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    國際法上的“命門”之戰:為什么說南海仲裁庭注定要與我們作對?
    2017/4/7 13:34:32  點擊率[130]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】仲裁
      【出處】柏林華人人文與社會科學研究會
      【寫作時間】2016年
      【中文摘要】本文源自作者2016年6月5日在德國柏林華人人文與社會科學研究會主辦的“南海疆爭:中國的立場,國際的聲音”研討會上的發言 。7月12日“最終裁決”發布后,應柏林華人人文與社會科學研究會的約請,又對發言稿進行了兩次大幅度的改寫、充實與修訂。第一次修改稿以“國際法的真相與南海仲裁案的硬傷”為題發表于愛思想網(查看)和共識網(查看),此處發布的是作者的修改定稿。
      【中文關鍵字】國際法;南海仲裁庭
      【全文】

        菲律賓單方提起的南海仲裁案已于2016年7月12日發布了所謂的“最終裁決”。在菲律賓提出的15項仲裁請求中,14項獲得了仲裁庭的支持,這樣的極端結果,也令西方的國際法學界感到吃驚。實際上,我國與南海仲裁庭之間一直存在著國際法上關乎“命門”的“暗戰”。誠如諸位所知,南海仲裁案緊緊地圍繞著國際法這一主線。在這里,我們將就法論法,以1982年《聯合國海洋法公約》(以下簡稱“《公約》”)為主線,并結合其他國際法規則,討論一下南海仲裁案在國際法上的硬傷,指出仲裁庭褻瀆與濫用國際法的隱秘手法。
       
        一、國際法體系的先天殘疾性:“亂”、“暗”與“空”之象
       
        在國家利益彼此競爭的國際政治現實中,所謂的“國際法”究竟是一種怎樣的存在呢?實際上,國際法本身是一個充滿問題(problematic)的法律體系,具有先天的“殘疾性”,存在著“亂”、“暗”、“空”之象。所以,褻瀆與濫用國際法,對于國際法專業級高配人士而言,并非難事。
       
        (一)國際法之“亂”:“國內法類推”的禁用
       
        在國際法上,盡管一些制度的設計靈感來源于國內法的素材庫,但是,我們不可以簡單地使用“國內法類推”(domestic analogy)的思考方式來解決國際社會的問題。國際法雖然冠之以“法”,但與國內法不同的是,它運行在國際社會里,而當今的國際社會卻處于“無政府”的狀態,缺乏與國內法相類似的中央憲政體系。在南海仲裁案中,盡管1982年《聯合國海洋法公約》是當代國際海洋法領域最為重要的多邊性國際公約,但這并不意味著該公約是確定中菲兩國在南海問題上權利義務關系的“憲法性”法律文件,也不是唯一的法律文件。
       
        (二)國際法之“暗”:國際法的尋找
       
        在具體的爭端解決過程中,存在一個尋找國際法的問題,因為并非所有的國際法規則都處在“明”處。通過考察聯合國《國際法院規約》第38條第1款,我們會發現,國際法規則的淵源范圍,遠遠大于國際條約。事實上,國際爭端解決的過程本身,就可能是一臺國際法的挖掘機。在這個意義上,“看不見”的國際習慣法以及一般法律原則,往往通過爭端解決的挖掘過程而被“被看見”。在南海仲裁案中,我國對“九段線”內歷史性權利的主張,更多依據的就是特定歷史時期的國際習慣法,并存在著大量的歷史證據。
       
        (三) 國際法之“空”:國際條約的“留白”
       
        雖然人們可以相對容易地查找到國際條約,但幾乎每個條約或公約本身也都是充滿問題的體系。人類對國際法也有法典化的情結,國際條約(公約)就是這種情結的階段性努力。回到國際社會的政治現實,當前的各種條約(公約)都還遠遠沒有發展成為像《法國民法典》、《德國民法典》那樣結構嚴密的法典,我們不可以將法典法的研究思維方法簡單地搬入國際條約的研究。這是因為,國際條約(公約)都是各國在締約談判后妥協或折中的交易結果。實踐中,不少具體方面往往根本無法達成一致,結果造成了條約(公約)在很多地方上的“留白”。所以,一些西方學者都認為,所謂的條約法(treaty law),不過都是“沒有寫完的合同”(incomplete contract)。在南海仲裁案中,根據《公約》第288條第4款的規定,對于仲裁庭是否具有管轄權,如果發生爭議,這一問題應由該仲裁庭自己以裁定解決。仲裁庭應該如何裁定這一問題呢?《公約》似乎并不明確,存在著“留白”。所以,我們還是應該去尋找其他國際法規則,在法律的解釋與適用上給仲裁庭立下規矩,帶上緊箍咒。總之,“空”,并不代表“無”。
       
        二、懸在南海仲裁庭之上的“達摩克利斯之劍”:兩種“生死存亡”的較量
       
        在國家利益彼此競爭的國際政治現實中,國際法的解釋與適用,究竟能否與裁判者個人所暗藏的政治意識形態和道德價值傾向截然分開呢?如果站在法律現實主義(legal realism)的立場上,這個答案就是否定的。正如美國著名法學家杰羅姆·弗蘭克(Jerome Frank)所言,“法官早上吃了些什么,都能決定司法判決的結果”。從這一立場觀點出發,法律本身是可以相信的,但使用法律的人卻不可輕易相信,因為人性在善與惡之間存在著較為寬闊的道德風險空間。
       
        從角色扮演的角度來看,我國、菲律賓和仲裁庭三方存在著不同的角色目標。菲律賓是施動者,意在成功地提起單方仲裁,并希望其實體性權利主張最終可以獲得仲裁庭的支持。我國是受動者,一直都在努力地依法擺脫不合法的仲裁程序。仲裁庭是裁判者,因菲律賓的單方仲裁行為而組建,并以維持其存在與運轉為利益目標。站在法律現實主義的立場,仲裁員們獲得揚名撈金的裁決機會,全都得益于菲律賓的單方行為,而我國依法“擺脫”仲裁的行為,被仲裁員們暗地里視為對其自身利益的攪局,這樣,仲裁庭就很自然地站在菲律賓一方,協力配合將我國“拖進”仲裁程序,我國與仲裁庭的“不共戴天之仇”也就由此結下。
       
        在南海仲裁案中,所謂的仲裁庭是根據《聯合國海洋法公約》附件七所設立的臨時仲裁庭,由常設仲裁法院(PCA)為其提供秘書服務,因案而設,案結而散。與國內司法機構運作不同的是,這個臨時仲裁庭一局終裁,并沒有上訴或申訴的內部自我糾錯機制,也沒有外部監督糾錯機制,更沒有仲裁員的錯案追責機制,自己決定自己是否合法組成,自己決定自己是否有管轄權,自己可以任意決定法律解釋的方向,是一個擁有絕對權力的臨時性司法機構。這樣的司法制度雖然不夠合理,但卻是由國際社會的政治現實所決定的。可見,南海仲裁案就是一場“場內”權力不對稱的國際法斗爭。我國不得已選擇了“場外”,并非是懼怕國際法上的失理失利,而是為了國際法上更大的公道對這種不對稱權力濫用的回應與糾正。
       
        1982年《聯合國海洋法公約》的第288條以及第298條是南海仲裁案中的“命門條款”,也是懸在南海仲裁庭之上的“達摩克利斯之劍”。根據《公約》第288條第1款的規定,仲裁庭的審理范圍僅限于《公約》的解釋與適用問題,而領土主權問題并不涉及這一問題。在2014年《中華人民共和國政府關于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》(以下簡稱“我國立場文件”)中,我國明確指出,菲律賓提請仲裁事項的實質是南海部分島礁的領土主權問題,不涉及《公約》的解釋或適用。我國的這一主張,實際上砸掉了南海仲裁庭的“飯碗”。仲裁庭若要保住“飯碗”,就得歪曲中菲之間爭端的性質,全力排除領土主權的問題,以證明其存在與運轉的合理性。根據《公約》第298條以及我國2006年的聲明,海域劃界、歷史性所有權等事項的爭端排除強制性仲裁程序的適用。為此,仲裁庭若要不丟失“飯碗”,就得把實體性問題的考量與鞏固自身管轄權的私心捆綁在一起,故意歪曲我國“九段線”內歷史性權利的含義,并設法凍結南海島礁可能引起海域重疊的全部海洋權利,以便與海域劃界與歷史性所有權這兩大問題劃清界限。
       
        可見,領土主權、海域劃界以及歷史性所有權這三大問題,是我國依法剝奪南海仲裁庭管轄權的三大“殺手锏”,而仲裁庭也深知這一點,便利用《公約》所賦予的“司法”權力,在各種冠冕堂皇的法理說辭里小心翼翼地拆解它們。喪失領土主權,對我國而言就會變成一個“生死存亡”的問題,而喪失案件的管轄權,對仲裁庭而言也會變成一個“生死存亡”的問題,我國與仲裁庭在領土主權問題上的交鋒,其實就是兩種“生死存亡”的較量,水火不容。
       
        三、管轄權的爭奪之戰:強制性仲裁程序三道開關的快速啟動
       
        在南海仲裁案中,爭議首先集中在仲裁庭到底有沒有案件的管轄權,在爭端解決程序上主要涉及到的是強制性仲裁程序。回顧1899年創設國際仲裁制度的第一次海牙和平會議,國際仲裁應不應該被強制地使用,當時的西方國家之間就存在著巨大爭論。其中,當時的德國談判代表就堅決反對國際仲裁的強制性。他們認為,“從國家之間的和平角度來看,在國際法中過快地引入強制性仲裁,可能帶來的危險多于優點”(參見1899年第一次海牙和平會議和平解決國際爭端第三委員會報告)。強制性仲裁代表著國際社會的治理理想,而自愿性仲裁則順應了國際社會的政治現實。
       
        在國際法的后世發展中,自愿性仲裁成為了國際仲裁制度的主流,國家同意是仲裁制度的基礎,而強制性爭端解決程序是非主流的機制。因此,《公約》中的強制性爭端解決程序,被西方學者們視為最具雄心勃勃的一項爭端解決制度。不過,《公約》的爭端解決機制是一個完整豐富的體系,自愿為先,強制為末,存在著協商談判等多種爭端解決方法。附件七強制性仲裁,僅僅是各種爭端解決方法中排在最末的極端選項。換句話說,在正常情況下,要啟動附件七強制性仲裁,并不是一件容易的事情,起碼存在著“先決性條件”、“前置性條件”以及“限制性條件”三道關卡的審查。在南海仲裁案中,菲律賓包裝其仲裁請求,再加上仲裁庭的隱秘配合,成功地把我國“抓進”了強制性仲裁程序。一旦被“抓入”強制性程序,根據《公約》相關條款,有關當事方即使不參與、不出庭,也幾乎無法從該程序中“越獄”。所以,強制性程序一旦被惡意濫用,即使表面上看起來“程序合規”,卻完全可以成為污名化他國的一種政治工具。
       
        (一)第一道開關(先決性條件):善意原則
       
        基于對法律使用者人性弱點的不信任,不少西方國家的國內法以及一些國際公約,都設有法律的倫理條款,以確保法律執行效果的正方向,促進爭端解決中形式正義與實質正義的統一。善意(good faith)原則,是最為重要的法律倫理條款。聯合國國際法院阿爾及利亞籍法官穆罕默德·貝賈維(Mohammed Bedjaoui)曾指出,“善意是國際法最根本的原則,否則,國際法的全部制度都將坍塌”。善意原則,不僅被國際條約法廣泛認可,包括《聯合國憲章》第2條第2款、《維也納條約法公約》第31條第1款以及《聯合國海洋法公約》第300條等,還構成《國際法院規約》第38條第1款寅項所言的“文明各國所承認的一般法律原則”,國內立法例包括《德國民法典》第242條以及《法國民法典》第1134條第3款等。程序性權利的濫用,正是對善意原則的違背。菲律賓單方地提出了15項仲裁請求,指控我國有15處不對。其實,菲律賓只有1處不對,就是根本不對,這個根,這個本,就是國際法上的善意原則,不僅體現在《公約》第300條上,還存在于“(西方)文明各國的一般法律原則”之中,并將“缺德”與“違法”建立了一種法律上的關聯。
       
        仲裁庭也注意到了《公約》第300條,但卻避重就輕,惡意淡化,在151頁的管轄權與可受理性裁決(以下簡稱“管轄權裁決”)中僅用了不到2頁的篇幅闡述,其中最核心的內容只有第126段。仲裁庭并沒有建立起濫用權利的法律審查標準,只是簡單地采納了他案的觀點,一般性地說明了單純的提起仲裁的行為不構成濫用權利,但卻沒有法律適用的過程,沒有回答在本案中菲律賓的行為是否構成濫用權利這一關鍵問題。仲裁庭唯一所援引的2006年巴巴多斯訴特立尼達和多巴哥案(Barbados v. Trinidad and Tobago),既是孤案,又是近案,無法有效地確立一條的國際習慣法規則。在南海仲裁特殊的個案背景下,我們就要考察一下菲律賓單方行為的惡意性(mala fides)方面。
       
        第一,菲律賓通過拆分的手法包裝其仲裁請求,惡意炮制仲裁請求意義上的“假想性”爭端(hypothetical disputes)。我國與菲律賓之間確實存在著領土主權爭端,但是,在15項仲裁請求的意義上,中菲之間的爭端并不真實存在。所謂的爭端,必須是在同一件事情上發生分歧。在南海仲裁案中,菲律賓將自己仲裁請求切割成了15份,而我國的權利主張一直都是完整的。基于裁判技術上的需要,仲裁庭必須要實現菲方的請求(memorial)與我方的反請求(counter memorial)一一配對,于是,就不得不把我國的完整性權利主張——對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權——進行技術性切割。然而,我方的權利主張一旦被切割,那就是被修改過的權利主張,不再屬于我方。實際上,仲裁庭的配對工作并不容易,有時甚至無法找到菲方某個請求對應于我方的反請求是什么,于是在“管轄權裁決”中就列明了“可能性反對”(possible objections),在形式上湊平爭端雙方的立場。問題在于,任何爭端都必須建立在真實的基礎上,不能為了形式邏輯的完整性而“湊數”,而任何“可能性”的權利主張都不是我國的真實主張。這樣,我國與菲律賓在15項仲裁請求意義上的爭端,完全是“假想性”爭端。
       
        第二,菲律賓背信棄義,惡意違背《南海各方行為宣言》(以下簡稱“《宣言》”),違反了國際法上的禁止反言(estoppel)原則。基于南海問題的多邊性、復雜性以及不可裁決性,我國向來主張通過雙邊談判來解決相關爭議,并對《南海各方行為宣言》存在著善意信賴利益。國際法上的禁止反言原則,構成“(西方)文明各國所承認的一般法律原則”,其本質在于不允許爭端一方通過違背其先前所作的允諾行為而造成對爭端另一方權益的損害,旨在促進國際關系中行為的一致性。在1974年澳大利亞訴法國的核試驗案(Nuclear Tests case)中,國際法院(ICJ)曾指出,“正如條約法中‘約定必須遵守’這條規則是基于善意原則,單方聲明所創設的國際義務具有法律約束力也是因為這樣。”可見,這種對《宣言》所產生的善意信賴利益,一直以來都受到了國際社會的認可與尊重。
       
        第三,菲律賓通過“加一減一”的假動作,惡意規避領土主權問題。為了成功地提起仲裁,菲律賓實施了三個法律性動作“包裝”其請求權。首先,切割自己的領土主權主張,提出15項“包裝”過的仲裁請求,使其表面與領土主權問題不相關。其次,主動向仲裁庭承認與我國存在領土主權等問題的爭端(參見菲方memorial第1.16段),故意將領土主權等問題與其15項仲裁請求擺在并列的位置,并順帶與仲裁請求所涉的島礁建立起“法律上的利益”(legal interest)。最后,主動地、明確地、反復地請求仲裁庭不要裁決領土主權等問題(參見菲方memorial第1.16段),故意展示出“剔除”的動作,以誤導國際社會,實現15項仲裁請求與領土主權等問題相切割。
       
        第四,菲律賓通過“權利自殘”的手段,惡意提出限制島礁海洋權利的請求。在仲裁請求中,菲律賓提出了四個“不能”,即黃巖島不能產生專屬經濟區或者大陸架;美濟礁、仁愛礁和渚碧礁不能產生領海、專屬經濟區或者大陸架;南薰礁和西門礁(包括東門礁)不能產生領海、專屬經濟區或者大陸架;赤瓜礁、華陽礁和永暑礁不能產生專屬經濟區或者大陸架。實際上,這些被提及的島礁,目前都被我國所實際控制。菲律賓曾聲稱對它們也享有領土主權,但這次又“荒謬地”對“自己”的這些島礁提出海洋權利的限制。正如西方“所羅門審判”的故事那樣,真正的母親不會選擇傷害自己的孩子;真正的領土主權權利人也不會對自己的主權權利進行“自殘”。菲律賓的“權利自殘”行為,意在不惜一切代價提起單方仲裁,并全力阻止海洋劃界問題的出現,全力阻擋《公約》第298條的適用。
       
        (二)第二道開關(前置性條件):爭端解決的協議性問題
       
        《公約》第281條本質上是允許當事國通過協議(agreement)來限制強制仲裁程序的啟動。仲裁庭關注的焦點是《南海各方行為宣言》是否構成《公約》第281條意義上的“agreement(協議)”。通過文義分析,仲裁庭認為,《宣言》所使用的undertake一詞,只是表達一種建議,并不是具有法律意義的agree。這樣,仲裁庭認為《宣言》不具有法律約束力,只有建議的性質(參見“管轄權裁決”第215段和第216段)。實際上,《公約》爭端解決機制的基本精神是自愿為先,強制為后,放寬法律解釋的標準才符合這樣的精神。實際上,《公約》第281條的重點是要存在一個“agreement(協議)”,而不是要存在怎樣性質的“agreement(協議)”,而仲裁庭對《公約》第281條的解釋過于嚴苛,重在抓權。就算通過文義考察,undertake一詞在牛津、劍橋、朗文、柯林斯等主流英文辭典中都有to agree的義項。在1907年《海牙和平解決國際爭端公約》中,undertake表達有約束力的法律義務,出現了6次(參見第23條、第41條、第43條以及第75條英文原文)。
       
        此外,在爭端解決的價值選擇上,仲裁庭不惜犧牲的公正價值,片面追求裁決的效率。仲裁庭認為,《公約》第281條沒有要求爭議雙方無期限地(indefinitely)繼續進行曾經協議過的爭端解決方法(參見“管轄權裁決”第220段)。我們也注意到,《公約》第281條也沒有要求爭議雙方要“有期限地”繼續進行曾經協議過的爭端解決方法。這一“留白”,即法無明文規定之處,是自由與權利的空間,還是公權力干預的空間呢?仲裁庭竟然認為,這是他們的權力可以干預的空間。這一看法,不僅與西方法學的常識相背離,還違背了《公約》的自由精神。實際上,2011年落實《南海各方行為宣言》指導方針就強調了“循序漸進(a step-by-step approach)”的原則,就是對設定爭端解決具體時間框架的否定。
       
        (三)第三道開關(限制性條件):領土主權問題的惡意排除
       
        如果中菲之間的爭端被定義為領土主權爭端,仲裁庭就可以解散了。仲裁庭顯然不會甘心自我解散,毫不猶豫地選擇了為菲律賓站臺,在法理上幫腔。仲裁庭認為,放棄考慮一個爭端的某個方面,僅僅是因為這個爭端還有其他方面,不管那些方面是多么地重要,都是毫無道理的(參見“管轄權裁決”第152段)。實際上,菲律賓的15項仲裁請求,無論怎么包裝,都是領土主權爭端的派生,而仲裁庭卻對菲律賓“加一減一”的拆分手法高度認可,嚴重地違背了《公約》的基本精神。《公約》序言的第三段明確指出,“意識到各海洋區域的種種問題都是彼此密切相關的(closely interrelated),有必要作為一個整體(as a whole)來加以考慮”。
       
        (四)不出庭的特別查明義務:法律審查標準的“高”與“更高”
       
        《公約》附件七第9條關于“不出庭”的規定是一個不容斷章取義的完整結構,共有3句話。在一方不出庭的情況下,第1句話賦予了出庭方的請求權利,第2句話闡釋了程序性的法律后果,而第3句話為仲裁庭創設了額外的審查義務即“必須不但查明對該爭端確有管轄權,而且查明所提要求在事實上和法律上均確有根據”。換句話說,不出庭的行為,不僅不是違反國際法的行為,反而是行使國際法所賦予的程序性權利。這是因為,不出庭的行為本身,暗示了可能的冤情與委屈,為仲裁庭增加了額外的審查義務(《公約》附件七第9條第3句)。可見,不出庭,在法律上應該是增加了強制性程序的啟動難度,法律審查的標準從正常情況下的“高”(三道開關)調整至特別情況下的“更高”(三道開關外加特別查明義務)。然而,在南海仲裁案中,強制性仲裁程序卻被仲裁庭如此輕易地啟動,仲裁庭并未履行因不出庭所產生的特別查明義務。
       
        四、管轄權的鞏固之戰:歷史性所有權與海域劃界問題的惡意拆解
       
        對于仲裁庭而言,如何對實體性內容作出判斷與解釋,同樣與鞏固自身管轄權的動機密切相關。在實體性問題上,仲裁庭隱秘地幫助菲律賓完成了三個法律性動作。首先,通過歪曲“九段線”歷史性權利的含義,與“歷史性所有權”這一概念相切割,掃除“九段線”在所涉南海諸島海域的法律影響。其次,通過惡意解釋公約第121條第3款有關巖礁的定義,將所涉南海諸島可能產生海域重疊的海洋權利全部予以凍結,排除海洋劃界的問題。最后,在不產生海洋劃界問題的基礎上,片面地認可菲律賓關于專屬經濟區或大陸架方面的海洋權利。
       
        (一)“九段線”歷史性權利的含義:惡意規避歷史性所有權的問題
       
        關于“九段線”歷史性權利的具體含義,一直以來都是一個不太明確的問題,大體可以分為兩類解釋:一類是使用權(主權權利)方向的狹義解釋,另一類是所有權(主權)方向的廣義解釋。在南海仲裁案中,仲裁庭選擇了使用權方向的狹義解釋,認為我國在“九段線”內的權利主張,僅指“對生物和非生物資源的權利”(rights to the living and non-living resources);除了島嶼所產生的領海外,仲裁庭明確不考慮這些水域構成領海或內水的一部分(參見“最終裁決”第214段)。為什么仲裁庭得與所有權(主權)方向的解釋劃清界限呢?這是因為,所有權(主權)方向的解釋會與《公約》的另一概念“歷史性所有權”(historic title)糾纏不清。根據《公約》第298條的規定,“歷史性所有權”可以排除強制性仲裁程序的適用。所以,為了確保對案件的絕對管轄權,仲裁庭竭力地論證了我國的“歷史性權利”與《公約》的“歷史性所有權”毫無關系,把“所有權”這一要素從我國“歷史性權利”的概念中強行剔除。實際上,仲裁庭得出這一看法的事實證據基礎相當薄弱,僅僅依據三個孤立的行為推斷而來(參見“最終裁決”第87至91頁)。相反,仲裁庭卻故意忽略我國政府多年以來在不同場合反復強調的一個所有權(主權)主張:我國對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權(參見“我國立場文件”第4段)。可見,盡管我國“九段線”歷史性權利的具體含義還不夠明確,但確定無疑的是,這一權利的含義一定與所有權(主權)的概念相關聯。所有權(主權)是根本性權利,使用權(主權權利)是派生性權利,二者是血脈相連的因果關系,并不是非此即彼的并列關系。實際上,我國的“歷史性權利”,其官方英譯在多數場合為historic rights,在少數場合為historic title(參見我駐菲律賓使館于2011年7月6日向菲外交部發出的外交照會)。仲裁庭在“最終裁決”的第227段竟然認為,我國把“歷史性權利”翻譯為historic title屬于“翻譯錯誤”(an error in translation)或者“不準確起草的例證”(an instance of imprecise drafting)。可見,南海仲裁案在法律解釋上的方向性選擇,與仲裁庭鞏固自身管轄權的私心密不可分。
       
        我國“九段線”歷史性權利的形成,根據有關歷史證據,起碼可以追溯至1947年民國時期內政部的“南海諸島位置圖”(當時是“十一段線”),在時間上遠遠早于1982年《聯合國海洋法公約》,完全是基于《公約》生效之前的時際(習慣)法(intertemporal law)。1928年,時際法的原則通過荷蘭訴美國的帕爾馬斯島仲裁案(Islands of Palmas Arbitration Case)被引入國際法領域。仲裁員馬克斯·亨伯河(Max Humber)在該案中闡釋了時際法原則,即“司法裁判性事實,必須按照與該事實處在同一時代的法律予以認定,而不是按照關于該事實的爭端產生之時或者開始被解決之時所生效的法律”。因此,在南海仲裁案中,簡單地搬用1982年的《公約》去解讀我國1947年“九段線”歷史性權利的具體含義,違背了國際法上的時際法原則。
       
        另外,仲裁庭也無權對我國“九段線”歷史性權利的性質作出解釋。仲裁庭認為,《公約》的法律文本很明顯沒有給歷史性權利的主張留有空間(參見“最終裁決”第261段)。既然這樣,仲裁庭就更不應該有權力去解釋我國的歷史性權利,因為根據《公約》第288條第1款的規定,仲裁庭只能審理有關公約的解釋或適用方面的爭端。如果一項法律制度超出了《公約》的范圍,那就意味著該項法律制度可以剝奪仲裁庭的管轄權。然而,仲裁庭如果不對“九段線”歷史性權利作出定義,又會面臨著無法繼續審理菲律賓其他仲裁訴求的技術性難題。因此,仲裁庭對“九段線”歷史性權利作出解釋,本身就是非常明顯的越權行為。
       
        (二)南海島礁的法律地位:惡意規避海域劃界的問題
       
        根據《公約》第298條的規定,海域劃界爭端可以排除強制性仲裁程序。為此,仲裁庭要想不失去對案件的管轄權,就必須阻止海域劃界問題的產生。仲裁庭的邏輯是,盡管所有的海域劃界問題會涉及到海洋權利,但反之不成立,未必所有的海洋權利問題都會涉及到海域劃界問題,因為海域劃界問題的前提,是海洋權利互相重疊(overlapping entitlements)的存在(參見“最終裁決”第204段)。于是,要想阻止雙方的海洋權利出現互相重疊,一個簡便易行的好方法,就是消滅一方可能引起海域重疊的全部海洋權利,就得利用《公約》第121條第3款將我國在南沙群島所涉的全部海上地物統統定義為“巖礁”(rocks)。為此,仲裁庭為我國量身定做了《公約》第121條第3款的“法律解釋”。
       
        南海仲裁案的關鍵在于應該如何理解“不能維持人類居住或其本身的經濟生活的巖礁”。實際上,應該如何對“巖礁”進行法律解釋,國際法學界一直以來都是充滿爭議的。仲裁庭認為,一個島礁的權利主張,取決于在自然狀態下,維持一個穩定的人類社群或者不依賴于外部支持(outside support)或純采掘業的經濟活動的客觀承載力(objective capacity)。然而,這樣的解釋僅僅是基于形式邏輯的文字游戲臆想出來的,并沒有實地調查的直接證據支持。仲裁庭認為,判斷海上地物的承載力應采納客觀標準(參見“最終裁決”第545段)。實際上,所謂的“客觀”承載力,仲裁庭并沒有進行過客觀調查,只是臆想出來的一個主觀概念而已。仲裁庭還認為,不依賴外部供給的持續性運送(continued delivery of supplies from outside),是判斷海上地物承載力的一個重要方面(參見“最終裁決”第547段)。其實,這是為否定我國的島礁建設而量身定做的法律解釋,不僅擴張了《公約》第121條第3款的原意,還背離了全球化背景下國際貿易的發展事實。實際上,一個島嶼的承載力并非是一成不變的,不僅依賴于島嶼自身的基礎條件,也依賴于外部供給的支持條件。當今世界,沒有任何一個國家或地區,有勇氣徹底地斷絕外部供給的支持,具有較高對外貿易依存度的島國或群島國更是如此。
       
        另外,仲裁庭在證據的使用上存在重大缺陷,導致其認定的事實存在重大偏差。在仲裁裁決中,形式邏輯的嚴密性必須建立在案件的客觀真實性基礎之上。然而,仲裁庭對事實的調查與證據的認定問題并不擅長,直接證據少,間接證據多,證據的來源也存在著重大問題。仲裁庭處于歐洲之遠,很多關鍵性證據竟然不是直接來自亞洲,而是來自歐洲的圖書館或檔案館,包括英國水文辦公室(United Kingdom Hydrographic Office)、法國國家圖書館(Bibliothèque Nationale de France)、法國國家海外檔案館(Archives Nationales d’Outre-Mer)等。即便是來自于亞洲地區的證據材料,仲裁庭也沒有依據正當合法的程序予以調取證據。例如,1947年民國時期內政部的“南海諸島位置圖”被附于“最終裁決”的第75頁。然而,仲裁庭并沒有依照正當合法的程序向我國臺灣方面調取原圖并復制,而是直接從互聯網上截取、下載,導致了附圖上方還存在著莫名其妙的“圖丙”中文字樣(“圖甲”、“圖乙”在哪里呢?有何關聯?)以及附圖的下方還出現了我國某民間網站的鏈接。這是極不專業、極不嚴肅、極不合法、極其荒謬的調查取證行為。
       
        五、可裁決性的問題:不可能的任務?
       
        不忘初心,方得始終。回顧1899年創設國際仲裁制度的第一次海牙和平會議,國際仲裁的終極目的是為了讓人類放棄戰爭,和平地解決國際爭端。在南海仲裁案中,中菲之間的爭端,在實質上是不容回避、不容包裝的領土主權爭端,而仲裁庭卻缺乏捍衛國際法尊嚴的道德責任與歷史責任,為了自身存在與運作的利益,忘卻了1899年的“初心”,縱然洋洋灑灑撰寫了501頁的“最終裁決”,但卻造成了爭端在形式上的裁決與在實質上的解決發生分離。仲裁庭的強制性仲裁,不但沒有實質性地解決南海爭端,反而卻繼續強化了南海各方的敵意與對抗。縱觀人類的歷史發展,我們也不難發現這樣的經驗,關于領土主權方面爭端的解決,如果不是“談”出來的,就會是“打”出來的,但從來就沒有“判”出來的。我們不得不上升到一個更大的問題:是不是人類所有的糾紛與爭端,都可以通過第三方爭端解決機制(比如訴訟或仲裁)予以和平地解決呢?這就涉及到了爭端的可裁決性(justiciability)問題,也提出了國際秩序司法治理的邊界問題。
       
        國際關系學者漢斯·摩根索(Hans Morgenthau)曾對國際爭端作出過分類。他認為,只有“純粹的爭端(pure disputes)”才不會引起國家之間的緊張關系,可以通過法律的方法予以解決;“帶有緊張關系內容的爭端(disputes with the substance of a tension)” 會涉及到國家權力的地區性分配,難以使用法律的方法予以解決;如果以法律的方法硬要去裁決一個“本身就代表緊張關系的爭端(disputes representing a tension)”, 不僅爭端本身會沒有得到有效解決,裁決行為的本身還會導致新一輪國家權力的地區性競爭,并互相測試底線,不斷升級沖突。按照這一理論,南海爭端就是“本身就代表緊張關系的爭端”。第一,南海爭端是整體性爭端,各種問題互相關聯,不可拆解。第二,南海爭端是多邊性爭端,并非中菲之間的雙邊爭端,還存在著越南等其他聲索國。第三,南海爭端是核心利益(vital interest)爭端,涉及領土主權問題,爭端各方對抗性強,無論怎樣回避領土主權問題,核心問題依然擺在那里。第四,南海爭端所涉島礁為準軍事區,調查取證難度較大,而缺乏直接證據的仲裁裁決又會難以避免地喪失客觀公正性的基礎。第五,某些地區外大國還經常在南海地區攪局,增加了南海問題的變數。可見,南海爭端在法律上具有不可裁決性,而任何強行裁決,終將導致國際爭端在形式上的裁決與實質上的解決相分離。
       
        南海仲裁案,是我國崛起過程中“成長的煩惱”,是對我國國際法規則使用能力與藝術的挑戰,但同時也可能是我國在當代國際法體系發展進程中深度參與建立新國際法秩序并施加積極影響的機會。我國的“四不”立場,是對國家領土主權利益的正當維護,是對少數局外人意志所決定的司法裁判權不加約束、肆意擴張以至侵害核心主權利益的正當抵制。

      【作者簡介】
      羅剛,德國海德堡比較公法與國際法馬普所“國際法上成功的爭端解決”研究項目博士候選人。

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