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      2. sss的個人空間

        《網絡安全法》等一批互聯網領域的法律規范實施相關評析
        發布時間:2018/1/17 9:07:01 作者:鄭賢君;柳建龍 點擊率[1804] 評論[0]

          【出處】中國憲政網

          【中文關鍵字】網絡安全法;評析

          【學科類別】行政管理法

          【寫作時間】2018年


          網絡主權安全與個人自由

          評議人:鄭賢君

            一、構建了信息安全保護規范體系

            1.內部和外部規范體系,有利于維護網絡空間主權、國家安全、公共利益和個人自由。

            第一,內部規范體系:由不同位階的規范構成,包括法律、決定、行政法規和司法解釋。具體包括全國人大常委會頒布的《網絡安全法》、2012年全國人大常委會頒布的《關于加強網絡信息保護的決定》、2007年國務院頒布的《信息安全等級保護管理辦法》,以及2013年兩高頒布的關于利用信息網絡實施誹謗的司法解釋。

            第二,外部規范體系:網絡安全法與《國家安全法》、《保密法》、《治安管理處罰法》、《刑法》的相關規定一起,構成了對網絡空間安全較為完整的法律保護。

            2.完善了個人信息保護

            對未成年人信息保護

            對人格尊嚴保護

            對個人隱私信息保護

            對知識產權保護

            對商業秘密保護

            懲治侮辱和誹謗

            3.增加更正和刪去不準確的個人信息

            第43條規定,有利于維護個人格尊嚴、完整;有利于維護個人的榮譽、信譽;有利益維護個人商業和民事活動征信。

            4.一定程度上改變了法律實施方式,由事后懲治變為事先預防

            第一, 網絡監控意味著提供了一個平行跟蹤系統,個人處于網絡的持續跟蹤狀態。

            第二, 網絡監控意味著福利國家個人信息被提前用以禁止參與某些活動,如獲知某些信息可使海關、機場和公共服務設施拒絕出境、登機和享受公共服務。

            第三, 網絡監控模糊了公共與私人之間的界限,政府越來愈依賴私立網絡機構收集、購買個人信息。

            二、平衡網絡空間公共利益和個人自由的平衡

            1. 信息的收集、分析和使用不得侵害個人自治

            首先,維護網絡空間主權意味著個人處于國家的全面監控之下。一方面,政府收集、認定、分析信息有助于打擊恐怖、預防犯罪、提供服務,另一方面,政府和公共機構全面控制個人信息,意味著個人一舉一動處于監視之下,私人自治領域受到侵害。更有甚者,網絡監控還意味著獲取某些或許我們自己都不知道的事情,通過分析特定數據得知我們的習慣、偏好和喜愛等,從而控制我們的行為和消費取向。

            其次,為了保全國家安全和公共利益,私人自治空間必須受到一定限制,但限制須有限制。對個人空間的入侵須保持一定的限度,如此才符合憲法第38條“人格尊嚴”、第39條個人“住宅安全”、第40條通訊自由、通訊秘密的規定。依據憲法解釋,這三個條款結合起來,提供了對個人自治空間的憲法保護。根據客體公式,個人不能被作為手段對待。

            2.不能以安全之名犧牲個人自由

            首先,《網絡安全法》第12條規定不得發布攻擊人民民主專政、社會主義制度、煽動恐怖主義、破壞民族團結、淫穢色情等信息,這與個人在公共論壇上發表意見、參與民主監督等言論自由形成一定沖突,需要在個案中明確標準,維護二者的平衡,在確保公共利益的同時,保證公民網絡言論自由。

            其次,確立網絡刑事犯罪須嚴格奉行罪刑法定原則。網絡言論是否構成犯罪、處以何種刑罰須由法律規定,并且是全國人民代表大會制定的基本法律,而非是其它位階的法律、法規、司法解釋。嚴格而言,無論是全國人大常委會制定的法律還是決定,都無權設定罪名何刑罰,兩高司法解釋擅自將網絡誹謗入刑,有僭越之嫌。如若入刑,應通過修改刑法或以刑法修正案的方式進行,但必須由全國人民代表大會以基本法律形式為之。

            3.言論自由不意味著說正確的話

            網絡安全法第12條列舉了禁止發布信息的范圍,這些被禁止的信息被認為是有害信息,但是,有害不等于侵權和犯罪。更為準確的說法是,特定信息是否應被禁止;政府禁止某種信息是否符合合法目的。

            A, 區分有害信息和侵權信息和犯罪信息

            B, 誰來界定有害信息?

            C, 依據何種標準界定有害信息?

            D, 比例原則:通過目的和手段關系,判定禁止信息發布是否符合合法目的。如果不能正面界定何為有害信息,須反向設定,通過判定政府禁止是否符合合法目的判斷特定信息有害與否,是否屬于應被禁止之列。

            三、完善立法

            1. 規范政府信息收集活動

            首先,限制政府收集、分析、利用信息的范圍;

            其次,規定信息使用的目的;

            再次,增加政府“遺忘”

            第一, 停止收集、認定、分析特定信息;

            第二, 定期拋棄、破壞特定信息

            第三, 如果不能刪除、毀滅和拋棄信息,必須強制“寬恕”特定信息,即不得使用某種信息。

            2. 確保個人獲取信息

            其一,強制政府定期公開某種信息;

            其二,確保個人獲得政府信息。

            3. 監督監控者

            其一,立法規定政府定期報告信息收集情況;

            其二,設置特定機構對政府信息機構進行監督;

            第一, 獲取記錄定期審計

            第二, 分析數據確定政府是否有權力濫用程序,發現政府不良行為

            通過監督監控獲取的資料并進行數據分析,確保政府監控行為保持在法律的界限之內,阻止技術設計的濫用,并對政府試圖隱藏的資料公之于眾。

            結論:民主信息國家而非威權信息國家

            民主信息國家的目的是在確立網絡空間主權和國家安全的同時確保個人自治,信息的收集、分析和使用不得被作為秘密用以控制公民;民主信息國家須確保個人表達和參與更為暢通的途徑和渠道,而非縮減公共論壇的空間;民主信息國家致力于政府開放、責任及個人隱私保護而非信息饕餮和吝嗇,信息遺忘是強制命令。

          網絡安全立法,請注意憲法的邊界!

          評議人:柳建龍

            隨著信息技術的發展,尤其是智能手機的發展,互聯網已經日益成為人們日常生活不可或缺的組成部分。較之傳統媒介,互聯網不僅為人們提供了更為便捷、即時以及廣闊的信息資源,它同時也為個人言論和意見的表達、社會交流提供豐富而靈活的平臺,因而在促進個人人格的形成和發展,緩和社會矛盾,實現公民的參政、議政以及監督權,維護和增進民主等各方面,它也發揮日益重要的功能。此外,由于互聯網所具有的特殊整合能力,使得它可以接合諸多傳統生活方式,商品買賣、網約車、影視、通訊、醫療、移動支付、電子投票,等等,或許可以不夸張地說,它幾乎與任一基本權利的實現均可能發生某種程度的關聯,也正因為這一點,互聯網使用權或者接近權日益成為一項特殊且重要的人權。

            只不過互聯網本身只是一項技術而已,其既可以為善,也可以為惡,這完全取決于使用者。正“如萬里黃河,與泥沙俱下”,互聯網的發展也伴生了許多問題,各種不實的言論或者謠言充斥互聯網,侵害個人隱私與名譽權的案件屢見不鮮,網絡詐騙和病毒防不勝防,色情與暴力隨處隨時可見,更有甚者有人藉由網絡煽動民族仇恨、意圖分裂國家,恐怖主義也藉由互聯網宣傳自己的主張、招募和培訓人員及從事恐怖活動,諸如此類,不勝枚舉,為此,雖然有不少人基于保障言論自由的原因而抵制網絡控制,甚至主張網絡空間應是“無法律、無國界、無法管制”的“三無”空間,超越傳統國家權力,僅受計算機控制,那里既無法律,也無政府和警察,但總的來講,人們已經達成一個基本共識,即,有必要制定相應的法律并采取一定措施對網絡加以規制,以“保障網絡安全,維護網絡空間主權和國家安全、社會公共利益,保護公民、法人和其他組織的合法權益,促進經濟社會信息化健康發展”。正是在這一背景下,我國在最近幾年制定和修改了反恐怖主義法、國家安全法、刑法、網絡安全法等一系列相關法律,并相應地出臺了部分司法解釋和實施細則。其中網絡安全法的出臺,包括正在征求意見的個人信息保護法(草案),在一定程度上都表明我國在該領域的立法日趨完善。

            不過,就互聯網的規制而言,鑒于當下中國的法治狀況,個人以為目前仍有如下幾個問題需要特別注意:

            首先,就網絡信息的監管而言,相關法律和法規在強化政府的監管職權和手段的同時,也課予微信、微博等網絡運營商更多的監控義務,間接地對網上言論和意見的表達施加影響。盡管在此種情形下,網絡運營商的處置行為的法律性質究竟是私法行為抑或是公法上的委托行為,不無討論的余地。但從實踐來看,一方面通過網絡運行商對網上言論和意見進行監管,在某種意義上可以使得公權力遁入私法,從而降低加諸公權力之上的法律拘束程度,并掩蓋了真實的法律關系;另一方面由于言論監管需要投入大量的人力物力,且欠缺明確的關于法與不法、罪與非罪的標準下,鑒于自己可能行政處罰甚或刑罰,網絡運營商及其工作人員在處理網上言論和意見時,或許唯一的辦法就是,“提高警惕,加碼誅求”,對言論和意見的表達采取更嚴的限制標準和措施,以求自保。而這無疑會進一步窒礙個人言論自由的實現,由此也會加劇人民對政府的不信任和懷疑,進而損害的政府的權威和公信力。

            其次,網絡監管的具體制度和程序仍有待于細化。從網絡安全法第8條的規定以及目前的實踐來看,我國的網絡監管機構層級較低,且目前監管的啟動要件和程序都缺乏細化,更且一般監管和具體監管,事前監管、事中監管及事后監管并存,在這種情形下,監管權力濫用的可能性較大。此前也爆出多起網警有償刪帖的丑聞。此外,正是由于這種低層級、欠缺適當程序規制的監管機制,使得不少政府機關可以恣意地“刪帖”,從而達到掩蓋真相、消除異議的目的,此外,這也給予國家機關及其工作人員隨意進行監聽監視的可能性,而這無疑嚴重地危及公民的通信秘密和言論自由。相比之下,在某些“謠言”被證實之后,國家對此前惡意刪帖、甚至實施迫害行為的國家機關及其工作人員通常未能采取必要的處理措施,更有甚者,名貶實遷,對受害人也未能給予有效的救濟和補償,恐怕也難以令人們對現有監管機制的守法意愿和公正性有足夠的信心。

            又其次,如何確保公平競爭且多元的互聯網環境,這也是互聯網治理必須面對的問題。晚近一些年,越來越多的學者注意到,較之傳統的媒介而言,互聯網行業與金融資本和技術的結合更為密切,其可能造成的壟斷要更為嚴重,并且受到操控的可能性和強度都要高的多。在這種情形下,互聯網不僅不會為言論市場的競爭提供一公平競爭的平臺,毋寧已經成了摧毀這種競爭環境的致命武器。在美國上次總統大選后,有關臉書、推特的影響問題也得到了更多的關注;而就我國而言,越來越多的傳統媒體被迫破產或者重組在一定程度上也是如此。尤須指出的是,目前一些互聯網企業的坐大本身并非市場競爭的結果,而是國家介入的結果。故此它們不僅有著壟斷企業的缺點,而且對政府也更為依賴和馴服,在這種情形下,如何創造并維護一個自由、開放、公平、多元的互聯網競爭環境也日益成為問題。

            再次,目前對互聯網一些違法行為的處理主要是通過對既有法律的擴大解釋或者類推適用而為之的,然而,這也導致不少問題。以刑法第293條的尋釁滋事罪為例,其幾成刑法上的口袋罪,從而成為某些政府機關威脅批評和訪民的絕佳武器;另外,也有相當一部分人簡單地將虛擬空間等同于“公共場所”,而不論其是封閉的抑或是開放的,恣意地侵入公民的朋友圈、聊天室或者微信群,并據此獲得的事實、無論其可能產生的實際影響而對公民作出處罰,于此,是否應有法律程序的適用,是否違反了處罰法定或者罪行法定原則,是否違反比例原則,恐怕均不無探討的余地。

            最后,或許與憲法無太多關聯——過度的管制在一定程度上無疑限制了人民的創造力和想象力:國產電影或者電視劇的貧乏,國內某些互聯網產業與其國際競爭對手日益拉開的差距在一定程度上都表明了這一點。在某種意義上講,格局決定結局,就科學技術而言,只有致力于人類的自由和全面發展,其本身才有更為廣泛發展的空間;與此相應,產業的發展本身或許也可以視為個人人格形成和發展的一種表現。于此而言,過度的管制不只是限制互聯網企業的發展,也在相當程度上限制了個人人格的形成和發展的空間,這或許也需要深思吧。


          【作者簡介】鄭賢君,法學博士,首都師范大學政法學院教授;柳建龍,中國社會科學院大學副教授。

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