政府只“有責任去”或“應當去”取得到立法會的批準。特區立法會在批準征稅和公共開支上的職權,并非是絕對一定的,并非在任何情況下都不能被違背的,香港特區行政主導體制下,行政、立法的關系是互相配合,相互制衡,而重在配合。征稅和公共開支“須”經立法會批準,是建基于行政、立法互相配合之基礎上,若立法會部份議員專搞對抗,不合作,諸如從事拉布行為等,則特區政府征稅和公共開支可無須得到立法會的批淮。為防止行政機關濫用此特權,在制定啟動機制時,可附加上“即時或明顯危機”的限制啟動條件。本文還提出糾正建議。
      【中文關鍵字】《香港基本法》;《澳門基本法》;肖蔚云教授;行政主導
      【全文】

         肖蔚云教授于2005年初去世前,曾對學生多番表示,在《香港基本法》頒布后,已察覺其有文字欠清晰之處 容易造成僵局,使人有機可乘,破壞行政、立法關系,導致特區政府日后運作混亂,施政困難。故此,在制訂《澳門基本法》時,遂把此等欠清晰之缺陷加以糾正及移除。現今澳門運行順暢,實與此有關。

         一、香港立法會政治斗爭已臻白熱化

         本港近年凡事政治化,立法會政治斗爭已臻白熱化,“泛民”議員對目前審議的 “版權條例草案”和“高鐵追加撥款”全面開戰,竭力“拉布”狙擊。“泛民”議員馬拉松輪流發言和頻頻點人數的“拉布”新招下,因會議期間經常要點算人數,浪費了接近一半的會議時間,令“版權修訂條例草案”審議程序一拖再拖。《2014年版權(修訂)條例草案》恢復二讀審議已發生四次“流會”。

         立法會沒完沒了的拉布儼然成為政治常態,政府議案遲遲不能通過,泛民及建制兩派互相對立,已脫離所審議項目本身。連累到須要審議的民生問題項目,例如,醫療、教育和其他便民工程。有論者認為:[1]

         本年度政府交予立法會審議七十二項工程撥款申請項目,如今只處理了五項。今年是現屆立法會最后一年會期,七月休會,未能表決通過的草案將由下屆立法會再推翻,重新審議,恐怕又是遙遙無期。

         如果任由議員無限制地拉布,繼續阻礙立法會有效運作,令政府運作癱瘓,各界陪葬,社會何以進步發展?回首二○一五年,立法會表現不如人意,拉布層出不窮,點人數的「催魂鐘」不絕于耳。在新的一年,衷心期盼議員認真履行職責,以全港發展為大局,心系民生民心。

         二、《香港基本法》第五十一條及第六十四條

         《香港基本法》與《澳門基本法》主要不相同之處:

         (一) 《香港基本法》第五十一條規定,行政長官可向立法會申請財政預算案臨時撥款,其規定:“香港特別行政區立法會如拒絕批淮政府提出的財政預算案,行政長官可向立法會申請臨時撥款。如果由于立法會已被解散而不能批準撥款,行政長官可在選出新的立法會前的一段時期內,按上一財政年度的開支標淮,批準臨時短期撥款。”澳門行政長官則沒有此等限制,根據《澳門基本法》第五十三條:“澳門特別行政區立法會如拒絕批淮政府提出的財政預算案,行政長官可按上一財政年度的開支標淮,批準臨時短期撥款。”

         (二) 《香港基本法》第六十四條規定,香港特區政府之征稅和公共開支須經立法會批準,其規定:“香港特別行政區政府必須遵守法律,對香港特別行政區立法會負責:執行立法會通過并已生效的法律;定期向立法會作施政報告;答復立法會議員的質詢;征稅和公共開支須經立法會批準。”澳門行政長官則不受“征稅和公共開支須經立法會批準”之限制,《澳門基本法》第六十五條則規定:“澳門特別行政區政府必須遵守法律,澳門特別行政區立法會負責:執行立法會通過并已生效的法律;定期向立法會作施政報告;答復立法會議員的質詢。”

         三、《香港基本法》起草人對特區行政、立法關系之憂慮

         學習或研究美國憲法或憲制安排的人均知道,研究美國憲法或憲制安排,必須研讀《聯邦黨人文件》一書。當年美國要成功制定新聯邦憲法,先決條件是必須得到當時十三個州的公投通過,新憲法始能成事。聯邦黨人為了讓國人更好了解新憲法及有關憲制安排及辯駁反對者的反對意見,遂寫作發表了一系列文章以解釋有關新憲法之立法意途及原則。期后美國人將此等文章合集成冊,后世名為《聯邦黨人文件》。此書今成為美國法庭審理憲法案件或學校、大學教授憲法必參考或必讀之書本。

         前北京大學法學教授肖蔚云是《香港基本法》起草人之一;專責起草制定特別行政區的政治體制;生前寫作了大量有關《香港基本法》之文章及書藉,其中包括了《香港基本法講座》。在第二十四講和第二十五講中,肖蔚云教授陳述了行政、立法柤互制約,又互相配合而重在配合的憲制要求和原則。在重在配合方面,他不無憂慮:[2]

         ……如果香港特別行政區的行政機關,立法機關都能妥善地處理各自應當處理的問題,互相配合得也正常,這當然是好的。如果在實行“一國兩制”方針的情況下,在香港特別行政區實行不同于內地的資本主義制度,行政機關、立法機關常處在矛盾和不協調之中,互相對立,各持己見,經常形成僵局,使行政、立法工作不能正常進行,而中央又不便于進行干預,不能妨礙特別行政區行使其自治權,這種行政與立法之間的僵局一時就難以打破,矛盾一時就難以解決。這樣行政機關與立法機關之間的互相配合就顯得非常重要了,也只有各自從大局出發,注意相互配合,來求得問題的解決。……

         肖蔚云教授書寫上述言論于1996年年間,可知當年起草《香港基本法》時對因行政與立法沖突從而產生的僵局,諸如現今的拉布情況,早有疑慮,實非無的放矢!

         四、《香港基本法》第六十四條中 “必須” 與“須”應體現之立法原意

         要如何糾正因行政與立法沖突從而產生的僵局?從上面《香港基本法》第六十四條條文內容可知,在遵守法律方面,基本法用“必須”,而在取得征稅和公共開支之批準上,基本法則只用“須”,一字之差,正好說明了《香港基本法》起草人之立法原意。因“必”一字有絕對一定和在任何情況下都不能違背之含意,故此特區政府在遵守法律方面,在任何情況下都不能違背,要絕對遵守的。這是因為在法治社會里,政府依法施政,是絕對一定的,在任何情況下都不能違背的。然而在征稅和公共開支之批準上,《香港基本法》起草人并沒有用“必須” 而只用“須”, 故此特區立法會在批準征稅和公共開支上的職權,并非是“必須”的,并非是絕對一定的,并非在任何情況下都不能被違背的,這端要看立法會在配合立法的態度上。[3]香港特區行政主導體制下,行政、立法的關系是互相配合,相互制衡,而重在配合。征稅和公共開支須經立法會批準,是建基于行政、立法互相配合之基礎上,若立法會部份議員專搞對抗,不合作,諸如從事拉布行為等,則特區政府可無須得到立法會的批淮。故此,《香港基本法》起草人才沒有用“必須” 而只用“須” 之原因。那嗎我們再看看官方英文版本,英文《香港基本法》第六十四條是這樣寫的:

         The Government of the Hong Kong Special Administrative Region must abide by the law and be accountable to the Legislative Council of the Region: it shall implement laws passed by the Council and already in force; it shall present regular policy addresses to the Council; it shall answer questions raised by members of the Council; and it shall obtain approval from the Council for taxation and public expenditure.

         對比中英版本,“必須”等同MUST而“須”等同SHALL.由此證明,《香港基本法》第六十四條條文中之“必須”與“須”是有著不同的深意,認為二者是等同的或筆誤,是謬誤的。“必須MUST”與“須SHALL”之應用,實表示了《香港基本法》起草人對行政與立法沖突之憂慮,從而用上不同的字句。

         那么“必須”跟“須”在詞藻或字典解釋上有何不同呢?詞藻或字典解釋是否支持及符合上述結論呢?根據在線新華字典,“必須”有“一定要”〖must〗的意思,[4]而“須”則有必得,應當〖should〗的意思 [5];根據牛津字典,MUST與SHALL在含意上是有不同的,MUST有 is required to,而SHALL 則有 has the duty to 的意思[6]。由此證明,“必須”跟“須”在詞藻或字典解釋上是有不同的;詞藻或字典解釋是支持及符合上述結論的。

         五、了解《香港基本法》應重點掌握其政制設計原則[7]

         筆者認為要更好地了解《香港基本法》,以下兩點是必須掌握的:

         (一)了解《香港基本法》應重點掌握其政制設計原則;[8]

         (二)了解《香港基本法》不應只掌握單一條文,要上下有關條文同時參研。

         香港特區政治體制設計的三個原則:要符合一國兩制方針原則;要有利于香港的繁榮、穩定,兼顧各階層的利益原則;要保留原有行之有效的制度,逐步發展適合于香港的民主參與原則。在一國兩制的原則下,及維護香港的安定、繁榮和保留原有行之有效的制度原則下,行政主導的政治體制得以保留。由此觀之,正是要保留原有制度行之有效的制度優點,在處理財政預算案和征稅、公共開支之批準上,《香港基本法》對財政預算案和征稅、公共開支之批準有不同的處理; 財政預算案放在第六十二條而征稅、公共開支則放在笫六十四條。根據第六十二條第四款,編制并提出財政預算、決算是特區行政機關職權之一,而審核、通過此等提案則是特區立法機關之職權(笫七十三條笫二款)。為什么有這樣的安排呢?這是因為在港英時期,肖蔚云教授指出:“……香港立法局討論政府的財政預算案時不能増加支出、只能表示接受、不接受或者作減少支出的建議”,作為當時港府最高之立法咨詢機構,此等建議多為行政部門所接受。 由此可見,在當時,基于公關和輿論壓力,立法局確是有批準港府財政預算案的非正式權力。故此,回歸后,保留原制度之優點,使這權力正式化,即特區政府“提出的財政預算案,必須經立法會審核、通過。”[9](注意:肖蔚云教授在這里用“必須”二字。) 然而,《香港基本法》在處理征稅、公共開支之批準方面上,則有所不同,這是因為,肖蔚云教授認為:“現在香港的立法局只能討論政府的支出,不能動議修改政府的稅收。”[10]由此觀之,港英時期的立法局對征稅、公共開支之批準方面,是無批準權力的,是軟弱無力的。肖蔚云教授因此指出:“將來公共開支和稅收要經立法會批準。”[11](注意:肖教授在這里用“要”而不用“必須”二字。) 這就是為什么,《香港基本法》起草人在笫六十四條上,祗用“須”而不用“必須”;《香港基本法》笫七十三條笫二款賦予立法會并不是絕對的職權,它祗能在配合笫六十四條的特殊要求下(行政機關、立法機關互相配合,相互制衡,而重在配合) ,覆行此等職權。若行政機關認為在“不應當即不合作而混亂”,或“已盡全力仍不能迏到”,則立法會將喪失此批準征稅、公共開支之職權。為防止行政機關濫用此特權,在制定啟動機制時,可附加上“即時或明顯危機”的限制啟動條件,即若不能及時通過法案,就會產生即時或明顯的危機。

         六、糾正建議

         基于“須”的含意,即“應當”,“has the duty to有責任去”的意思,建議糾正如下:

         (一)應根據本文的意見向全國人大常委尋求解釋,以確認《香港基本法》第六十四條條文中之“必須”與“須”的立法原意;

         (二)在得到人大解釋后,根據此解釋制定新程序及啟動條件并公諸于大眾;

         (三)如常將征稅和公共開支法案提交立法會審議,但一定要將立法會議員所有之提議記綠在案并分析之;

         (四) 若有議員進行拉布或其他對抗不合作行為,可警告之;

         (五)三申六令后,仍未有改進,又有即時或明顯之危機之情況下,則可將法案收回;

         (六)可將議員之提議分析分類后,公諸于大眾;

         (七)根據議員之提議,盡量修改法案;

         (八)將修改后之法案交全國人大常委備案;

         (九)如全國人大常委不發回,則可將此法案登載于憲報并實行之。

         七、結論

         由上面的分析可知,在征稅和公共開支尋求立法會批準方面,香港特區政府并非一定要得到立法會批準,在基本法層面上,香港特區政府只有責任或應當取得到立法會的批準。再重復:特區立法會在批準征稅和公共開支上的職權,并非是絕對一定的,并非在任何情況下都不能被違背的,香港特區行政主導體制下,行政、立法的關系是互相配合,相互制衡,而重在配合。征稅和公共開支須經立法會批準,是建基于行政、立法互相配合之基礎上,若立法會部份議員專搞對抗,不合作,諸如從事拉布行為等,則特區政府可無須得到立法會的批淮。為防止行政機關濫用此特權,在制定啟動機制時,可附加上“即時或明顯危機”的限制啟動條件。

         本文還提出糾正建議。

      【作者簡介】
      范振汝,北京大學法學博士、香港國際孫子兵法研究會會長。
      【注釋】
      [1]見梁婉冰:《百仁薈萃:拉布氾濫無益發展》,香港太陽報,2016年2月6日。
      [2]肖蔚云主筆:《香港基本法講座》,中國廣播電視出版社1996年版,第155頁。
      [3]可見范振汝:《推廣《香港基本法》應重點宣傳其政制設計原則,載北大法律信息網(http://www.svbear.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=86826),訪問日期:2016年2月11日。
      [4]在線新華字典(http://www.365zn.com/xhzd/htm/1777.html),訪問日期:2016年2月7日。
      [5]在線新華字典(http://xh.5156edu.com/html3/22373.html),訪問日期:2016年2月7日。
      [6]TransLegal(https://www.translegal.com/legal-english-lessons/shall-vs-must),訪問日期:2016年2月7日。
      [7]可見范振汝:《行政特性與行政主導----兼論香港政制的回歸《基本法》》,載北大法律信息網(http://www.svbear.com/Space/SpaceArticleDetail.aspx?AuthorId=149217&&AID=83216&&Type=1),訪問日期:2016年2月11日。
      [8]香港特區政治體制設計的三個原則:要符合一國兩制方針原則;要有利于香港的繁榮、穩定,兼顧各階層的利益原則;要逐步發展適合于香港的民主參與原則。在一國兩制的原則下,內地實行的人民代表大會制及其相應的選舉制度不在香港實行;在此原則及維護香港的安定、繁榮和保留原有行之有效的制度兩個原則下,行政主導的政治體制得以保留。同時,為了兼顧社會各階層的利益及保護工商業者的經營成果,使到立法會有各階層的代表,立法會的選舉制采用了特別的安排:比例代表制及功能組別制并用。
      [9]肖蔚云主筆:《香港基本法講座》,中國廣播電視出版社1996年版,第200頁。
      [10]肖蔚云主筆:《香港基本法講座》,中國廣播電視出版社1996年版,第200頁。
      [11]肖蔚云主筆:《香港基本法講座》,中國廣播電視出版社1996年版,第200頁。

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