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    論南海仲裁案實體裁決中對陸地權源的非法處理
    ——以仲裁庭對島礁地位的認定為考察對象
    2016/10/9 9:27:53  點擊率[246]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】國際公法
      【出處】《國際法研究》2016年第5期
      【寫作時間】2016年
      【中文摘要】就島礁地位而言,作為群島一部分的島礁與單獨的島礁,在法律地位上明顯不同。然而,在南海仲裁案裁決中,仲裁庭割裂中國群島主張的整體性而歸納出“某些島礁地位與海洋權源問題”的爭議,對相關島礁的單獨地位進行考察。這一爭議焦點的歸納本身就是對中國基于群島整體的領土主張進行事先預設,其本質是濫用海洋法處理中國以群島為基礎的陸地權源問題。中國的歷年立法以及對外表態的內容是一致和清晰的。中國的南海主張分為陸地和海洋兩個層面。就陸地層面而言,中國所主張的東沙、中沙、西沙和南沙群島的主權權利來源是陸地權源,包含先占、條約、領土的回歸等;就海洋權利而言,中國所主張的南海的海洋權益是以“群島”的整體地位而不是以“單個島礁”的個體地位為基礎的。
      【中文關鍵字】南海爭端仲裁裁決;島礁地位;陸地權源;海洋權源
      【全文】

          引言

          菲律賓單方所提南海仲裁案的仲裁庭在2016年7月12日公布了裁決結果,裁決內容涉及對中國諸多不利的理解、解釋與認定。[1]中國自始至終對南海仲裁案不參與、不承認和不接受,中國反對仲裁庭管轄權的重要的理由是:其一,《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)是關于海洋的條約國際法,不處理陸地領土主權問題,而菲律賓所提訴求本質上是關于南海部分島礁的主權歸屬問題,不由《公約》調整;其二,菲律賓所提訴求即便涉及《公約》的解釋與適用問題,也是劃界問題不可分割的組成部分,而早在2006年,中國政府已經根據《公約》第298條的規定提交聲明,明確將海洋劃界爭端排除在包括“附件七仲裁”[2]在內的強制爭端解決程序之外。[3]

          裁決公布后,中國外交部立刻發表聲明指出仲裁的無效性,以及中國不承認、不接受的立場。[4]裁決內容具體涉及歷史性權利和“九段線”、爭議島礁的地位、中國行為的合法性和海洋環境損害等多個方面,而歷史性權利與“九段線”,島礁地位這兩項為裁決的核心內容,因為后面的幾項裁定基本上以前面這兩項為基礎。其中,對于爭議島礁的地位,仲裁庭認為,盡管中菲雙方未就南海單個的海洋地物的地位問題專門交換過立場,但中菲雙方就南海的海洋權利存在爭端,爭端不會因為就個別島礁缺少意見交換而被否定。進而,通過實體審理,仲裁庭得出結論,認為南沙群島無一能夠產生延伸的海洋區域,也即,認為南沙群島的所有高潮時高于水面的島礁(例如包括太平島、中業島、西月島、南威島、北子島、南子島)在法律上均為無法產生專屬經濟區或者大陸架的“巖礁”,從而,裁決認為中國主張的島礁無一能夠產生專屬經濟區。[5]

          整體上,仲裁庭幾乎完全支持了菲律賓的主張。以致裁決公布不久,就有諸多學者指出,其解讀中國立場的片面程度之大,誤讀事實與法律問題的尺度之廣,讓人震驚。[6]對南海仲裁案詳加分析,不管是程序(管轄權與可受理性)問題,還是實體問題(對訴求的具體裁決),有太多對基本事實的忽略與誤解。為此,本文將集中考察裁決對相關島礁地物的地位這一項認定中的主要問題。[7]有必要說明,筆者在本文集中關注這一項裁決,不代表對裁決中其他的任何認定有肯定或支持。事實上,本文所探討的裁決對中國主張的事實曲解也關聯到了對歷史性權利與“九段線”的認定。只是限于篇幅,本文不可能探討裁決中的所有問題,也非對島礁地位這一項裁決的問題窮盡考察,而是主要從權源(entitlements)的角度進行分析。[8]

          裁決將相關島礁的地位問題歸入海洋區域的權源(entitlementsto maritime zones)爭議,[9]可是,筆者發現,這一爭議焦點本身的歸納,就根本背離了中國的實際主張和邏輯。因為,在實體上,中國并沒有基于“單個島礁”而提出海洋權利要求,中國在南海的所有海洋權利主張均圍繞“群島”而展開。在這一點上,中國外交的對外聲明、立場文件已經反復指出,學界也有關注和提及。[10]但是,關于權源背后的法理,特別是陸地權源與海洋權源的差異,目前學界并無系統論證。同時,筆者認為,中國南海主張的內容與邏輯具體是什么,這本質上是一個不容自由發揮的事實存在,可以通過考察中國的立法以及官方聲明等公開資料而考證。因此,本文將以實證的方法梳理中國的南海主張(與爭議島礁相關或包括爭議島礁在內的),同時從理論上對陸地權源與海洋權源進行專門比較,對仲裁裁決的相關事實與法律問題予以評介。筆者分析后認為,裁決一個最大的錯誤是:中國的主張內容受到重大曲解,仲裁庭濫用海洋法對陸地權源問題進行了處理。

          一中國的南海立法:群島整體作為陸地領土

          南海又名南中國海(South China Sea),因位于中國南部而得名。目前,針對南海區域的領土主權與海洋權利,中國、越南、菲律賓、文萊、馬來西亞和印度尼西亞等6個周邊國家間存在爭議性主張。事實上,直到20世紀70年代初步勘探出這些島礁附近存在巨大的油氣資源時,國際上還對這些島嶼鮮有關注。[11]雖然中國的南海立場并沒有規定在一個正式命名的專門文件中,但從20世紀50年代開始,新中國政府就對位于南海的東沙群島、西沙群島、中沙群島和南沙群島四大群島進行了明確的立法,[12]通過立法形式來主張、確認和維護其領土主權和相關海洋權利與利益,立法中的表述內容清楚和連貫。

          (一)1958年的立法

          1958年9月4日全國人民代表大會常務委員會通過《中華人民共和國政府關于領海的聲明》,相關原文為:

          “(一)中華人民共和國的領海寬度為12海里(浬)。這項規定適用于中華人民共和國的一切領土,包括中國大陸及其沿海島嶼,和同大陸及其沿海島嶼隔有公海的臺灣及其周圍各島、澎湖列島、東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島以及其他屬于中國的島嶼。

          (二)中國大陸及其沿海島嶼的領海以連接大陸岸上和沿海岸外緣島嶼上各基點之間的各直線為基線,從基線向外延伸12海里(浬)的水域是中國的領海。……

          (三)一切外國飛機和軍用船舶,未經中華人民共和國政府的許可,不得進入中國的領海和領海上空。

          (四)以上(二)(三)兩項規定的原則同樣適用于臺灣及其周圍各島、澎湖列島、東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島以及其他屬于中國的島嶼。”[13]

          以上字面表述不難理解,中國1958年的這項立法明確將四大南海群島視作“領土”,并且將采用直線基線方法來確立12海里的領海范圍。

          (二)1992年的立法

          1992年正式通過的《中華人民共和國領海與毗連區法》第2條明文規定了南海諸島問題,相關原文為:

          “中華人民共和國的陸地領土包括中華人民共和國大陸及其沿海島嶼、臺灣及其包括釣魚島在內的附屬各島、澎湖列島、東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島以其他一切屬于中華人民共和國的島嶼。”[14]

          可見,1992年的立法更清楚地將南海的四大群島視為“陸地領土”。并且,不管是1958年立法還是1992年的立法中,均沒有要將四大群島分割開來進行部分主張,或就單個島礁來主張海洋權利的問題。

          (三)主張“中國領土”或“中國陸地領土”的法律意義

          以上有一個細微的字詞差別,就是1958年的立法中將四大群島表述為“領土”范圍,而1992年的立法中將四大群島表述為“陸地領土”范圍。為了讓分析更嚴謹,筆者對這兩個概念進一步分析其國際法意義。以此說明,盡管中國立法中的文字表述是簡短的,但這些概念在國際法上的內涵及效力卻具有明確的含義,并不存在模糊性。之所以強調這點,因為仲裁裁決書多次提到中國主張的模糊性,筆者覺得有必要加以澄清。

          1.什么是國際法上的領土。盡管沒有統一編纂,國際社會在一般國際法的理論與實踐中已經建立起特定的規則,用以規范領土主權問題。[15]可以說,國家領土和主權有關的這些概念和規則,因世界各國的長期實踐與普遍接受而被認可,已成為習慣國際法的一部分。首先,領土與國家概念不可分離,與主權概念高度一致。一方面,國際法以國家的概念為基礎,國家以主權為根基,而主權本身的權利與義務又以事實存在的領土為必要,沒有領土的實體不成為國家。[16]另一方面,國家地位又是其享有主權權利的基礎,歷史上的某些原始部落、逐水草而居的游牧部落,在國際法上不被承認為國家,他們也不存在領土主權的問題。盡管獲得國際法上人格的先決條件并不要求擁有大面積的土地,但是沒有領土的國家不可能成立。[17]

          此外,盡管國際法上的國家標準需要一國有確定的領土(a defined territory),但這種領土并不要求絕對確定,部分邊界未劃定,或存在邊界爭端,均不妨礙其成為國家。[18]而且,國際法上的領土是隸屬于一個國家的最高權或統治權之下的地理范圍,其重要性在于它是國家行使其最高權威的空間,包括對內一切事務的排他的最高管轄權和對外的獨立權。[19]從而,在權力最高性的這個層次上,領土與主權概念高度一致。

          2.在國際法上,領土的概念大于陸地領土的概念,但二者的權利內涵是一樣的。領土與陸地領土都是國家行使對內最高和對外獨立權力的空間,只是陸地領土屬于國家領土的核心部分,因為領水和領空需要根據陸地領土來確定范圍。作為一個學術詞匯,國際法上的“領土”包括“領陸”(含底土)、“領海”“領空”和“內水”。其中,大小島嶼都是領陸的一部分,內水和領海統稱為領水,領水的范圍以領陸為基礎來劃分,而領空又根據領陸和領水的范圍來確定。具體說來,沿岸領海基線向陸地一面的水域,稱為內水,內水具有與國家陸地領土相同的地位,完全處在一國管轄之下,非經該國許可,他國船只不得進入;領海指領海基線或群島基線以外的相鄰一帶的海域及其海床和底土,領海是沿岸國領土的一部分,在沿岸國的主權范圍之下,但在一國領海內,外國船舶享有無害通過權。領海/群島基線及領海和群島水域的劃分方法在《公約》中有明確的規定。此外,還有一些區域或空間盡管不屬于國家領土之內,但國家對其享有一定的主權權利或管轄權,如:毗連區、大陸架和專屬經濟區。公海及其上空向世界各國開放,國際海底區域和外層空間為“人類共同繼承財產”,也不能視作國家領土。[20]

          總之,國家對其所有領土享有完全的主權(對內最高與對外的獨立權),反過來,也只有國家享有全部主權的地理區域才能被稱為領土,從而,除內水、群島水域和領海以外的其他海域或底土,如毗連區、大陸架和專屬經濟區,都不能稱作領土。或者說,可以稱作領土的國家地理區域只有陸地領土、內水、群島水域和領海。

          由此可知,國際法上的領土與國家主權概念存在高度一致性,我們在探討領土概念時,通常就是指國家對之具有對內最高權與對外獨立權的完全主權領土。從而,就主權內容的完整性與最高性而言,中國前述立法中對南沙、中沙、西沙和東沙群島主張“領土”與“陸地領土”的法律意義并無差別,[21]均是完全的、不可分割的主權主張,不存在對這四大群島主張部分主權權利或不完全的主權權利。

          二拆解“群島”主張來歸納爭議點:對中國主張的事先否定

          以上分析可知,中國以“群島”為單位,將東沙、中沙、西沙和南沙四大群島視為整體的“陸地”主張主權,不管是單個或部分島礁,它們都是各群島不可分割的一部分,從而,對任何島礁的爭議,不管對方是將這些全部、部分或單個島礁視為“陸地島嶼”還是“水域”(領海或專屬經濟區),還是“海底大陸”(大陸架),都是對中國所主張的群島整體之“陸地領土”主張的挑戰,這才是中國主張的事實內容。簡單地講,如果菲律賓認為美濟礁等是其海洋專屬經濟區的一部分,那么菲律賓首先否定的是中國對“群島”的整體陸地主張,還不涉及到中國的海洋主張問題(在權源上,中國的海洋主張與單個島礁地位無關,后文會具體論及)。

          然而,在裁決中,仲裁庭無視中菲南海主張性質的根本不同,片面支持菲律賓一方的訴求,將爭議島礁從群島的整體地位中撕裂開來加以界定,進一步將它們片面歸結為《公約》的解釋與適用問題,從而對爭議的幾處島礁/海洋地物進行了單獨的地位界定。仲裁庭的這一作法構成事實認定和法律適用的重大錯誤。對“從單個島礁設定海洋權利”這一爭議焦點的歸納本身就是一種邏輯上的預先假設,就是對中國整體主張的事先否定。

          (一)按照國家主權與領土完整原則,不管是單個、部分或全部島礁之爭,均涉及對中國立法中所主張的“群島整體為陸地領土”的否定

          在司法、仲裁或任何形式的爭端中,只要是爭議結果沒有最后有效地確定,爭議雙方分別從于己最有利的角度提出主張是其正當權利,也是各方盡力維護自身權利的應有之義。為此,爭議的性質應當實事求是地按照各方主張的事實內容與性質來確定。這作為程序公正的基本要求,不管是國內法還是國際法的法理,還是司法實踐都予以認可。出于這種公正性的考慮,即便是在國家之間的劃界爭端中,爭議各方都有權基于自己對事實和法律的理解而提出權利主張,在爭議海域完成確定的劃界(即該劃界爭端解決,筆者注)之前,我們也只能推定所有單方面的主張在國際法上都是有效的。[22]所以,在司法或仲裁中,對雙方主張的事實與理由進行識別,按照爭端性質的不同歸納出不同的爭議焦點,并且區分不同的法律適用問題,都屬于司法或仲裁中的前程序(預先事項)。對此,南海仲裁案中也列明了這樣一個程序的存在。[23]但是,仲裁庭對事實和法律的前期識別存在明顯的偏頗。最主要的是,仲裁庭曲解中國的主張,擅自對命題進行預設和切割。

          事實上,中國南海主張的整體性、不可分割性與一貫性,不管是單個、部分或全部島礁之爭,均涉及對中國所主張的“群島整體為陸地領土”的否定,中國有權按照國家主權與領土完整原則獲得保護。對此,中國在批準《公約》后繼續堅持并持續保持統一模式的對外表態與維權。以菲律賓引用最多的一些中國表態為例。包括:2009年5月7日,中國外交部針對越南和馬來西亞在南海的外大陸架聯合提案,通過聯合國秘書長向大陸架界限委員會提交的照會聲明;[24]2014年12月7日,我國發布的《中華人民共和國政府關于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》(以下簡稱《立場文件》);[25]以及中國外交部發言人在2014至2016年的其他諸多對外表態,均是以群島為出發點,內容實際上是“中國歷來對整個南沙群島、而非僅對其中少數幾個島礁享有主權”“菲方此舉改變不了中國對包括仁愛礁在內的南沙群島擁有主權的事實,動搖不了中國維護國家主權的意志和決心”“中國對包括太平島在內的南沙群島及其附近海域擁有無可爭辯的主權”這樣的統一表述模式。[26]

          歷史上,中國同樣連貫地以群島整體作為維護國家主權與領土完整的對象。回顧歷史,早在20世紀50年代,中菲兩國就針對在西沙群島、南沙群島等海域的任何島礁發生爭議,當時雙方的往來均明確將其界定為涉及領土完整問題的主權爭議。1950年5月13日,菲律賓《馬尼拉紀事報》發表社論,呼吁菲律賓政府與美國共同對西沙、南沙群島采取緊急措施,并謂南沙群島因離菲律賓近,應該立即占有。當時的臺灣當局獲悉后立即發表聲明,指出南沙群島為中國領土,不容外人染指。菲律賓當局不得不暫時放棄進占意圖。[27]1954年6月,菲律賓又泡制出所謂的“人道王國”事件,在雙方處理此事件時,菲律賓曾派出飛機前往偵察,拍攝的照片上顯示太平島確有房屋及碼頭,并非無主之地,而且,當臺灣當局聲明該區域為中國領土時,菲律賓也即刻中止了原本派飛機勘察和艦船占領的行動。[28]

          在1956年,中菲之間針對南海問題又發生了“克洛馬事件”。菲律賓有個叫做克洛馬的“旅行家”,聲稱在南中國海“發現”了一向屬于中國的南沙群島的許多島嶼,張貼通告要宣布這些島嶼歸菲律賓人所有。菲律賓政府人士出來說,這些島嶼“理應”屬于菲律賓,理由是這些島嶼的位置距離菲律賓“最近”。[29]為此,中國政府曾在當年發表嚴正聲明表示反對。1956年5月30日,《人民日報》第1版刊登新華社的電訊文章《中華人民共和國政府鄭重聲明中國對南沙群島的主權絕不容許侵犯》,明確指出:

          “南中國海上的上述太平島和南威島,以及它們附近的一些小島,統稱南沙群島。這些島嶼向來是中國領土的一部分。中華人民共和國對這些島嶼具有無可爭辯的合法主權。早在1951年8月15日,中華人民共和國外交部長周恩來在《關于美英對日和約草案及舊金山會議的聲明》中,就已經嚴正地指出:‘西沙群島和南威島正如整個南沙群島及中沙群島、東沙群島一樣,向為中國領土,在日本帝國主義發動侵略戰爭時雖曾一度淪陷,但日本投降后已為當時中國政府全部接收。’菲律賓政府為了企圖侵占中國的領土南沙群島而提出的借口,是根本站不住腳的。”[30]

          隨后,同年的6月5日《人民日報》第3版再次刊登文章《我國南沙群島的主權不容侵犯》,文章專門指出:

          “目前菲律賓一些人所垂涎的南沙群島,和東沙、西沙、中沙等群島一樣,沒有疑問地是中國的領土。群島中最大的群礁,在中國史籍上一向是以‘團沙群礁’著名的。群島中最大的太平島,就是在這群礁中一個暗礁的上面。南沙群島一向有中國漁民定期前往捕魚、采集海產,并有一些人留在島上居住。南沙群島的主權屬于中國也早經各國所承認。1883年德國派人到群島測量,經中國抗議而作罷。1917年日本派人到島上調查,進行經營,終以欠缺理由而撤退。1933年法國強占了群島中的9個島,包括上述的太平島和南威島,并捏稱這些島‘僅屬暗礁沙灘,幾無人煙,時被海水淹沒’。但這個謬說是不攻自破的。如英國出版的‘中國海指南’就說:‘海南島漁民以捕取海參、介殼為活,太平島等島都有他們蹤跡,也有長居在太平島上的。海南每歲有船駛往太平島攜米糧及其他必需品與漁民交換海參、貝殼’。同書又提到群島中的雙子礁也‘常有海南漁人前來捕取海參及貝殼等’。”[31]

          這里還有必要指出,此處提及“法國九小島事件”說明法國在歷史上是與南海爭議存在明顯的利害關系的,但是南海仲裁案仲裁庭的5位仲裁員中,卻有法國籍仲裁員皮埃爾?科特。盡管國籍是否可以作為認定仲裁員直接利害關系的標準存在爭議,但至少可以作為質疑其利害關系及仲裁庭組成公正性的一大理由(譬如,應當注意到,仲裁庭有無對仲裁員回避標準與回避程序作適當設置?限于篇幅,本文不作展開)。20世紀80年代,針對我國西沙、南沙群島部分島礁受侵占的情況,中國政府在1980年1月30日發表《中國對西沙群島和南沙群島的主權無可爭辯》一文,再次指出:

          “西沙群島和南沙群島,是中國南海諸島中兩個較大的島群,它們和東沙群島、中沙群島一樣,自古以來就是中國的領土。這不僅有古今中外的大量史料、文件、地圖和文物可作證明,而且也為世界上許多國家和廣泛國際輿論所承認。在近代歷史上,這兩個群島雖曾一度被外國非法侵占,但并不能改變它們屬于中國的歷史事實和法理基礎。”[32]

          1988年中國政府再次發表《關于西沙群島、南沙群島問題的備忘錄》,明確指出:

          “中華人民共和國政府曾多次發表聲明,重申中國對這兩個群島擁有無可爭辯的領土主權;中華人民共和國出版的所有地圖都標明西沙群島和南沙群島屬于中國領土。”[33]

          各類的往來文獻很多,難以悉數列舉。筆者引證如上,只是還原南海爭議的來龍去脈,始知中國將南海諸群島整體視為領土的主張是一貫和持續的,受到國際法上的“主權與領土完整”原則的保護。這些單個、部分或全部島礁都早已經被視為“群島”意義上的“陸地領土”爭議范疇,中國一直反復強調對這些群島視為陸地的領土主權。

          (二)中國對群島的主張未因批準《公約》而放棄或改變

          眾所周知,1982年的《公約》的簽訂是一件劃時代的事件。第三次聯合國海洋法會議自1973年開始,直到1982年才落下帷幕,是國際社會第一次幾乎所有主權國家都有全權外交代表參加的會議,也是迄今為止聯合國召開時間最長、規模最大的國際立法性會議。我國也全程參與并簽署了該公約。

          按照簽約國和批準國家數量的要求等,《公約》雖然于1982年簽署,但直到1994年才生效,而我國批準《公約》并生效的時間是1996年。從而,1996年是區分《公約》在中國生效與否的年份。事實上,1996年5月15日,第8屆全國人民代表大會常務委員會第19次會議決定批準《聯合國海洋法公約》的同時,發表聲明、重申了對南海諸“群島”的主權及其性質。其第三條原文明確提到“重申對1992年2月25日頒布的《中華人民共和國領海及毗連區法》第2條所列各群島及島嶼的主權”。[34]

          重申“各群島及島嶼的主權”的意涵亦可以清楚地理解。前面論及,1992年2月25日《中華人民共和國領海及毗連區法》第2條的相關內容是宣布“中華人民共和國的陸地領土包括……東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島以其他一切屬于中華人民共和國的島嶼。”結合起來,1996年聲明所重申的主權還是這些群島與島嶼的陸地領土主權。

          前又論及,在國際法的探討中,領土主權通常就是主權或國家主權的同義詞,從而,我們可以發現,不管是在《公約》生效前,還是在中國于1996年批準《公約》當時的聲明中,中國的表述都是一貫的,始終將南海各大群島作為整體的“陸地領土”來對待。鑒于聲明與批準《公約》同時的這種契機,進一步反映了其意圖將中國國內法中的群島與島嶼歸屬制度契應《公約》內容(而不是提出爭議或異議)的意涵。并且,根據中國的《立法法》,全國人民代表大會及其常務委員會是中國的最高立法機構,該機構發布的聲明當然是代表國家的行為。從而,即便是在解釋這些立法或官方聲明文字含義的時候存在爭議,也不應該認為中國的國內立法有與《公約》存在的任何沖突或矛盾的意思表示。即,中國將批準《公約》與重申群島主權的聲明放在一起的語言清楚地體現:中國不認為其對群島主權的申明/重申與《公約》(含第121條等有關島嶼制度與島礁地位的任何條款在內)有任何相悖;中國聲明群島主權本身意在遵守《公約》,不存在與《公約》規定相背離的對抗意見。

          還有必要補充,國際法上的領土主權的概念也包括了領土完整之意。[35]國際法對主權平等、領土完整與國家獨立的保護體現在《聯合國憲章》第2條之中,該條規定:“各會員國在其國際關系上不得使用威脅或武力,或以與聯合國宗旨不符之任何其他方法,侵害任何會員國或國家的領土完整或政治獨立。”1970年的《國際法原則宣言》進一步把這一原則闡述為不得侵犯他國國界,不得組織武裝力量侵入他國領土,國家領土不應成為違反國際法實行軍事占領的對象,使用武力威脅或武力取得的領土一概不得承認為合法。《和平共處五項原則》《關于各國依聯合國憲章建立友好關系及合作之國際法原則宣言》等都禁止侵犯國家主權和領土完整。并且,保護領土完整與不干涉原則相輔相成。關于國家有權處理其內外事務而不受干涉的原則,在尼加拉瓜訴美國案、[36]英國與阿爾巴尼亞的科孚海峽案[37]等國際司法案例中有清楚反映。因此,領土完整與不干涉原則被認為是國際法上的習慣法規則。[38]基于此,中國在主張對東沙、中沙、西沙和南沙四大群島的主權時,也同時意味著它們受國家主權與領土完整原則的保護,具有不可分割性。

          (三)中國所主張的南海海洋權源來自于“群島”而不是“單個島礁”

          關于爭議島礁的地位訴求,菲律賓的陳述是:根據菲方有關《公約》“以陸定海”的理解,中菲雙方都主張并產生爭議的一些海洋地物(maritime features),如果這些地物是“島嶼”(island),按照《公約》則能產生長達200海里專屬經濟區或者大陸架的權利;然而,如果是《公約》第121(3)條的所指的“巖礁”(rock),則僅能產生不超過12海里的領海;如果根據《公約》的規定這些地物不是島嶼,而僅僅是低潮高地(low-tide elevation)或水下地物(submergedbank),則不能產生任何此類權利(be incapable of generating any such entitlements)。菲方聲明稱,根據《公約》的宗旨,對島礁進行再多的人工填海工程也無法改變島礁的性質。對此,菲方特別關注黃巖島(菲方稱為“Scarborough Shoal”)與南沙群島的8個地物,并要求仲裁庭進行對它們的島礁地位進行界定,進而確定各自可享有的海洋權利資格。[39]于是,仲裁庭將這一訴求以“相關島礁地位與海洋區域的權源”(thestatus of certain maritime features and the entitlements to maritime zones)問題進行審議。[40]

          然而,事實是,中國與菲律賓在《公約》確定的“以陸定海”原則上并無爭議,中國同樣遵從《公約》并按照“以陸定海”原則來主張海洋權益。只是,雙方對“陸”的理解不同,中國所主張的南海海洋權益視“群島整體為陸地”來確定海洋區域,而菲律賓主張以“單個島礁為陸地”來劃定海洋區域,并要求依據《公約》有關島嶼制度的規定對單個島礁的地位進行逐一界定。從而,中菲雙方的爭議焦點實際上是以下方面:

          一是,中國以“群島整體為陸地”的主張是否合理的問題。鑒于中國的“群島整體為陸地”的主張之依據是陸地領土權源問題,那么,對這個問題的審查,不可能局限于海洋法,而應該首要是關于陸地領土的國際法規定及權源審查問題。在這個方面,南海仲裁案的仲裁庭不能受理(無管轄權);

          二是,以“群島整體為陸地”來劃界還是“單個島礁為陸地”來劃界,哪個標準合法的問題。此問題必須依賴于第一個問題的討論結果(1)假如中國的群島陸地主張合理,如何以群島為整體來劃界仍然需要進一步討論領海基線的確定及劃法問題。而中國將南海諸群島整體視作陸地來劃界,則完全有可能甚至是必然與菲律賓等相鄰或相向國存在重疊區域,對此仲裁庭亦無管轄權(中國聲明排除了管轄);(2)只有當中國的群島領土主張被整體否定,才會涉及到是否要分割成單個或部分島礁來劃界的問題,也是在這個環節上,才會涉及島礁的具體定義問題。所以,第一個問題是第一環節的、不可回避的、首要的爭議問題,但它因為關涉到陸地權源的討論(下節會具體分析),屬于《公約》(作為海洋法)不能處理,南海仲裁案仲裁庭不能受理(無管轄權)的范圍。

          中國視群島整體為陸地來“以陸定海”、劃定領海基線,清楚地體現在1992年公布的《中華人民共和國領海及毗連區法》和1996年的《關于中華人民共和國領海基線的聲明》中。《中華人民共和國領海及毗連區法》第2條將南海四大群島規定為陸地領土范疇后,在第3條又規定:“中華人民共和國領海的寬度從領海基線量起為12海里”“中華人民共和國領海基線采用直線基線法劃定,由各相鄰基點之間的直線連線組成”“中華人民共和國領海的外部界限為一條其每一點與領海基線的最近點距離等于12海里的線”。自此,中國確立了直線基線劃界原則。1996年,中國官方除發布了批準《聯合國海洋法公約》的聲明外,又發布了《關于中華人民共和國領海基線的聲明》,宣布了我國大陸領海的部分基線和西沙群島共77個領海基點的名稱和地理坐標。[41]其中,西沙群島的領海基線就是根據1992年的領海及毗連區法,將西沙群島視作一個整體,采用直線基線法劃定。可見,中國的群島主張和以群島之陸來定海的邏輯一直是清楚的,對外也是明示的。

          中國的這些立法原文在實際上為裁決書以及菲律賓方所多次援引,只是,裁決書卻僅將這些援引放在“歷史性權利與‘九段線’”這一爭議項目下考察,而且是直接放在“中國涉及到海洋區域權源的立法與聲明”之一大標題之下,相當于又一次事先預設,未對中國的陸地領土主張這些原文表述進行任何分析(實際上,這是陸地權源,仲裁庭也無法用《公約》的海洋法規則來處理,但仲裁庭的這種片面揀選未免過于明顯)。[42]此外,菲律賓在其意見中也引用了中國意見并提到,“中國認為在南沙群島主張完整的海洋權利,包括領海、專屬經濟區和大陸架”,但它卻大而化之、簡單而牽強地以此表明兩國在這些問題上存在爭端,根本回避了中菲兩國主張性質并不相同的表述與理解。[43]被菲律賓多次援用的還有中國2011年4月14日向聯合國秘書長遞交的照會,中國在該照會中聲明:“中國南沙群島擁有(is fully entitled to)領海、專屬經濟區和大陸架。”[44]可是,仲裁庭在引用這些法律條文后,卻得出中菲存在因“某些或單個島礁”地位而引起的海洋權源爭端,實在讓人匪夷所思。因為中國的立法以及對外表態的文字,均清楚寫的是依“群島主張海洋權利”“群島擁有完整的領海、專屬經濟區和大陸架”。仲裁庭認定的偏頗之巨又見一斑。

          關于對中國立場整體性的忽視、惡意切割或曲解,在裁決的諸多論述與邏輯推論都有體現。譬如,裁決書在論述中菲間是否存在特定島礁地位方面的爭議時,裁決書第300段中引用中國在2015年6月28日至菲律賓外交部的照會內容為:“中國對南沙群島及其附近海域擁有不可爭辯的主權,美濟礁和永暑礁包括在內”,仲裁庭認為,“雖然這一聲明并非整體不含糊,但是就仲裁庭的理解,中國這一說法意味著它將美濟礁和永暑礁視為低潮高地,至少擁有領海”。[45]從中國的照會內容來看,中國顯然是將美濟礁和永暑礁放在南沙群島整體之內主張主權,如前所述,這正是中國一貫風格,并不難理解。可是,仲裁庭卻直接將中國說法解讀到精確的對兩個礁的低潮高地與領海界定上去了,邏輯破綻比較明顯。

          就這樣地片面解讀,仲裁庭也不得不承認,中菲之間確實缺少對個別島礁(地位)的意見交換(實際上就是不存在這項特定的爭端),但仲裁庭卻繼續牽強地要認定爭端存在,接著引用管轄權裁決中的第170段意見,認為“雙方就南海的海洋權利存在爭端”,因為“爭端不會因為就個別島礁缺少意見交換而被否定。相反,仲裁庭必須區分爭端本身和雙方就爭端所提訴求而使用的論據,國際法不要求一個國家在爭端出現前就闡述它的法律依據。”[46]然而,事實上,中國自始至終都提出了明確的法理依據,并不存在沒有闡述法理依據的情況。這里,仲裁庭直接偷換了概念,將中菲主張內容、對象及性質的直接不同,引申為論據或法律依據的不同,卻又不講中國的論據是什么。如果仲裁庭對論據問題詳加考察,應當知道,中國關于陸地權源的論據,不可能由《公約》這樣的海洋法來處理,理應不屬于仲裁庭有權管轄的事項。但是,仲裁庭顯然回避了對中菲論據在本質層面的真正比較。

          三仲裁庭濫用海洋法處理實質的陸地權源問題

          在管轄權問題上,仲裁庭多次提到,它不支持中國《立場文件》中關于當事雙方的爭端實際上是關于領土主權的爭端,因而不是涉及《公約》事項的意見。仲裁庭接受當事雙方存在關于南海島嶼主權的爭端,但是認為菲律賓提交仲裁的事項并不涉及主權問題。仲裁庭明確指出其“審議菲律賓的訴求并不需要隱含地判定主權問題,并且審議這些問題并不會促進任何一方在南海島嶼主權上的主張”。[47]可是,事實卻相反。

          (一)裁決忽略:以群島為單位的陸地主權作為中國南海主張的核心,是一個事實與法律的真實存在,其權源并非來自于海洋法

          不管是國內法還是國際法,任何權利主張都應該有相應的依據來論證和證明。在國際司法實踐中,權利來源或依據(title to territory,為論述方便,本文將其簡稱為權源)問題是領土、邊界爭端案件中討論的重點。[48]一個國家必須要能展現其自身領土的權利來源,以意味它比其他任何國家擁有更強的權利主張。當國家對領土建立起權利后,國家就有權按照領土完整原則獲得保護,并且有權按照不干涉原則在自己的領土之內按照本國的意愿與決定從事。[49]

          通過前章對中國立法的實證分析,可以發現,中國對東沙、中沙、西沙和南沙群島等四大南海群島的主張性質是:視作“陸地領土”主張領土主權。從權利來源上講,這一主張當然不是憑空產生的,中國對這些遠洋群島的主權依據可以追溯到中國歷史上久遠的年代。因為領土爭端往往是潛伏的,只有在這種爭議逐步激化到對國家的和平與政治構成威脅時,它才會暴露出來。而且,與此相關的法律事件往往發生在幾個世紀以前。[50]事實上,世界上的任何領土問題基本上都具有復雜性、長期性與歷史性的特點。因此,中國在闡述其對這些群島的主權依據與權利來源時,采用歷史與法理依據的說法本是理所當然之事。

          綜合說來,不論是從中國的官方聲明還是學術著作中,關于中國對東沙、中沙、西沙和南沙群島等南海諸群島的權利依據的論證是很豐富的,并且,這些論證可以清晰地從一般國際法上對陸地領土的取得及相關的權利來源理論中找到依據。中國對南海四大群島的主權依據遠遠早于《公約》簽訂以前,根本區別于海洋法的權利規則,屬于陸地領土主權歸屬相關的規則,且早已為國際社會所接受的習慣國際法。出于篇幅限制,筆者僅依據論證需要,簡要歸納以下主要方面及事實:[51]

          1.先占。先占也叫無主地先占(occupation of terranullius)或者有效占領(effectiveoccupation),指是一個國家有意識地對當時不在任何其他國家主權之下的土地,即“無主地”進行占領從而取得主權的行為。“無主地”最初的意思是從來沒有被任何國家占領過的地方,因此,在16世紀以前,僅僅發現(discover)本身就能產生主權。進入19世紀后,無人占領類型的無主地基本已經不存在,從而在國際法上發展出有效占領的概念,要求占領必須是有效的,有效占領才能產生領土主權。[52]

          根據歷史考證,中國對東沙、中沙、西沙和南沙群島的權利依據首先符合先占原則,既是最早發現和命名這些群島,又具備官方有效占領的行為。中國在南海的活動已有2000多年的歷史。早在公元 110 年的西漢,就開始在海南設置行政建制,對海南島及南海諸島進行統治和管理。隨著生產發展和航海技術的進步,中國人民對南海的開發利用不斷加大,歷代統治者管理南海諸島的行政建制和管轄日漸完備。到明朝的時候,已經在海南設立統一的地方行政管理機構,將南海諸島劃歸瓊州府領屬的萬州管轄。清朝基本沿襲明制,清后期將東沙群島劃歸惠州管轄,西沙群島、南沙群島、中沙群島仍由瓊州府轄下的萬州管轄。歷代統治者也注重地理測量,明確海島位置和海疆所在。明、清兩代大量的官方圖、藉和方志對南海諸島的記載不勝枚舉,不但明確標繪南海諸島,而且將其列入中國疆域之內。

          2.條約、領土回歸和有效控制。在國際法上,根據自愿與平等的原則,國家可以通過條約建立或確定一項領土主權。同時,隨著禁止使用武力原則成為強行法,對于不平等條約廢除、無效,或國家因戰勝侵略而奪回失去的土地(領土回歸)的情形,土地又回到受侵略的國家,該國家原始取得土地的地位不發生變化。就南海問題而言,日本在20世紀30年代至40年代侵略中國,在戰爭期間非法侵占了中國南海諸島,隨著中國抗日戰爭的勝利,侵略成為一種國際罪行,中國理應收回失去的土地。對此,《開羅宣言》《波茨坦公告》中也明確規定“日本必須將所竊取的中國領土歸還中國”,這些被竊取的領土包括南海諸島。1945年,抗日戰爭及第二次世界大戰勝利,中國在收復這些島礁后,在太平島、南威島、西月島等主要島嶼上重新樹立主權標志,核準并改定各島、沙、礁、灘的名稱,由內政部公布、歸屬廣東省管轄,并留下軍隊駐守太平島等地,負責對西沙、南沙群島及其周圍海域的防衛。

          1947年3月15日,民國政府以處字第 442號令,準內政部所請將西沙群島和南沙群島“暫行交由海軍管理”。1947年12月,民國政府內政部方域司編繪、國防部測量局代印了“南海諸島位置圖”,在南海畫出了十一段斷續線。1948年,中華民國政府在公開發行的官方地圖上標繪南海斷續線。中華人民共和國1949年10月1日成立以來,政府一直堅持并采取實際行動積極維護南海諸島的主權。1951 年8月15日,周恩來總理兼外長在“關于美英對日和約草案及舊金山會議的聲明”中重申,“西沙群島和南威島正如整個南沙群島及中沙群島、東沙群島一樣,向為中國領土”。[53]

          同時,盡管中國政府被排除在最后的對日和約會議及對日和約的簽約國之列,但南海諸島仍然是以群島為單位被清晰地記載在對日和約的談判、交涉以及對日和約的諸多草案及各類文本中。[54]其他關于記載中國南海諸群島的地圖與國際資料亦浩如煙海,這些國際文件與資料均以“群島”整體為單位對南海諸島進行標注或記載,充分說明了我國視群島整體為領土的淵源與依據。此后,中國政府又進行了1958年、1992年、1996年等前面提及的多次立法對南海諸群島的領土主權進行確認和重申。國家的這些立法及官方行為明顯反映了主權意愿,屬于有效控制的國家行為。

          3.國家單方行為:默認與禁止反言。默認、承認和禁止反言在領土的取得方面扮演了很重要的角色,盡管嚴格說來,它們不是取得領土的方式。[55]但是,國家的單方行為也是國際義務的來源。國家的正式聲明、通告都是一種單方行為,國際法委員會工作報告中明確對此進行了確認。[56]因此,國家單邊行為也能產生將一個國家的領土主權轉移到另一個國家的效果。在國際法上,領土可以通過正式的方式放棄,即單方聲明,或者純粹的事實情勢,例如主權資格的持有者停止對領土的管理或宣示主權、默認、禁止反言等。[57]

          在這個層面,周邊國家對中國所聲明的南海諸群島的主權主張,存在明顯的默認與禁止反言義務。譬如,1935年《菲律賓共和國憲法》第一條“國家領土”明確規定:“菲律賓的領土包括根據1898年12月10日美國同西班牙締結的《巴黎條約》割讓給美國的該條約第三條所述范圍內的全部領土,連同1900年11月7日美國同西班牙在華盛頓締結的條約和1930年1月2日美國同英國締結的條約中包括的所有島嶼,以及由菲律賓群島現政府行使管轄權的全部領土。” 根據上述規定,菲律賓的領土范圍限于菲律賓群島,不涉及中國的南海島礁。1961年《關于確定菲律賓領海基線的法案》(菲律賓共和國第3046號法案)重申了菲律賓1935年憲法關于其領土范圍的規定。1947年,當中國內政部正式宣告擁有東沙、中沙、西沙和南沙四個群島的主權并將它們置于廣東省管轄之下時,國際社會及周邊其他國家均沒有任何回應。事實上,20世紀70年代之前,菲律賓的法律對其領土范圍有明確限定,沒有涉及中國的群島或任何南海島礁。等等。這也是中國對南海諸群島主張主權的重要依據。

          (二)裁決忽略:群島的領土性質不因《公約》簽訂而消滅,反而為《公約》所兼容

          事實上,《公約》第46條(b)項對群島專門作出了定義:“群島”是指一群島嶼,包括若干島嶼的若干部分、相連的水域或其他自然地物,彼此密切相關,以致這種島嶼、水域和其他自然地物在本質上構成一個地理、經濟和政治的實體,或在歷史上已被視為這種實體。就其文義來看,中國主張的南海四大群島完全符合這個定義內容。雖然《公約》關于群島的定義被置于題為“群島國”的第四章之下,但“群島國”一章的規則也規定了非群島國在航行、飛越、資源開發方面的權利和義務,[58]可見此規則的適用主體并不限于群島國,況且《公約》也未明文排除含有多種領土形式的國家,譬如大陸國家也可以擁有遠洋群島。

          值得注意的是,群島定義中,允許群島的組成部分不完全是島嶼,它可以是“島嶼、水域和其他自然地物”,從而,中國所主張的南海四大群島分別由島嶼、巖礁、沙灘或低潮高地以及其他海洋地物構成均是合理的。根據筆者前面所闡述的它們作為陸地領土的權源包括先占、條約與領土回歸等諸多方面,它們也完全符合“歷史上形成的,本質上構成一個地理、經濟和政治的實體,或在歷史上已被視為這種實體”這樣的標準。

          據此,還有一個明顯的問題是,仲裁庭在認定低潮高地的法律地位時提到,“盡管《公約》用‘陸地’(land)術語來對低潮高地作物理描述,但這并不是在法律意義上認為低潮高地構成一個國家陸地領土的一部分。它們更應該是水下大陸(submergedlandmass)的一部分,或者屬于領海或大陸架之法律區域(thelegal regimes for the territorial sea or continental shelf)的一部分。”[59]對比以上“群島”的定義,仲裁庭顯然忽略了,低潮高地也完全有可能是作為群島的一部分而構成陸地領土的一部分。也即,美濟礁等即便是“低潮高地”,也完全可以成為“南沙群島”的一部分而由中國主張陸地領土主權。

          群島的整體歸屬問題在司法案例中也受到支持。例如,英國和法國自19世紀以來在敏基埃群島和艾克利荷斯群島(Minquiersand Ecrehos)的主權歸屬問題上存在爭議,敏基埃群島和艾克利荷斯群島由多個小島、巖石和礁石組成,國際法院在1953年的判決中將群島整體主權都判給了英國。[60]又如,厄立特里亞和也門對紅海內的默哈巴卡群島(MohabbakahIslands)、海科克群島(HaycockIslands)、祖蓋爾-哈尼什群島(Zuqar-Hanishgroup)和祖拜爾群島(Zubayrgroup)均主張領土主權,這四組群島均由若干島嶼、巖礁和低潮高地構成,國際仲裁庭在1998年的裁決中將其中兩組群島判給也門,另外兩組則判給厄立特里亞。[61]

          可見,群島的整體性既是事實存在,也是法律存在。只要仲裁庭對中國主張有認真考察、對待與稍為鄭重地分析,對中國主張的內涵有所客觀理解,就不應忽視中國基于群島整體性而提出的南海主張。

          總結

          中國的歷年立法以及對外表態的內容,在事實上是高度一致和清晰的。中國的南海主張分為陸地和海洋兩個層面。就陸地層面而言,中國所主張的東沙、中沙、西沙和南沙群島的主權權利來源是陸地權源,包含先占、條約、領土的回歸與有效控制等,與海洋法并無直接聯系;就海洋權利而言,中國所主張的南海的海洋權益是以“群島”的整體地位而不是以“單個島礁”的個體地位為基礎的。就個體島礁的法律地位和其延伸出來的領海等海洋權利標準與界限,中國在事實上并不反對,也無反對的必要。

          中菲爭端實際上涉及到,在法律上中國是不是南海沿海國的爭端。中國視群島整體為陸地,主張以群島整體來“以陸定海”、劃分領海和專屬經濟區等其他海洋權利區域;但菲律賓主張由單個島礁來定性陸地:根據《公約》,只有島嶼能夠產生200海里的專屬經濟區和大陸架;不能維持人類居住或其本身的經濟生活的巖礁,不應有專屬經濟區或大陸架;而低潮高地,不得產生領海、專屬經濟區和大陸架,甚至這些海洋地物不得通過占領或其他行為而占有。可見,中菲爭議焦點是關于主權意義上的“陸地”定性問題,核心是中國視群島為整體的陸地主權領土的合法性問題,而不是單個島礁的定義問題。[62]因為,單個島礁的定義及其海洋權利延伸標準,在《公約》中有明確規定,中國實際上并未挑戰這一規則,亦未否認這一規則的適用性。

          “以事實為根據、以法律為準繩”是衡量任何裁決之合法性與公正性的基本標準。《公約》附件七第9條也規定,仲裁庭在作出裁決前,必須不但查明對該爭端確有管轄權,而且查明所提要求在事實上和法律上均確有根據。[63]綜上所述,我們有充分理由指出,單就裁決對島礁地位的認定這一層面而言,7.12裁決就明顯存在嚴重的濫用管轄權和濫用海洋法的行為。其他關于歷史性權利與“九段線”等諸多認定,都存在類似的問題,限于篇幅,本文不作延伸討論。

          毫無疑問,群島整體下的島礁地位與單個的島礁地位在法律上是差異明顯的,一些不符合島嶼定義的巖石、沙灘、低潮高地以及相連的水域都可以成為群島(法律意義上的陸地領土)的一部分。[64]盡管裁決書對中國的立法與對外聲明進行了引用,但它為了規避無管轄權和不能受理的情況,完全將理解和解釋偏離了中國立法的字面本義與邏輯。仲裁庭割裂中國群島主張而歸納出“某些島礁地位與海洋權源問題”的爭議,對相關島礁的單獨地位進行考察,這一爭議焦點本身就是事先預設,相當于預先否定了中國的基于群島整體的領土主張。而且,這種否定僅以《公約》這一海洋法規則為依據,完全回避了陸地領土相關的國際法規則的適用與分析,卻在實質上對中國的群島陸地權源構成界定。當然,如果中國從完全有利于己方的理解,既然仲裁庭又聲明不處理主權、不影響主權問題,那么,中國仍然可以繼續堅持對群島的陸地領土主權與依群島的海洋權利主張。在這個意義上,7.12裁決的邏輯確實是自相矛盾,表面上內容豐富,細究起來卻形同一紙空文。因為它處理的依單個島礁而設立的海洋權源爭端類似于虛構,不對中國的真實主張構成否定。

      【作者簡介】
      羅歡欣,法學博士,中國社會科學院國際法研究所助理研究員。
      【注釋】
      本文是2014年度國家社科基金重大項目“南海斷續線的法理與歷史依據研究”(批準號:14ZDB165)和2015年度國家社科基金重大項目“完善我國海洋法律體系研究”(批準號:15ZDB178)的成果。
      [1]In the matter of the south Chinasea arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the1982 United Nations Convention of the Law of the Sea between the Republic ofthe Philippines and the People's Republic of China(PCA Case No. 2013-19), AWARD (hereinafter as “AWARD”),Permanent Court ofArbitration,http://www.pcacases.com/pcadocs/PH-CN%20-%2020160712%20-%20Award.pdf(last visited July 20, 2016)。
      [2]因為菲律賓是依據《公約》第十五部分和附件七的規定單方提起的仲裁程序,該仲裁庭不同于國際法院、聯合國海洋法法庭或者其他國際上的常設司法機構,它是由附件七規定所特別組成的仲裁庭(臨時選擇仲裁員組成仲裁小組),從而,學界稱這一獨特程序的仲裁形式為“附件七仲裁”。此外,也有爭論提到這樣的仲裁形式并不是規范意義的仲裁,甚至應該在翻譯上稱為調解程序等。考慮到此程序設計的初衷仍然是第三方公斷,而仲裁為通常的理解,所以,本文為方便論述,采用通行的“附件七仲裁”稱呼,以下不再特別標注。
      [3]《中華人民共和國政府關于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》,新華網,http://news.xinhuanet.com/mil/2014-12/07/c_127283404.htm,最后訪問時間:2016年6月28日。
      [4]《中華人民共和國外交部關于應菲律賓共和國請求建立的南海仲裁案仲裁庭所作裁決的聲明》,外交部網站,http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1379490.shtml,最后訪問時間:2016年7月20日。
      [5] AWARD, paras.643-647.
      [6]多國法律專家已經在媒體表達意見。參見《海外法律專家認為南海仲裁案所謂裁決非法》,新華網http://news.xinhuanet.com/world/2016-07/16/c_1119229726.htm,最后訪問時間:2016年7月22日。
      [7] “The Status of Features in theSouth China Sea (Submissions No.3 to 7)”,AWARD, paras. 279-647.其非正式新聞稿對這一項訴求翻譯成島礁地位問題,而“features”直譯為海洋地物,涵蓋島嶼、巖礁和低潮高地等海洋地理特征,出于中文的習慣和閱讀方便,本文仍然參照新聞稿,將其稱為島礁地位問題。
      [8]權源(entitlements)問題,也就是權利依據和來源問題的簡稱。本文將其區分為陸地領土權源(title to territory)和海洋權源(entitlements to maritime zones)進行探討。后文會具體論及。
      [9] AWARD,para. 279.
      [10]譬如德國波恩大學教授斯特凡?塔爾蒙(Stefan Talmon)在最近接受德國媒體專訪時指出,臨時仲裁庭所謂裁決對“島嶼”概念的解釋非常狹隘“”臨時仲裁庭沒有探討最關鍵的問題,即在南海地區,有沒有一種地區性的、為群島規定領土主權的習慣國際法,也就是一個國家對該地區的歷史性權利?如果提出這樣的問題,那么就不會再去探討單一的島嶼或巖礁屬于哪個國家,而是討論一個整體,即南沙群島。臨時仲裁庭的裁決不見“整體”,只見個別島礁。事實上,中國一直堅持把南沙群島當作一個整體主張領土主權和海洋權益及劃界,臨時仲裁庭硬把中國用的單數動詞“is”改為“are”,把南沙群島的島礁做單個處理。參見:《德海洋法專家談南海仲裁案:菲方稱“全面勝利”令人吃驚》,澎湃新聞網,http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1503135,最后訪問時間:2016年7月22日。
      [11]LianA. Mito, “The Timor Gap Treaty as a Model for Joint Development in the SpratlyIslands”, American UniversityInternational Law Reiview, Vol.13, 1998, p.727. Christopher C. Joyner, “The Spratly Islands Dispute:Rethinking the Interplay of Law, Diplomacy, and Geo-politics in the South ChinaSea”, The International Journal of Marineand Coastal Law, Vol 13,No.2, 1998, p.193.
      [12]在新中國政府成立以前,我國關于南海四大群島的主權主張早已存在,并長久延續。但鑒于本章以正式立法為考察對象,出于立法主體與形式統一的考慮,僅從新中國成立開始算。
      [13]《中華人民共和國政府關于領海的聲明》,國家海洋局網站,http://www.soa.gov.cn/zwgk/fwjgwywj/shfl/201211/t20121105_5205.html,最后訪問時間:2016年5月18日。為方便讀者識別重點,正文中所引文字中的下劃線或粗體均為筆者所加。下文除非特殊情況,不再另行標注或說明。
      [14]《中華人民共和國領海及毗連區法》,國家海洋局網站,http://www.soa.gov.cn/zwgk/fwjgwywj/shfl/201211/t20121105_5204.html,最后訪問時間:2016年5月18日。
      [15]羅歡欣:《國際法上的領土權利來源:理論內涵與基本類型》,載《環球法律評論》2015年第4期,第178頁。
      [16]See Malcolm N.Shaw, International Law(Cambridge: GrotiusPublications Limited,1986), p.238.
      [17] See MalcolmN.Shaw, Title to Territory in Africa(Oxford:Clarendon Press, 1986), p.1.
      [18] Surya P. Sharma,Territorial Acquisition, Disputes andInternational Law(Kluwer Law International, 2ndedn,1997), p.2.
      [19]參見[英]勞特派特修訂:《奧本海國際法》(第二分冊,上卷),王鐵崖等譯,商務印書館1989年版,第1-2頁;[英]伊恩?布朗利:《國際公法原理》,曾令良等譯,法律出版社2007年版,第97-98頁。
      [20]參見 [英]伊恩?布朗利:《國際公法原理》,第97-107頁;[英]馬爾科姆?N?肖著:《國際法》,白桂梅等譯,北京大學出版社,第384-386頁。
      [21]即便是對內水或領海所提出的領土主張,也是基于國家對內最高和對外獨立的完整主權意義上的主張,在這一點上與陸地領土一致。而大陸架,專屬經濟區等,國家對其不具有完整主權,在法律上不能將其稱作領土,而只是具主權權利與管轄權的區域。結合前文論述來理解本句,更有利于把握中國立法的內涵。
      [22]Robert Beckman(ed.), Beyond Territorial Disputes in the SouthChina Sea(Oxford: Edward Elgar Publisher,2013),p.106.
      [23] AWARD, paras. 145-156.
      [24] AWARD, para.169.
      [25] AWARD, para. 298.
      [26]《外交部發言人洪磊就菲律賓炒作仁愛礁問題答記者問》(2014年3月29日),外交部網站,http://www.mfa.gov.cn/nanhai/chn/fyrbt/t1142204.htm,最后訪問時間:2016年7月20日;《外交部發言人華春瑩就太平島有關問題答記者問》(2016年6月3日),外交部網站http://www.mfa.gov.cn/nanhai/chn/fyrbt/t1369175.htm,最后訪問時間:2016年7月20日。
      [27]《菲對南沙久圖染指》,中國臺灣地區《中央日報》1956年5月28日,第6版。
      [28]參見黃俊凌:《20世紀50年代臺灣當局維護南沙群島主權的斗爭》,載《當代中國史研究》2013年第1期,第21-22頁。
      [29]參見黃俊凌:《20世紀50年代臺灣當局維護南沙群島主權的斗爭》,第22-24頁
      [30]韓振華主編:《我國南海諸島史料匯編》,東方出版社 1988年版,第445 頁。
      [31]《我國南沙群島的主權不容侵犯》,載《人民日報》1956年6月5日,第3版。
      [32]《中華人民共和國國務院公報》1980年第01期,載吳士存主編:《南海問題文獻匯編》,海南出版社2001 年版,第 107- 119 頁,第148- 151頁。
      [33]《中華人民共和國國務院公報》1988年第12期,載吳士存主編:《南海問題文獻匯編》,第 107- 119頁,第148- 151頁。
      [34]1996年全國人大常委會《關于批準<聯合國海洋法公約>的聲明》,中國人大網,http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/16/content_5003571.htm,最后訪問時間:2016年5月18日。
      [35] Surya P. Sharma, Territorial Acquisition, Disputes andInternational Law, p.4.
      [36]Military andParamilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v United States ofAmerica) ,Judgment,I.C.J. Reports 1986, para.106.
      [37]Corfu Channel (UnitedKingdom v. Albania) ,Judgment ,I.C.J. Reports 1949, para. 35.
      [38]See Militaryand Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v United Statesof America)Judgment ,I.C.J. Reports 1986, para.14. Seealso Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic ofCongo v Uganda),Judgment ,I.C.J. Reports 2005, paras. 161–165.
      [39] AWARD,paras.291-297.
      [40] AWARD,para. 279.
      [41]《中華人民共和國政府關于中華人民共和國領海基線的聲明》,國務院法制辦公室,http://fgk.chinalaw.gov.cn/article/fgxwj/199605/19960500276656.shtml,最后訪問時間:2016年5月6日。
      [42]AWARD,paras. 174-179.
      [43] See The Republicof the Philippines v. the People's Republic of China, Award on Jurisdictionand Admissibility, October29, 2015,pp. 53-57, para. 147, Permanent Court of Arbitration,http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1506(lastvisited May14, 2016)
      [44] 2009年,越南、馬來西亞聯合向聯合國大陸架界限委員會提交南海南部200海里外劃界案申請,越南于同年單獨提交了南海北部200海里外大陸架劃界案申請。對此,中菲在隨后分別向聯合國秘書長呈交了兩封照會,2011年4月14日的照會是中國就這一事件遞交的第二封照會。中國2011年4月14日照會,聯合國網站,http://www.un.org/depts/los/clcs_new/submissions_files/vnm37_09/chn_2011_re_phl_e.pdf,最后訪問時間:2016年3月18日。
      [45]AWARD,para.300.
      [46]AWARD, para.302.
      [47]仲裁庭同時也提到,它同樣不支持中國《立場文件》中關于當事雙方的爭端實質上是關于海洋劃界的爭端,并因此被《公約》第298條和中國在2006年8月25日據此作出的聲明排除出爭端解決程序的意見。仲裁庭注意到,一項涉及一個國家對于某海洋區域是否可主張權利的爭端與對重疊海洋區域進行劃界是不同的問題。仲裁庭注意到,權利主張以及許多其他問題在邊界劃分中常常被審議,但是他們也可能在其他一些情況中出現。仲裁庭認為,這并不意味著一個爭端一旦涉及其中一項問題則必然地成為一個關于劃界的爭端。
      [48]羅歡欣:《國際法上的領土權利來源:理論內涵與基本類型》,第167頁。
      [49]“Territory,Nature and extent of title of territory”,Halsbury's Law of England,https://www3.law.ox.ac.uk/lrsp/e/online (last visited June 8, 2016), at7.111.
      [50]IanBrownlie, Principles of PublicInternational Law(Oxford: ClarendonPress, 3rd edn., 1979), p.130
      [51]以下內容綜合參考:2014年12月7日《中國政府關于菲律賓所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》第4段;韓振華:《我國南海諸島史料匯編》;賈宇:《中國在南海的歷史性權利》,載《中國法學》2015年第3期等。
      [52]對此,仲裁員胡伯(MaxHuber)在1928年的“帕爾馬斯島案”中進行了闡述。See Palmas Island Arbitration (Palmas [Miangas]Island [Netherlands/United States of America]), Reports of InternationalArbitral Awards, vol.11, pp.829-871.
      [53]中華人民共和國外交部條約法律司編:《中華人民共和國條約集》(卷6) ,法律出版社1958 年版,第 30- 32 頁。
      [54]參見張明亮:《<舊金山對日和約>再研究——關于對西沙群島、南沙群島的處理及后果》,載《當代中國史研究》2006年第1期,第99-127頁。
      [55]P.Malanczuk, Akehurst's Modern Introduction to International Law(Londonand New York: Routledge, 7th edn., 1997), p.154.
      [56]See“GuidingPrinciples applicable to unilateral declarations of Statescapable of creatinglegal obligations”, http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_9_2006.pdf(lastvisited June 5, 2016), pp. 368-381.
      [57]MarceloG Kohen,“Territory, Abandonment”, para.4,Max Planck Encyclopedia of PublicInternational Law, http://opil.ouplaw.com(last visited April 4, 2016)。
      [58]參見《公約》第51—54條。
      [59] “With respect to the status oflow-tide elevations, the Tribunal considers that notwithstanding the use of theterm 'land'in the physical description of a low-tide elevation, such low-tideelevations do not form part of the land territory of a State in the legalsense. Rather they form part of the submerged landmass ofthe State and fall within the legal regimes for the territorial sea orcontinental shelf, as the case may be.”,AWARD,para. 309.
      [60] The Minquiers andEcrehos Case (France/United Kingdom), Judgment, I.C.J. Reports 1953, p. 72.
      [61] Eritrea v. Yemen, Award of theArbitral Tribunal in the First Stage (Territorial Sovereignty and Scope of theDispute), October9, 1998,pp. 147-148, para. 527.
      [62]裁決書提到,《公約》條款雖然也用“陸地”(land)來表述低潮高地,但那只是一種物理描述(physical description),而不是在法律意義上將低潮高地視為國家陸地領土的一部分(do not form part of the land territory of a State in the legal sense)。See AWARD, para.309. 筆者認為,仲裁庭這樣的認定只能限于對《公約》低潮高地條款本身的理解,即低潮高地的海洋法意義(主要是在海洋區域上的劃界效力)而言,這在《公約》的宗旨中有明確規定。如果擴大理解為對陸地領土權源的認定,則亦是海洋法的濫用。
      [63]See The Republic ofthe Philippines v. the People's Republic of China, Award on Jurisdictionand Admissibility, October29, 2015, para.12.
      [64]這個“陸地領土”是從法律的擬制意義上而言。法律的很多名詞與概念,都具有擬制性,與地理概念不同。如前所述,“領土”這個概念就具有國際法上的擬制性。

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