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      2. 龔刃韌的個人空間

        中國農村土地征收的憲法困境
        發布時間:2014/3/31 14:12:02 作者:龔刃韌 點擊率[2823] 評論[0]

          【出處】《法學》2013年第9期

          【中文摘要】中國農村土地征收是一個涉及到億萬農民生存權利的重大社會問題。然而,現行《憲法》第10條關于征地的三個限制性條件都處于未能實施的困境。同時,《憲法》第13條關于私人財產權的規定對被征地農民的財產權也沒有起到保護作用。造成這種憲法困境的原因是:農村集體土地制度本身的缺陷、土地市場制度的不公平以及《憲法》第5條所規定的法治原則沒有得到有效實施。

          【中文關鍵字】土地征收;集體土地所有制;法治

          【學科類別】憲法學

          【寫作時間】2013年


              據中國人民大學和美國農村研究所等學術機構從1999年至2011年對中國17個農業大省和自治區的地權調研數據顯示,自上世紀90年代后期以來,43.1%的中國農民經歷了至少1次征地,而在17.8%的征地案例中,被征地農民反映地方政府采取了強制征地拆遷的手段。有12.7%的失地農民沒有得到任何補償,而9.8%的失地農民雖然得到了補償承諾但還沒有收到具體的金額。

              這一調查顯示,農村土地征收是涉及到億萬中國農民生存權利的重大社會問題。所謂生存權利,按照中國已經批準的1966年《經濟、社會、文化權利國際公約》第11條第1款,主要指“人人有權為他自己和家庭獲得相當的生活水準,包括足夠的食物、衣著和住房,并能不斷改進生活條件”。與生存有關的權利還包括該項公約所規定的其他經濟和社會權利,如工作權(第6條第1款)、社會保障權(第9條)等。本文以被征地農民的權利為出發點,從憲法角度考察中國農村土地征收的困境及其背后的各種原因。

              一、《憲法》第10條的“揚公抑私”特色

              《憲法》第10條是憲法上關于土地制度及土地征收的唯一條款。與1975年和1978年修改的《憲法》相比,1982年修改的現行《憲法》第10條有以下三個突出的新特點。

              (一)首次確定了城市土地國有制

              在1982年《憲法》修改之前,盡管經歷了多次土地國有化的運動,“文革”時期還出現了城市土地徹底國有化的政策性文件,但至少在憲法和法律上都未否認非國有土地的存在,城市土地也一直是多種所有制并存。1982年修改的《憲法》第10條第1款首次明確規定:“城市的土地屬于國家所有”。當初,制定這一條款的理由被認為是為了統一城市地產稅和房產稅,以及解決城市發展中的地價逐步上漲問題。現在看來,該條款帶有比較明顯的計劃經濟和教條主義的色彩。這是因為1982年改革開放剛剛起步,極“左”思想的影響依然巨大,不少人片面地認為公有制程度越高越好。因此,《憲法》第10條不僅無償剝奪了城市居民的土地私有權,也為后來城市房屋強制性拆遷提供了便利條件。

              (二)首次確認了農村土地集體所有制

              雖然農村土地集體所有制早已是既成事實,但1975年和1978年修改的《憲法》都沒有明文規定農村土地的集體所有權性質,僅規定農村人民公社是集體所有制經濟,實行公社、生產大隊和生產隊三級所有。1982年修改的《憲法》第10條第2款首次確認了農村土地的集體所有制,即:“農村和城市郊區的土地,除由法律規定屬于國家所有的以外,屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山,也屬于集體所有”。在憲法起草時曾有少數人提出意見,為了便于征用土地用于經濟建設和國防建設,應當規定農村土地一律歸國家所有。由于考慮到收歸國有不僅會在農民心里上產生極大的影響,而且并不能解決實際問題,這一意見沒有被憲法修改委員會所采納。

              然而,到1982年憲法修改時,全國農村已廣泛實行包產到戶。對中國《憲法》第10條作了專門研究的德國學者門策爾指出:在利用分戶承包和公民自主作為推動改革的主要力量的同時,中國《憲法》第10條卻拿走了這些改革推動力量的法律基礎。包產到戶就是將農村土地歸還給農民個人使用,這為農民脫貧起了重要作用并使農村重新有了活力。然而,20世紀90年代以后各級政府征收農地等于又把土地從農民手里收歸國有,而失地農民并沒有在城鎮化過程中受益。至少可以說,全國人大在制定《憲法》第10條時沒有充分考慮到農民的意愿和由包產到戶而引起的改革大勢,因而具有“揚公抑私”特色。

              (三)首次確定農村集體土地是土地征收的唯一客體

              現行《憲法》第10條第3款規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征用。”這里,《憲法》既沒有使用“征收”用語,也沒有規定給予補償。2004年《憲法修正案》第20條將《憲法》第10條第3款修改為:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”修正后的《憲法》第10條第3款除了增加了“給予補償”外,更值得注意的是使用了“征收”或者“征用”兩個不同的用語。

              2004年3月8日,全國人大常委副委員長王兆國在第十屆全國人大第二次會議上關于《中華人民共和國憲法修正案(草案)》的說明,解釋上述兩個用語的“不同之處在于,征收主要是所有權的改變,征用只是使用權的改變”;“從實際內容看,土地管理法既規定了農村集體所有的土地轉為國有土地的情形,實質上是征收;又規定了臨時用地的情形,實質上是征用。”按照這一解釋,土地征收的對象只能是農村集體土地的所有權,而不包括國有土地的使用權。

              二、《憲法》實施的困境

              (一)《憲法》關于征地限制性規定的困境

              按照現行《憲法》第10條第3款,關于土地征收有三個方面的限制要件,即(1)征收主體、(2)征收目的、(3)給予補償。然而,在農村土地征收過程中,憲法規定的這三個限制要件都未能得到實施而處于困境狀態。

              1.征收主體的困境。在國內法學界,關于征收主體的合憲性或合法性問題較少被關注。《憲法》第10條第3款明確規定征收主體是“國家”。《憲法》第2條第2款規定:“行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。顯然,按照《憲法》的上述規定,土地征收的權力應當屬于全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。然而,由全國人大常委會制定的《土地管理法》規定:根據土地的性質和面積,土地征收權分別由國務院以及省、自治區、直轄市人民政府行使。

              從憲法角度來看,《土地管理法》的這種規定存在以下幾個問題。第一,在全國人民代表大會完全缺位的情況下,僅由國務院代表國家行使國有征收的批準權與《憲法》第2條及第10條不一致。第二,授權各級地方政府有權批準土地征收,更不符合《憲法》第10條第3款關于土地征收主體的規定。第三,對政府代表國家實施土地征收的立法授權,理應由全國人民代表大會行使,但《土地管理法》卻是由全國人大常委會制定的,因此也不符合《立法法》第7條第2、3款。

              在實踐中,由國務院直接實施農村土地征收行為很少,大多數情況下農地征收的主體是各級地方政府。雖然《土地管理法》規定征收基本農田或超過一定面積的農村土地要由國務院批準,但地方各級政府經常化整為零以及變更土地屬性進行申報。可以斷定,在絕大多數情況下中國農地征收的主體都不符合現行《憲法》上的規定。

              2.征收用途的困境。《憲法》10條第3款對土地征收以及第13條對公民私人財產征收都限定為“公共利益的需要”,但沒有界定什么是“公共利益”。其他相關法律如《土地管理法》、《物權法》也都沒有關于“公共利益”的解釋條款。這種立法上的漏洞使得各級地方政府實際掌握了“公共利益”的解釋權。

              正是由于中國《憲法》及相關法律對“公共利益”缺乏明確的界定,在征收農村土地過程中出現了“公共利益”被泛化或被無視的現象,如城鎮化建設、地區經濟發展、發展旅游業、吸引外商投資、增加地方財政收入等,都被泛化為“公共利益”。甚至建豪華政府大廈、賓館飯店、別墅區或高爾夫球場等也成為征地的目的。例如,截止2011年,中國大陸已有600多家高爾夫球場。甚至在國家級貧困縣也征地興建了高爾夫球場。世界上大概很少有國家會把建設豪華政府大廈、別墅區以及高爾夫球場作為“公共利益”的建設項目。

              “公共利益”應當是指全體社會成員都可以直接享受的利益。在這方面,日本1951年《土地征收法》(土地收用法)也許值得中國借鑒。該法第3條對征收土地的公共利益作了非常具體的規定,共列舉了35個方面的限定內容,如修建道路、治水設施、防砂設施、傾斜地防止滑坡設施、運河、土地改良設備、石油管線、橋梁、鐵路、漁港設施、海岸保全設施、海嘯防護設施、機場或航空保安設施、氣象觀測設施、電氣通信或放送設施、消防設施、郵局、學校、圖書館、醫療機關或檢疫所、火葬場、死亡牲畜處理設施、廢棄物處理設施,公園、墓地、運動場、批發市場、環保設施、水資源開發設施,等等。而且,幾乎在每個方面日本都有專項法律更具體地加以規定。

              值得一提的是,2011年中國國務院《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條首次列舉了符合“公共利益”的幾種情形,包括:(1)國防和外交的需要;(2)由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要;(3)由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要;(4)由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要;(5)由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要;(6)法律、行政法規規定的其他公共利益的需要。

              雖然該《條例》對公共利益的列舉方式不像日本《土地征收法》那么具體和明確,但在界定“公共利益”含義方面有明顯進步。然而,該《條例》只規定對國有土地上房屋征收的補償,沒有規定土地使用權的補償。《條例》不適用于農村土地上房屋的征收,更不適用于農村土地的征收。此外,《條例》屬于行政法規,不是國家立法機關制定的法律。

              3.征地補償標準的困境。《憲法》第10條第3款對土地征收規定“給予補償”,但沒有規定補償的原則和標準。目前只有《土地管理法》第47條規定了征地補償標準,即:“征收土地的,按照被征收土地的原用途給予補償”;“征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費,為該耕地被征收前三年平均年產值的六至十倍”;“每公頃被征收耕地的安置補助費,最高不得超過被征收前三年平均年產值的十五倍”;“土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍。”這一條規定至今未改。

              然而,征地補償標準僅依據土地的“原來用途”,不僅沒有考慮到土地的市場價格和“未來用途”(如征收后的土地用途及其收益),也沒有考慮到農民失地的直接和間接損失、物價上漲、城鎮居住生活費用提高等諸種因素,因而是很不合理的。特別是在城鄉二元社會結構下,中國農民缺乏社會保障或保障程度極低。據2012年7月10日全國老齡工作委員會發布的《2010年中國城鄉老年人口狀況追蹤調查主要數據報告》,社會養老保障的覆蓋率在農村僅34.6%,月均養老金74元,僅為城市老年人平均月退休金的5%。因此,土地對農民來說同時具有生產資料和社會保障等多重功能,而現行的征地補償標準根本無法解決農民失去土地后的經濟來源和未來長期的生活保障問題。

              值得注意的是,《土地管理法》設定的補償標準僅適用于耕地,對其他土地及地上附著物和青苗補助費,沒有設置標準,而是采用授權方式授權省、自治區、直轄市制定具體標準。在現實中各省、市、直轄區直接規定征地具體補償標準的立法比例很低,多是層層授權,征地補償標準的實際制定權被市縣級政府掌握。結果造成各地補償標準不一,還出現層層降低補償標準,使本來就很低的補償標準被行政方層層降低,最終損害了農戶利益。實際上,市縣級政府以立法形式規定具體補償標準的比例也不高,不到30%,這就意味著政策性文件成為征收補償具體標準的主要載體。

              目前,除了個別大城市郊區農民的征地拆遷補償比較高以外,多數農村地區土地征收的補償標準過低已是公認的事實。以土地補償標準較高的江蘇省為例,根據2005年9月1日起施行的《江蘇省征地補償和被征地農民基本生活保障辦法》,標準最高的一類地區耕地前3年平均年產值的最低標準為1800元/畝,而最低的四類地區才1200元/畝。而被征收土地轉為城市建設用地后,僅土地租金就會比征收補償費高出數倍甚至數十倍。

              按照《土地管理法實施條例》第26條土地補償費和地上附著物補償費都歸農村集體經濟組織所有,而農村集體(主要是村委會)獲得補償費后如何使用或分配,法律沒有明確規定。因此,失地農民最后獲得的補償就所剩無幾了。按照目前的物價水平,被征地農民獲得補償,僅能維持基本生活兩年左右。失地農民一旦將有限的補償費用完,生活便沒了經濟來源,馬上就可能陷入困境。農民失去了賴以生存和養老的土地,過低的補償費使得失地農民生活貧困。

              (二)憲法關于保護私有財產權的困境

              2004年憲法修正案第一次明確提出了私有財產權的概念。修改后的《憲法》第13條規定:“公民的合法的私有財產不受侵犯”,但“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”然而,在農村土地征收過程中,農民的私有財產權經常受到嚴重侵害。

              征地對農民財產權一個重大影響是房屋下的宅基地被征收。在中國農村,農民的私有不動產主要是房屋,但不包括房屋下的土地--宅基地。1962年9月27日,中共中央八屆十次會議通過的《農村人民公社工作條例修正草案》(人民公社六十條)第21條規定:“生產隊范圍內的土地,都歸生產隊所有。生產隊所有的土地,包括社員的自留地、自留山、宅基地等等,一律不準出租和買賣。”這是中共中央第一次使用“宅基地”概念,并正式將宅基地由農民私有轉變為集體所有。執政黨的這一政策造成了農民房屋與宅基地的所有權分離。現行《憲法》第10條第2款也確認“宅基地和自留地、自留山,也屬于集體所有”。在農村土地征收過程中,由于農民對宅基地沒有所有權,農民的私有房屋隨時都會因農地征收而被迫拆遷。目前為止,中國只有關于城市或國有土地上房屋拆遷的行政法規,還沒出臺關于農民房屋拆遷的專項法規。農民房屋僅作為土地附著物,宅基地補償標準很不規范。此外,由于農民對宅基地沒有所有權,其對房屋的所有權也受到各種限制,如只能在本集體經濟組織內轉讓、出租,宅基地使用權和上蓋房屋不能對城鎮居民出售,宅基地使用權也不得抵押。正因如此,才出現了缺乏法律依據和產權不明的“小產權房”問題。

              征地對農民財產權益另一更為重大的影響是承包土地被征收。土地承包權不僅是廣大農民在農村獲得經濟收入的主要來源,也是生活保障的重要依靠。多年來,中國有數以億計的農民進城務工,但無論經濟及就業形勢多么嚴峻,中國官方公布的失業率卻長期維持在4.0%-4.3%的水平。這主要是因為農民工沒有被納入到失業統計中。假如中國農民沒有土地承包權的最后保障,以農民工為主要勞動力的各產業一旦出現高失業率,其后果將不堪設想。因此,農村土地征收不僅使農民喪失了私有房屋財產,還喪失了賴以生存的土地使用權。

              按理說,農民在其承包的土地被征收后就不再是農民了,但事實上失地農民卻難以成為真正的市民,因為他們失地后沒有穩定的工作,也沒有被納入城鎮社會保障范疇。尤其是中國城鄉二元社會結構的存在,失地農民在城鎮仍然受到種種不平等待遇甚至歧視,成了一個特殊的邊緣群體和貧困群體。“種田無地、就業無門、保障無份”的“三無”農民的大量存在是中國社會一個特有的社會現象。農民的私人財產權并沒有因《憲法》第13條而得到有效保護。

              三、農地征收困境的制度性原因

              (一)農村集體土地制度本身的缺陷

              1.缺乏適格的所有權主體。中國的農村土地集體所有制是1955年底至1956年底通過無償剝奪農民土地實現“高級合作社”化運動的產物。這是對1929年底由斯大林發起的蘇聯全盤農業集體化的仿效,其目的是通過犧牲農民利益來實現優先發展重工業基礎上的工業化。改革開放后,中國農村實行的包產到戶或家庭聯產承包制只是對農業集體化的一種抵制形式,而并非創新。但到目前為止,農村經濟改革僅限于農村土地的勞動與經營方式,并未觸及到土地所有制。現行法律關于集體所有制主體的規定仍然是“三級所有,隊為基礎”的人民公社體制的遺產,農民個體的地位完全被排斥在外。

              《憲法》第10條只是規定農村土地歸集體所有,但沒有解釋“集體”的內容。按照《土地管理法》第10條以及《物權法》第60條,農村土地集體所有權應由農村各級集體經濟組織以及相關組織作為主體。然而,隨著人民公社的解體和家庭聯產承包制的實現,農村集體經濟也基本瓦解或名存實亡。因此,按照上述法律規定,農村土地所有權主要由村民委員會、村民小組、鄉鎮行使。然而,這三類組織作為農村土地集體所有權主體都缺乏適當的資格。

              首先,按照《村委員會組織法》有關規定,村民委員會只是“村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織”(第2條),而不是經濟實體。村委會只有土地管理權(第8條)。村民委員會“由主任、副主任和委員共三至七人組成”(第6條)。所以,僅僅由村委會少數幾個人來行使集體土地所有權明顯地違反了村民自治的原則和精神。2011年的廣東省“烏坎事件”就起因于村黨支部和村委會少數干部瞞著村民非法賣地。

              其次,村民小組本身不是一個獨立的經濟組織。雖然村民小組作為完全獨立的自治組織被認為是可選主體,但村民小組本身情況十分復雜,組成和解散的程序都缺少法律的明確規定。在實踐中,村民小組有不穩定性,其組成和解散有一定的隨意性,在規模和成分上也存在較大的變數,其后果也極難預料。因此,無論在法律上還是在實踐中,村民小組還不具備作為集體所有權主體的資格。

              再次,由于鄉鎮集體經濟組織也基本上不存在。而且,鄉鎮作為基層政權機關,若被當作農村土地集體所有權的主體,不僅違反了改革開放以來政社分離的方針,也等于把農村集體土地未經征收就轉為國有土地了。所以,從任何意義上,鄉鎮都不應具備集體土地所有權主體的資格。

              此外,由于法律沒有明確界定上述三類組織的相互關系,不僅使所有權的主體模糊或不確定,還會出現同一土地“一權多主”現象,嚴重背離了農地所有權的排他性原則。

              雖然《物權法》第59條提出了“成員集體所有”的概念,試圖在集體所有制下“強調集體成員對集體財產享有共同的支配權、平等的民主管理權和共同的收益權”,但由于農村土地集體所有制本身的缺陷,加之缺乏配套的法律制度,“成員集體所有”這一概念難以改變農民個人在農村土地制度中的無權地位。

              2.集體所有權名不副實。按照《物權法》第59條,農村土地集體所有權主要包括“土地承包方案以及將土地發包給本集體以外的單位或者個人承包”、“個別土地承包經營權人之間承包地的調整”、“土地補償費等費用的使用、分配辦法”等。然而,《物權法》沒有關于農村土地處分權的規定,而財產所有權的核心正是處分權。可見,農村土地集體所有權主要限于農業土地的經營和管理,只是一種占有權和使用權,并不是完整意義上的所有權。

              農民集體不僅缺乏完整的土地所有權,土地使用權也受到較多限制。按照《土地管理法》第59至62條的規定,在農地上建設村公共設施、公益事業、興辦企業、村民住宅用地、申請宅基地等都需要縣以上政府的行政批準。這種土地管理的行政審批制度,不僅構成了對農村集體土地使用權的限制,而且等于農村集體組織成了國家的代理人,集體土地在某種程度上成了國有土地。而這里所謂“國有土地”,實際上也多由地方政府控制和所有。因此,農村土地名義上歸集體所有,本質上卻歸國家所有。

              3.農民個人對農村土地既無所有權也無完全的使用權。有一種觀點認為農民對土地也擁有財產權,因為“集體所有權中包含了各個農民的一部分所有權。每個農民在集體所有權中占有一定份額;其所占份額;就是單個農民(家庭)所承包的土地”。但是,無論在法律上還是在事實上,農民土地承包權都沒有改變農村土地集體所有的性質。如《土地承包法》第4條第2款就規定:“農村土地承包后,土地的所有權性質不變。承包地不得買賣。”《物權法》第125條也規定:“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利,有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。”可見,農民對承包的土地僅有“占有、使用和收益的權利”,并沒有處分權(如最終處置權、出讓權、用地調整權、抵押權、擔保權)。

              事實上,農民的土地承包即使作為土地使用權也是很不完全的。這是因為:第一,土地承包只是一種耕種權,因為按有關法律,農民承包土地只能用于農業用途,不能用于其他用途。第二,農民的土地承包期受到明確的限制。第三,《物權法》對土地承包權的自由流轉有嚴格的約束條件,如不得抵押、不得改變土地所有權的性質和農業用途、流轉期限不得超過承包期的剩余期限,因而還沒有當作真正的物權對待。第四,土地承包關系不穩定,鄉村干部常任意解除承包合同或到期不續訂合同。第五,雖然《土地承包法》第16條第2款、《物權法》第132條都規定農民對其承包的土地被征收有權獲得補償,但沒有規定補償標準。而且,按照《土地管理法實施條例》第26條,沒有土地所有權的農民只有獲得“青苗補償費”的法定權利。

              (二)土地市場制度不公平

              1.政府壟斷土地市場。1988年修訂的《土地管理法》第2條第4款曾規定“集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”。當時增加這一條款的目的是為了推動鄉鎮企業的發展,但很快引起了政府對耕地減少的擔憂。1998年修訂后的《土地管理法》以“加強耕地保護”為理由,刪除了“集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”的內容,關閉了鄉村建設用地市場,只保留國有土地市場。盡管《憲法》第10條并沒有明確規定兩種土地所有權之間的轉換,即將農村集體土地轉換為城市建設用地必須通過政府征收并由政府主導,但按照《土地管理法》的有關規定,政府征收是農村集體所有的土地轉換為建設用地的唯一途徑。

              國務院發展研究中心農村經濟研究部劉守英指出:“中國實行的是城鄉分治、政府壟斷城市土地一級市場的土地制度。一方面,農村與城市土地分屬不同法律約束,由不同機構管理,形成不同的市場和權利體系。另一方面,只要涉及農地變為建設用地,就要通過政府征地,任何單位建設用地都要使用國有土地。政府作為農地轉為市地的惟一仲裁者,是農地轉用后的真正‘地主’,擁有獲得農地并將其轉給城市使用者的排他性權力,由此也形成中國土地市場城鄉分割、政府主導的獨特格局。”

              由此可見,雖然中國存在著國家所有和集體所有的二元土地制度,但政府卻壟斷了城鄉土地市場,成為唯一的土地一級供給商。農村土地要進入土地市場,必須先由國家通過征收程序轉化為國有土地,農民集體不享有對農村土地的處分權,壟斷了土地市場的政府才是農村土地的最終控制者。政府壟斷土地市場必然會導致征收農地向政府利益傾斜的不公平后果。

              2.政府對農地征收和出讓實行價格雙軌制。中國自改革開放以來在引入市場經濟體制的同時,在很大程度上還維持著原有的計劃經濟體制以及政府壟斷機制,因而出現了經濟體制的“雙軌制”現象。由于政府壟斷了土地一級市場,這種“雙軌制”在農村土地征收方面進一步帶來了不公平的后果。一方面,各級政府在征收土地過程中實行計劃經濟,即按照計劃經濟指標下達征收土地指令,并按計劃經濟模式由法律規定固定的補償標準。另一方面,各級政府征收農村土地之后,又開始轉而實行市場經濟,即按照市場價格并通過市場化手段有償出讓被征收的土地。目前各級地方政府主要是通過招標、拍賣、掛牌三種方式出讓土地,并從中賺取巨額的出讓金以及其他收益。這種以計劃經濟的農業用地價格征收,再以市場經濟的建設用地價格出讓,一進一出差價懸殊,使得政府和企業獲利豐厚。

              總之,政府壟斷土地市場制度和土地價格“雙軌制”產生了極其不公平的社會后果。2013年3月24日中國發展高層論壇年會上,經濟學家、國務院發展研究中心研究員吳敬璉認為“舊型城鎮化整個是由賺取土地差價推動的”;“這些年來,大概從這個差價得到的收入有不同的估計,最低的估計30萬億。”據有關資料統計,被征土地征用費的收益分配比例為:地方政府占20%~30%,企業占40%~50%,村級組織占25%~30%,農民僅占5%~10%。土地的收益大部分被開發商和地方政府獲取。可見,農村土地征收的最大受益者是各級政府與開發商,而最主要的受害者則是廣大失地農民!

              (三)憲法上規定的法治原則沒有落實

              1.立法過程中缺乏法治原則指導。法治的首要含義是限制國家及其政府的公權力并保障個人權利和自由。雖然現行《憲法》第5條規定了法治原則,但實際上法治還沒有成為中國立法的指導原則。例如,在許多領域,國家立法的出發點仍是強化政府的社會管理權限而不是保障個人的自由,多帶有“揚公抑私”的特色。所以,中國一些法律通常對公民義務的規定很廣泛和具體,而對限制政府公權的規定卻很籠統和模糊。有的法律名義上保障公民自由,實際上卻是限制公民自由。與征地直接有關的法律也貫穿著“揚公抑私”的立法理念。例如,《土地管理法》的出發點就是為了加強政府管理和控制。特別是經過1998年修訂后形成的現行土地管理體制表現為:以剝奪集體土地的所有權、使用權、發展權為代價,來實現耕地保護、國有土地資產的保值增值、城市化等目標。政府對土地一級市場的壟斷不僅使各級地方政府通過征收農村土地獲得巨大的經濟收益,也使中央政府在這一制度架構中獲得了巨大的政治和經濟利益。

              2.農地征收過程中缺乏正當程序。按照法治原則,國家征收個人的財產應當通過正當的法律程序。然而,《土地管理法》關于農地征收程序的規定卻過于籠統和簡單,如第46條僅規定:“國家征收土地的,依照法定程序批準后,由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施”;第48條也僅規定:“征地補償安置方案確定后,有關地方政府應當公告,并聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見。”

              可見,現行農地征收的程序僅限于行政審批和公告的內部程序,即已有的征地與補償安置方案的公告。其中第一次公告只是作為批準程序的附屬程序,目的在于讓權利人進行權利登記,并不對征收起監督作用。第二次公告也只是事后程序。所謂“聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見”并不是法定的聽證程序。在政府征地及其補償決策過程中,立法機關和司法機關基本缺位,實際上是由行政機關單獨決定,被征地農民沒有知情權、參與權和決策權。中國農地征收在諸多方面都呈現了程序失范的狀態,如違反土地征收法定流程、違反程序法所規定的時間與空間限定、程序缺乏中立性等。國土資源部法規司原司長鄭振源也承認:“現在的征地程序一切都是從政府利益出發,征地由政府決定,征地補償費由政府定,有了爭議由政府裁決,這是造成現在很多矛盾的原因。”

              3.對違法征地行為缺乏責任追究制。各級地方政府在農村土地征收過程中存在各種各樣的違法行為,除了本文前面提到的暴力征地、征地后不給予補償或沒有履行補償承諾等違法行為外,還存在地方政府直接非法征地、弄虛作假騙取征地批文、截留征地補償款、安置不落實、以土地“流轉”為名變相征地等違法行為。在這里,有必要指出下面三種具有普遍性卻常被忽略的違法征地現象。

              第一,征收目的不合法。事實上,通過商業性房地產開發獲得土地巨額收益一直都是各級地方政府征地的主要目的。例如,盡管2011年中國房地產市場深度低迷,全國各地出讓金收入卻仍創新高,達到3.15萬億元。其中,房地產出讓土地的收益就占2.7萬億,占土地出讓金總收入的86%。雖然《憲法》和相關法律沒有明確界定“公共利益”,但無論從公共性、合理性、正當性以及公平性四項基本標準來判斷,還是從常識來判斷,為商業性房地產開發(尤其是豪華政府大廈、別墅區、高爾夫球場等)而征地不應屬于“公共利益”目的。以公益性目的為由征收來的土地實際卻用于營利性目的,這實質上是對土地權利人的欺騙,對土地私權的非法剝奪。

              第二,土地出讓金使用不合法。自1999年至2011年這13年,全國土地出讓收入總額約12.75萬億元。1994年實行分稅制后,土地出金作為地方財政的固定收入全部劃歸地方所有。土地出讓金由地方政府享有并支配,無須經過同級人民代表大會的預決算控制。《土地管理法》第55條明確規定土地出讓金應用于“反哺”農業,即:“新增建設用地的土地有償使用費,百分之三十上繳中央財政,百分之七十留給有關地方人民政府,都專項用于耕地開發。”但是,幾乎沒有地方政府嚴格遵守這條規定。如2011年到10月末,土地出讓收益三農支出只有1234億元,還不到同期地方土地出讓收入總額的1%。中央財經領導小組辦公室副主任、中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文也承認:目前,地方財政中土地出讓金仍占主體,而農民在這個過程中并未獲益。由于地方政府土地出讓金長期作為預算外資金,至今尚無嚴格的監督管理機制,仍處于一種信息不公開和財政不透明的狀態。

              第三,違反《村民委員會組織法》的征地。該法第24條規定:“涉及村民利益的下列事項,經村民會議討論決定方可辦理”:包括“土地承包經營方案”;“土地承包經營方案”;“宅基地的使用方案”;“征地補償費的使用、分配方案”;“以借貸、租賃或者其他方式處分村集體財產”;“村民會議認為應當由村民會議討論決定的涉及村民利益的其他事項”,等等。毫無疑問,政府征地及其補償對這些事項都會產生直接影響,因而是涉及村民基本利益的重大事項,理應由村民會議討論決定。但事實上,政府對農村土地的征收及其補償等事項很少經村民會議討論決定,否則不可能因征地而產生數千萬“三無”失地農民的后果。從表面上看,似乎是村委會違反了《村民委員會組織法》,但違法責任者還應包括為了征地而對村委會施加壓力的地方政府。

              法治的一個重要原則就是政府及其官員必須嚴格受法律的約束,任何違法行為都應被追究責任。然而,盡管各級地方政府存在著以上普遍的違法征地現象,但迄今為止還沒有任何地方政府及其主要負責官員為此被追究法律責任。在農地征收和土地出讓等方面,各級地方政府實際上處于缺乏法律約束及監督的狀態。

              4.對被征地農民缺乏有效的司法救濟。個人權利受到政府侵害后能獲得有效的司法救濟是法治的一個重要標志。然而,在中國農民集體和農民個人的權利因違法征地受到侵害后通常都難以獲得司法救濟。這既有立法方面的原因,也有司法制度方面的原因。

              在立法方面,一些法律法規具有排斥司法救濟的作用。例如,在征收補償安置爭議方面,1998年修訂的《土地管理法》就取消了土地所有權人農民集體的民事救濟權。國務院1998年制定的《土地管理法實施條例》第25條規定:“對補償標準有爭議的,由縣級以上地方人民政府協調;協調不成的,由批準征用土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施。”據此,在征地補償方面,作為征地方的政府同時還充當了立法者、執法者和裁決者。而且,即使農民集體和個人對征地補償、安置方案不同意,征地方案也照常實施。這一條實際上成為各級政府強制征地的法律基礎。《行政復議法》第30條第2款也規定:“土地所有人或土地使用人對國務院、省、自治區、直轄市人民政府做出的征收土地的決定可以提起行政復議,但行政復議為最終裁決”。

              在司法制度方面,由于中國各級地方法院在人事、財務等方面受制于同級地方政府。而且,在城鎮化以及當地政府財政收入等方面,地方法院與地方政府已成為利益共同體。因此,在地方政府的干預下,法院對征地爭議常常拒絕受理,即使受理也難以做出公正的判決。若法院堅持獨立審判,往往要付出一定的甚至是嚴重的代價,因為受制于地方的司法機關很可能在以后的運作中面臨更多的壓力,并且在地方的權力格局中處于更為不利的地位。除了受到地方政府干預外,基層法院還受到上級法院的干預。

              2011年8月7日最高人民法院發布的《關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》(法釋〔2011〕20號)提出:“行政機關作出的涉及農村集體土地的行政行為侵犯其合法權益,提起訴訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”然而,由于前述立法和司法上的原因,再加上中國行政訴訟制度本身存在著缺陷,如對合理性問題,法院無權干預;對以規范性文件形式出現的抽象行政行為,法院無權審查;對合法行為導致的利益損失,法院不能判決補償等等,即使地方法院受理征地行政案件,仍難以擺脫司法困境。而且,由于《憲法》及法律都沒有對征地的前提要件“公共利益”做出界定,法律對農村宅基地使用權、集體土地房屋的私人所有權也缺乏保護性規定,也使得法院的司法審查無據可依。農村集體或集體成員的訴訟當事人資格是征地權利人無法得到司法救濟的原因之一。

              正是由于在土地征收補償的司法救濟程序基本上處于缺位狀態,農民無法享有公平審判的權利,因而導致失地農民不得不采用上訪、圍攻等一些非正常途徑解決問題。據統計,目前征地拆遷的矛盾糾紛,占上訪案件總數的33.1%。

              5.對村“官”缺乏有效的權力制約。法治意味著對所有公權力的限制。雖然村“官”(如村黨支書或村委會主任)不同于各級政府官員,但由于村“官”實際上直接受鎮政府的領導,可以決定農村許多公共事務,因而仍具有較多公權力的性質。本來,發端于20世紀80年代的村民自治應當起到約束農村基層干部的作用,但在許多地區村民自治有名無實,究其原因有以下幾點。

              首先,《村民委員會組織法》就存在一些矛盾條款。如該法一方面規定村委會是農村自治組織(第2條),另一方面又規定村黨支部領導和支持村委會工作(第4條)。黨支部不是村民選舉出來的機構,這就會引起村委會與村黨支部的矛盾和職能定位問題。廣東省“烏坎事件”就是由原村黨支部書記領導村委會少數幾個干部違法賣地等行為引起的。

              其次,《村民委員會組織法》規定鄉鎮政府對“村民委員會的工作給予指導、支持和幫助”(第5條)。這種語義不詳的“指導”在現實中通常都演化為“領導”,因而在鄉鎮政府與村委會之間形成了事實上的上下級關系。結果,村委會成為執行鄉鎮政府命令的下級機構,僅有自治之形,而無自治之實。正是在這種上下級關系之下,村委會干部在征地問題上通常都會代表政府行事,因為代表村民行事則會有較大的風險,甚至受到刑事處罰。

              再次,許多地區村民自治選舉有名無實。雖然《村民委員會組織法》設有關于選舉的第3章(第11-20條),但不少農村甚至連公開的選舉形式都沒有過。例如,自1993年到2001年連續五次在廣東省委、省政府評為“文明單位”、1999年又被中央文明委評為“全國文明村鎮先進單位”的烏坎村在過去41年竟從未有過一次公開選舉。直到2011年“烏坎事件”發生后,村民才知道有選舉干部的權力。烏坎村決不是一個孤立的現象。這表明在相當一部分地區的中國農村,村民自治還沒有真正實現。

              最后,村民自治沒有實現的根本原因還在于農民政治權利、經濟權利以及社會權利的缺失。例如,農民還沒有自己的維權組織--農會,更缺乏合法的表達途徑。

              因此,在農村,無論對村黨支部還是村委會干部,都缺乏有效的權力制約機制。盡管2010年修改的《村民委員會組織法》確立了村務監督委員會制度(第23條),但在許多地區似乎沒有起到作用。近年來,因征地導致村“官”暴富的報道屢見不鮮,村“官”濫用權力已成為被征地農民上訪的重要原因之一。

              四、結束語

              由于中國農村集體所有制本身的歷史缺陷、土地市場制度不公平以及《憲法》上規定的法治原則沒有得到實施,中國式的農村征地行為,在很大程度上是各級地方政府與開發商共同追求土地收益最大化和剝奪農民的過程。

              關于如何克服農村集體土地制度本身的弊端,涉及到超出本文范圍的土地所有制改革問題。在現有農村土地集體所有制條件下,為了讓農民個人切實享有集體成員的權利,首要的是應借鑒廣東省“烏坎事件”等農村各地教訓和經驗,實現名副其實的村民自治。為此,按照現行《憲法》第35條,應保障農民的結社自由和表達自由,完善農民的民主權利和經濟權利。與此同時,在人多地少,耕地分散的中國農村,還應發展農民自愿組成的真正意義上的合作社,并實行農業保護和農業補貼政策。

              按照《憲法》第10條,國家立法機關應通過修訂法律或由全國人大常委會對征收土地的“公共利益”做出明確解釋,將農村征地嚴格地限制在公共利益的范圍內。在征地補償方面,應該修改《土地管理法》中不合理的補償標準,并改變各級地方政府在雙軌制基礎上的單方定價權,按照具體用途、市場價格以及被征地農民生活保障等各種因素提高補償費。國家對農地征收還應建立公開、透明的正當程序,確保被征地農民的知情權、參與權、決策權以及司法救濟權。這種農地征收程序至少應當包括:征地用途的審查機制、土地價格評估機制、制定征地以及補償安置方案的權利人參與和協商機制、請求撤銷征收機制、征收過程中的監督機制、對政府違法征地的申請中止機制、權利人的司法救濟機制以及政府使用土地出讓金的監管機制,等等。

              總之,如果從中央政府到地方各級政府能認真實施《憲法》規定,也能在很大程度上減少農村征地的憲法困境。但如何有效地實施憲法,仍然是中國社會所面臨的一項重大課題。

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