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    論法條競合與想象競合的區分及其適用原則
    ——兼論軍職罪中封閉的特權條款
    2016/10/24 10:24:36  點擊率[1082]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】《法學雜志》2016年第4期
      【寫作時間】2016年
      【中文摘要】軍職罪中存在封閉的特權條款,想象競合與法條競合必須加以區分。形式上,兩罪構成要件要素之間存在特別或者交叉關系的為法條競合;兩罪構成要件要素之間既不存在特別關系也不存在交叉關系的則為想象競合。在法條之間存在特別關系的情況下,應嚴格適用特別法優于普通法的原則。在法條之間存在交叉關系的情況下,原則上應適用重法優于輕法的原則,但存在封閉特權條款的除外。
      【中文關鍵字】軍職罪;封閉的特權條款;法條競合;想象競合
      【全文】

        “在我國刑法學中,犯罪競合論的很多問題并未得到充分展開,現有的研究也充斥著混亂。”[1]其中“法條競合犯與想象競合犯的區分標準,是刑法理論尚未完全解決的問題。”[2]值得注意的是,晚近有學者提出了大競合論。持此論者認為,競合理論研究的最終目的是為了尋求一個合理的犯罪宣告與刑罰,我國刑法中不存在國外刑法中所公認的具有減輕處罰根據的特別法條,即封閉的特權條款,因此沒有必要嚴格區分法條競合與想象競合。[3]筆者認為此觀點有待商榷。我國軍職罪中完全存在封閉的特權條款,法條競合與想象競合必須嚴格加以區分,并在此基礎上選擇相應的適用原則。

        一、我國軍職罪中存在封閉的特權條款

        之所以區分法條競合與想象競合,原因很多,其中最重要的一點在于兩者適用的原則不同。法條競合的適用原則為特別法優于普通法,而想象競合的適用原則為重法優于輕法。如果混淆了兩者的區別,一旦特別法輕于普通法或者依照特別法不構成犯罪,但依照普通法構成犯罪時,如誤將法條競合當成想象競合就會得出適用重法或者以普通法論處的結論。[4]反過來,如誤將想象競合當成法條競合就會得出適用輕法或者以特別法論處的結論。對此,大競合論者認為,法條競合與想象競合的差異不過是一種表象,實際上兩者追求的目的是相同的,即在競合的數法條中選擇適用一個法條,并考慮被排斥的法條對量刑的影響,從而全面評價表明違法性與有責性的全部事實,最終確定一個合理的犯罪宣告及刑罰。我國《刑法》中雖然存在法定刑輕于普通法的特別法條,但因為分則的立法沒有“章法”,[5]這些法條并非具有減輕根據的封閉特權條款,因此不必嚴格區分法條競合與想象競合從而適用所謂的特別法優于普通法的原則,只要我們充分運用競合論原理,凡競合即從一重處罰,就可做到罪刑相適應,解決上述問題。[6]對此觀點筆者不敢茍同。大競合論者未免低估了立法者的智商與能力,我國刑法中同樣存在封閉的特權條款。

        根據筆者的考證,封閉的特權條款一語首見于張明楷教授的一篇論文。在文中,張教授以德國刑法為例對封閉的特權條款進行了說明。《德國刑法》第212條規定了故意殺人罪(普通法條),第216條規定了得承諾殺人罪(特別法條)。由于得承諾殺人具有減輕理由,故即使得承諾殺人的行為完全符合故意殺人罪的構成要件,也不得認定為故意殺人罪而只能認定為得承諾殺人罪。第216條即為封閉的特權條款。[7]申言之,所謂封閉的特權條款即為具有減輕理由根據的法條,要么是違法減輕,要么是責任減輕,要么是二者均減輕。前已述及,大競合論者認為我國刑法中不存在類似于德國刑法中的具有減輕根據的封閉特權條款,對此早已有學者提出了批評意見,指出我國《刑法》分則立法并非一點“章法”全無,之所以會出現特別法惟輕現象,是因為立法者是根據罪種的典型特征而非特例特征設定法定刑的。當然論者同時也承認對設定法定刑根據的罪種社會危害性的判斷是一種價值判斷,因人而異。如金融詐騙罪是否一定比普通詐騙罪更為嚴重,盜伐林木罪是否一定比盜竊罪更為嚴重,不同的人是有不同的結論的。[8]以此來論證特別法惟輕存在合理根據似乎說服力不夠,貌似已經解決的問題又因價值判斷這一事實的存在而重新出現,因此我們需要在此之外論證我國刑法中存在各方均能達成共識的具有減輕根據的封閉的特權條款,哪怕只有一條,就可說明大競合論的荒謬之處。

        筆者認為,我國《刑法》中還是存在學界公認的封閉的特權條款的,只不過是規定在軍職罪中,比較容易被人忽視而已。典型的如《刑法》第436條武器裝備肇事罪的規定:“違反武器裝備使用規定,情節嚴重,因而發生責任事故,致人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的,處3年以下有期徒刑或者拘役;后果特別嚴重的,處3年以上7年以下有期徒刑。”與之相競合的第233條過失致人死亡罪規定:“過失致人死亡的,處3年以上7年以下有期徒刑;情節較輕的,處3年以下有期徒刑。”不難看出,武器裝備肇事罪的法定刑明顯要輕于過失致人死亡罪的法定刑。這是因為軍隊是職業的武裝團體,事故的發生在所難免。“如處理部隊中最常見的槍支走火致人死亡問題,如果適用刑法第233條的規定以過失致人死亡罪論處,一般應判處3年以上7年以下有期徒刑。但從軍隊的實際情況考慮,軍人整天接觸武器裝備,本身就有較大的危險,容易發生傷亡事故。預防這類問題,主要應通過加強管理教育和訓練,即使追究刑事責任,也不宜判刑過重。所以軍人違反職責罪中規定了武器裝備肇事罪,其中致人死亡的處刑一般是3年以下有期徒刑或者拘役,比過失致人死亡罪的實際處刑要輕。”[9]亦即,為了鼓勵軍人愛軍習武,盡快掌握手中的武器裝備,實現人與武器的最佳結合,考慮到此類行為較易發生,行為人責任程度較輕,故立法者就武器裝備肇事罪規定了較過失致人死亡罪為輕的法定刑。

        否認本條是封閉的特權條款,不加區分地一律適用大競合論可能導致如下問題:首先,因武器裝備肇事罪的法定刑低于過失致人死亡罪,在適用結果上就會出現凡武器裝備肇事罪一律認定為過失致人死亡罪,這不僅使得武器裝備肇事罪在實踐中近乎被取消,而且還加重了行為人的刑罰,對其罪行進行了不適當的評價。其次,從構成要件的表述上來看,武器裝備肇事罪不僅與過失致人死亡罪存在法條競合,還與過失致人重傷罪存在法條競合。根據2013年最高人民檢察院與總政治部聯合下發的《軍人違反職責罪立案標準的規定》第19條,違反武器裝備使用規定,情節嚴重,因而發生責任事故,致二人以上重傷的,成立本罪,應予立案。據此,當行為人武器裝備肇事僅致一人重傷時,如區分法條競合與想象競合,就會認為行為人的行為不符合特別法條武器裝備肇事罪的規定,不構成犯罪。但如依照大競合論者的邏輯,此時行為人雖不符合特別法條,但符合普通法條的規定,理當成立過失致人重傷罪,處3年以下有期徒刑。這顯然是不合適的,即使依照法條競合重法補充適用論者張明楷教授的觀點,也認為此時回溯適用普通法條是違背了軍職罪立法精神的。[10]

        必須指出的是,軍職罪中封閉的特權條款遠不止此一處,依照筆者的觀察,《刑法》第446條戰時殘害居民、掠奪居民財物罪同樣也屬封閉的特權條款。該條規定:“戰時在軍事行動地區,殘害無辜居民或者掠奪無辜居民財物的,處5年以下有期徒刑;情節嚴重的,處5年以上10年以下有期徒刑;情節特別嚴重的,處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”一般認為,這里的“殘害”“掠奪”是一系列行為的集合。如依照2013年最高人民檢察院與總政治部聯合下發的《軍人違反職責罪立案標準的規定》第29條,這里的“殘害”包括故意殺人、傷害、強奸無辜居民以及故意損毀無辜居民財物的行為,這里的“掠奪”包括搶劫、搶奪無辜居民財物的行為。與之相競合的第232條故意殺人罪規定:“故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑;情節較輕的,處3年以上10年以下有期徒刑。”據此,軍人戰時在軍事行動地區故意殺害無辜居民的,一般情況下只是處5年以下有期徒刑;而故意殺人的,一般情況下都是要處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑。兩相比較,戰時殘害居民、掠奪居民財物罪的處刑顯然要輕于故意殺人罪。究其原因,無非在于:我軍雖有嚴明的紀律約束和堅定的政治信念,但軍人在戰場上非常容易產生恐慌、焦慮心理,當軍人的自我保全感與軍人的政治信念、紀律約束等發生沖突時,前者往往占了上風。此種情況下,不管是行為的違法性還是有責性都大大降低,再在刑法上對之苛責,荒謬之處毋庸置言。

        綜上,既然我國《刑法》中存在封閉的特權條款,這就說明法條競合與想象競合存在區分的必要,混淆二者的區別將違背立法精神,任意出入人罪。

        二、法條競合與想象競合的區分及其適用原則

        (一)法條競合與想象競合的區分

        關于法條競合與想象競合的區分,學界主流觀點有兩種:一種是形式的區分,即立足于法條之間的關系進行界定。當一行為觸犯的數法條之間存在重合或者交叉關系時就是法條競合。法條競合是一種靜態競合,不以犯罪行為的發生為轉移,只與立法者的價值判斷有關,只要數法條之間存在這種重合或者交叉關系即屬于法條競合。想象競合則是行為人的一個行為偶然地符合多個罪名。想象競合是一種動態競合,它與法律條文之間的規定本身無關,而與行為人實施犯罪時的選擇有關,條文之間并不存在這種重合或者交叉的關系。[11]另一種是實質的區分,即看行為侵犯的法益是否能為某一個犯罪構成完全評價。如有學者認為,當一行為所侵犯的法益并非某一個犯罪構成能夠完全評價時,則應有復數犯罪構成之宣告,但因為只是單一行為,故在評價上只能為單一不可分割的可罰性評價。其基本性質固屬單一,但絕非犯罪單數,而是可罰性及法律效果的單數,此即想象競合。當一行為所侵犯的法益存在兩個以上為保護同一法益而設立的數個犯罪構成可資適用時,因禁止重復評價,只能擇一適用最能反映行為不法全貌的犯罪構成,此即法條競合。[12]

        在上述兩種觀點中,筆者認為實質的區分可能并不適用于我國的刑事立法。首先,實質區分的前提是厘清個罪保護的法益,但恰恰在這一點上人們很難達成共識。這是因為我國《刑法》分則系根據行為侵犯法益的不同劃分為10章,不可否認的一個事實是我國特別立法繁多,除基本構成與加重或者減輕構成這種關系外,關系法條往往分布在不同的章節中。一般而言,所處章節不同則關系法條侵犯的法益不同,據此求證兩者之間侵犯的法益是否同一勢必很難達成一致。

        以詐騙罪與招搖撞騙罪的關系為例。一般認為,兩者侵害的法益具有同一性,都可能是財產,故兩者是交叉關系的法條競合。有學者則認為詐騙罪保護的法益是財產權,而冒充國家機關工作人員騙取金錢、職位、榮譽的行為都構成招搖撞騙罪,這就說明招搖撞騙罪預設的必要法益只是國民對國家機關的信賴而不包括財產權益。故當行為人冒充國家機關工作人員騙取數額較大公私財物時,如僅宣告為詐騙罪,則不能體現行為對公共秩序的侵害;只宣告招搖撞騙罪,又不能反映行為對財產的侵害。只有同時宣告詐騙罪與招搖撞騙罪兩罪,才能完整評價行為不法,因此兩者的關系應為想象競合而非法條競合。類似的,關于詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪的關系也存在爭議。有學者主張金融詐騙罪、合同詐騙罪保護的法益首先是社會法益,其次才是財產權,而詐騙罪的法益主要是財產權,故詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪是想象競合而非法條競合;還有學者認為詐騙罪法益與金融詐騙罪、合同詐騙罪的法益實為包容關系,具有法益的同一性,應為法條競合而非想象競合。[13]

        其次,我國刑事立法經常采用包容犯模式,這是我國刑法中法條競合的一大特色。所謂包容競合即指一個罪名的外延是另一罪名外延的一部分,但犯罪構成的內容已超出外延窄的罪名的情形,其適用原則是全部法、完全法優于部分法、不完全法。[14]刑法中典型的包容犯如搶劫罪包容故意殺人罪與故意傷害罪,拐賣婦女罪包容強迫賣淫罪、強奸罪,組織他人偷越國(邊)境罪包容妨害公務罪等等。

        “包容關系有別于傳統的、基于邏輯關系的特別關系,是一種法律擬制的競合關系,是立法上想象競合或實質競合的法條競合化。”[15]“雖然甲、乙兩罪之間從邏輯上看沒有競合關系,但由于立法者的設定,使得甲、乙罪之間存在包容(完全法)和被包容(不完全法)的關系,行為符合甲罪的構成要件,必然也同時符合乙罪的構成要件,但行為人僅成立甲罪,而排斥乙罪的適用,即重罪包容輕罪。”[16]

        如論者所言,包容競合是立法上想象競合或實質競合的法條競合化,此時如按照實質區分法的觀點,包容法條與被包容法條在侵害的法益上是具有同一性的。此時,勢必需要根據加重構成來重新界定被侵害的法益,如必須將拐賣又強奸被拐賣婦女的行為所侵害的法益界定為性權利,如此才可肯定其與強奸罪存在法條競合關系,然而最終對行為人認定的罪名卻又是拐賣婦女罪,而拐賣婦女罪侵害的法益一般認為是婦女的人身權利,這樣的解釋似乎很難被人接受。

        再次,力主實質區分說的論者自己也承認“法益同一的實質條件也受制于法條間交叉或包容關系的形式要件。同一法益下,當法律根據行為類型設置不同罪名時,如盜竊、詐騙、侵占等財產犯罪,因基本行為要素變異、沒有形式上的包容交叉,應當擇一適用;當法律對同一行為類型根據行為對象不同設立不同罪名時,如走私武器、文物等特殊走私罪,雖說是同一法益下的數個罪名,但考慮到個罪之間的對立關系,當行為人一次走私多種特殊物時,基于完整評價,應宣告數罪。”[17]

        既然法益同一的實質條件最終還是受制于形式要件,采取實質的區分說在我國刑法中存在上述捍格,為何我們不直接以形式的區分說作為法條競合與想象競合的區分標準呢?在德國刑法中,法條競合又稱法條單一,是與純正競合相區別的不純正競合。之所以將其稱之為不純正競合就是因為法條競合表面上看似有數個構成要件可資適用,但實際上只有一個構成要件該當,即犯罪行為的不法和罪責內容能夠被該當的要件完全評價。[18]正因為如此,學界一般認為想象競合是一行為數罪一罰,法條競合是一行為一罪一罰。前者一般定位于法律效果論,后者被定位于構成要件該當性的內容。[19]如果此說成立,筆者建議,不妨以德國學者羅克辛教授的理論為基礎,對法條競合與想象競合進行形式上的區分。

        依照羅克辛教授的觀點,法條競合中的特別關系是指一個罪刑規范包含另一個罪刑規范的所有要素,并且只能根據其至少還包含一個進一步的特別要素而將之與后者區分。如《德國刑法》第244條第1款第1項的攜帶武器盜竊,不僅包含第242條規定的簡單盜竊的所有構成要素,而且在第242條之外還要求存在攜帶武器或其他危險工具的特別要素。[20]需要注意的是,上述定義僅僅是羅克辛教授從構成要件要素角度對具有特別關系的法條競合所下的定義。依照張明楷教授的論證,從實質角度來看,法條競合的類型基本上或者主要是特別關系。擇一關系的競合邏輯上并不存在,補充關系與包容關系同樣屬于特別關系。那么法條競合中是否存在交叉關系?[21]對此,陳興良教授指出,法條競合是法律條文之間的競合,是法條的現象形態;而想象競合是犯罪行為之間的競合,是犯罪的現象形態。法條交叉不同于想象競合,其具備法條競合的本質屬性,應視之為法條競合。[22]同時考慮到不管國內還是國外,大部分學者還是承認交叉關系的法條競合的事實,筆者主張應當承認法條競合的基本類型包括兩類:一為特別關系,一為交叉關系。

        如是一來,筆者主張所謂法條競合,是指法條構成要件要素之間存在特別或者交叉關系的情形,具體包括兩類:一類為特別關系,又稱包容競合,如甲罪的構成要件為A+B+C+D,乙罪的犯罪構成要件為A+B+C+D+E,則可以確定甲罪與乙罪之間成立特別關系的法條競合。一類為交叉關系,又稱交叉競合,如甲罪的構成要件是A+B+C+D,乙罪的構成要件是B+C+D+E,則可以確定甲罪與乙罪之間成立交叉關系的法條競合。如此界定法條競合犯的好處在于:(1)法條競合與想象競合是此消彼長的矛盾對立關系,“一行為違反了數條相互之間不能通過法條競合排除的刑法規定,就構成想象競合或者一罪。”[23]易言之,只要我們科學界定法條競合犯,就可采用排除法,將其之外的競合關系界定為想象競合。(2)此種方法立足于形式的區分法,不僅避免了前述判斷法益是否同一時容易出現的捍格,而且為法條競合犯的適用原則提供了一個更具可操作性的標準,有利于司法實踐中的適用。

        (二)法條競合犯的適用原則

        關于法條競合犯的適用原則,比較主流的有如下兩種觀點:一種是以周光權教授為首的特別法絕對優先論;[24]一種是以張明楷教授為首的重法補充適用論,即原則上特別法優先于普通法,但當嚴格依照特別法優于普通法達不到罪刑相適應時,允許補充適用重法優于輕法的原則。[25]新近出現的觀點則為大競合論及區分適用論。區分適用論認為原則上特別法優于普通法,但當法條間的關系表現為交叉競合時則適用重法優于輕法的原則。前述已及,大競合論適用的前提即存在問題,特別法絕對優先論忽視了法條競合中的一些特殊關系,重法補充適用論違背了法條競合犯的立法精神,都存在不足之處。筆者認為,聯系法條競合的基本類型,應當說區分適用論基本上是妥當的。在區分適用論的基礎上,考慮到我國刑法中封閉構成要件存在的事實,就法條競合問題,筆者嘗試提出如下適用原則:

        1.如果法條之間存在特別關系,應嚴格適用特別法優于普通法的原則。例如詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪之間,故意泄露國家秘密罪與故意泄露軍事秘密罪之間,妨害公務罪與阻礙執行軍事職務罪之間,都存在這樣的特別關系,此時應嚴格適用特別法優于普通法的原則。即使按照特別法條不構成犯罪,但按照普通法條構成犯罪時,也不得適用普通法條。特別關系的出現,說明“立法者制定法條時有特殊考慮。對這種立法上的特別考慮,在司法上必須尊重。”“對于行為人以特別法條所規范的行為類型所實施的犯罪需要受特別法條的規制。特別法條的存在,意味著某種行為類型,從外觀、形式上看,只要是屬于立法上所預設的特別法條所規范的,就應該排斥普通法條的適用可能性。”[26]

        值得一提的是,刑事立法由于失誤出現了“特別法惟輕”確實無章可循的尷尬時,應怎么處理?對此,筆者同意王強博士的觀點,司法者應“‘將錯就錯’,通過合乎法理、有利于行為人的法律解釋和適用,促成立法者及時‘知錯能改’”,但“無論如何,都沒有理由讓行為人為立法錯誤‘埋單’”。[27]但是筆者對王強博士觀點中附帶提及的醫療事故罪法定刑明顯輕于過失致人死亡罪法定刑系立法失誤的觀點持保留意見。筆者認為,從立法精神來看,規定醫療事故罪的第335條與規定武器裝備肇事罪的第436條一樣,同屬封閉的特權條款,目的在于鼓勵醫務人員更好地熟悉自己的業務技能。真正存在立法紕漏的是規定保險詐騙罪的第198條,依照該條的規定,行為人利用保險合同實施詐騙,即使所騙數額再大,也只能判處行為人15年有期徒刑,罪刑明顯不相適應,但如上所言,此時只能“將錯就錯”,盡快促成立法修訂,而非進行所謂的實質解釋。否則,必然違背罪刑法定原則,侵害行為人的權益,得不償失。

        2.如果法條之間存在交叉關系,原則上應適用重法優于輕法的原則,但存在封閉特權條款的除外。誠如學者所言,“交叉關系適用重法優于輕法,不是數罪基礎上的從一重處斷,而是禁止重復評價優先于充分評價的結果。”[28]“‘同一事實’具有多數‘構成要件實現性’,但以其中任何一個‘構成要件實現性’作為‘構成要件該當性’,均不足以‘充分評價’,但在罪刑法定限制下,僅能適用既有的構成要件,必須改采‘盡量充分評價’;若處罰效果輕重不一,則以處罰較重之‘構成要件實現性’作為‘構成要件該當性’。質言之,‘擇一關系’實乃‘從重擇一關系’。”[29]因此原則上當法條之間存在交叉關系時,適用重法優于輕法的原則,之所以強調存在封閉的特權條款時除外,是因為封閉的特權條款是立法者賦予行為人的特殊“優惠”條款,即使此時封閉的特權條款與某一條文產生了交叉競合關系,依據立法精神也只能適用該封閉的特權條款,而不得適用與之交叉競合的重法條。如過失致人死亡罪與武器裝備肇事罪之間、交通肇事罪與武器裝備肇事罪之間均存在交叉競合關系,但因武器裝備肇事罪系封閉的特權條款,故只要軍人違反武器裝備使用規定發生事故致人死亡的,哪怕同時違反了交通運輸規章制度,也只能認定為武器裝備肇事罪,而不能適用法定刑較高的過失致人死亡罪、交通肇事罪。有關司法解釋對此也予以了認可。[30]

        存在疑問的是詐騙罪與招搖撞騙罪之間的關系。對此,筆者贊同陳興良教授的意見,詐騙罪與招搖撞騙罪之間系交叉競合關系,此時應適用重法優于輕法的原則。[31]此時可能面臨的一個詰難就是如何解釋《刑法》第266條的“本法另有規定的,依照規定”。陳興良教授的解釋是:“可以將‘本法另有規定的,依照規定’理解為對詐騙罪的特別法與普通法的法條競合的法律適用原則的規定,而不適用于詐騙罪中的擇一關系的法條競合。對于擇一關系的法條競合,可以徑直采用重法優于輕法的原則。”[32]張明楷教授則認為“這一解釋或許是成立的。但做出如此解釋的根據,還存在疑問。”[33]他力主將詐騙罪與招搖撞騙罪的關系認定為想象競合。筆者認為,從詐騙罪與招搖撞騙罪各自的構成要件要素情況來看,兩者存在交叉,認定為擇一關系的法條競合較為合適。“本法另有規定的,依照規定”本系提示性的注意規定,理論上應當僅限于特別關系的法條競合條款,不適用于交叉關系的法條競合條款,否則必然違反前述“盡量充分評價”的原理,系立法上的紕漏,并不科學。“在一定的條件下固然有提示法條單一的作用,但是作用有限,反而誤導甚巨”。[34]未來修法,不如刪去。

      【作者簡介】
      冉巨火(1976- ),男,漢族,河北蠡縣人,西北政法大學軍事法研究中心主任,副教授,陜西省西安市長安區人民檢察院副檢察長。
      【注釋】
      本文為國家社科基金青年項目“軍職罪修改的體系化設計研究”[項目編號:12CFX037]的階段性成果。
      [1]周光權:《法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷》,載《中國法學》2010年第3期,第169頁。
      [2]張明楷:《刑法分則的解釋原理》,中國人民大學出版社2004年版,第284頁。
      [3]參見陳洪兵:《不必嚴格區分法條競合與想象競合——大競合論之提倡》,載《清華法學》2012年第1期,第38頁。
      [4]參見周光權:《法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷》,載《中國法學》2010年第3期,第169頁。
      [5]張明楷:《法條競合中特別關系的確定與處理》,載《法學家》2011年第1期,第38頁。
      [6]參見陳洪兵:《不必嚴格區分法條競合與想象競合——大競合論之提倡》,載《清華法學》2012年第1期,第63頁。
      [7]參見張明楷:《法條競合中特別關系的確定與處理》,載《法學家》2011年第1期,第44頁。
      [8]參見王強:《法條競合特別關系及其處理》,載《法學研究》2012第1期,第154頁。
      [9]黃林異、王小鳴:《軍人違反職責罪》,中國人民公安大學出版社1998年版,第20頁。
      [10]參見張明楷:《法條競合關系中特別關系的確定與處理》,載《法學家》2011年第1期,第37頁。
      [11]參見周光權:《法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷》,載《中國法學》2010年第3期,第170頁。
      [12]柯耀程:《刑法競合論》,中國人民大學出版社2008年版,第49頁。
      [13]參見王強:《法條競合特別關系及其處理》,載《法學研究》2012第1期,第148~149頁。
      [14]參見陳興良主編:《刑法各論的一般理論》,內蒙古大學出版社1992年版,第403頁。
      [15]王強:《法條競合特別關系及其處理》,載《法學研究》2012第1期,第149頁。
      [16]周光權:《法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷》,載《中國法學》2010年第3期,第162頁。
      [17]王強:《法條競合特別關系及其處理》,載《法學研究》2012第1期,第151頁。
      [18][德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書[總論]》,徐久生譯,中國法制出版社2001年版,第892頁。
      [19]參見陳興良主編:《刑法總論精釋》,人民法院出版社2010年版,第606頁。
      [20]轉引自勞東燕:《強奸罪與嫖宿幼女罪的關系新論》,載《清華法學》2011年第2期,第44~45頁。
      [21]參見張明楷:《法條競合中特別關系的確定與處理》,載《法學家》2011年第1期,第36頁。
      [22]參見陳興良:《法條競合的學術演進—— 一個學術史的考察》,載《法律科學》2011年第4期,第62頁。
      [23][德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫:《刑法總論Ⅰ——犯罪論》,楊萌譯,法律出版社2006年版,第442頁。
      [24]參見周光權:《法條競合的特別關系研究》,載《中國法學》2010年第3期,第165頁。
      [25]參見張明楷:《法條競合中特別關系的確定與處理》,載《法學家》2011年第1期,第29頁。
      [26]周光權:《法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷》,載《中國法學》2010年第3期,第165頁。
      [27]王強:《法條競合特別關系及其處理》,載《法學研究》2012第1期,第157頁。
      [28]王強:《法條競合特別關系及其處理》,載《法學研究》2012第1期,第161頁。
      [29]鄭逸哲:《“擇一關系”與“想象競合”》,載《軍法專刊》第54卷第4期,第61頁。
      [30]參見1988年10月19日中國人民解放軍軍事法院《關于審理軍人違反職責罪中幾個問題的處理意見》第1條:軍職人員在執勤、訓練、作戰時使用、操作武器裝備,或者在管理、維修、保養武器裝備的過程中,違反武器裝備使用規定和操作規程,情節嚴重,因而發生重大責任事故,致人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的,以武器裝備肇事罪論處;凡違反槍支、彈藥管理使用規定,私自攜帶槍支、彈藥外出,因玩弄而造成走火或者爆炸,致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,分別以過失致人重傷罪、過失致人死亡罪或者過失爆炸罪論處。第4條:軍職人員駕駛軍用裝備車輛,違反武器裝備使用規定和操作規程,情節嚴重,因而發生重大責任事故,致人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的,即使同時違反交通運輸規章制度,也應當以武器裝備肇事罪論處;如果僅因違反交通運輸規章制度而發生重大事故,致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,則以交通肇事罪論處。
      [31]參見陳興良:《規范刑法學[上冊]》,中國人民大學出版社2008年版,第277~279頁。
      [32]陳興良:《判例刑法學[上卷]》,中國人民大學出版社2009年版,第510頁。
      [33]張明楷:《法條競合中特別關系的確定與處理》,載《法學家》2011年第1期,第32頁。
      [34]黃榮堅:《基礎刑法學[下]》,中國人民大學出版社2009年版,第587頁。

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