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    孫長永的個人空間

    歐洲人權法院視野中的非法證據排除制度
    發布時間:2013/5/24 9:42:48 作者:孫長永;閆召華 點擊率[2601] 評論[0]
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      【出處】《環球法律評論》2011年第2期

      【中文摘要】格夫根案的大審判庭裁決反映出歐洲人權法院在非法證據排除問題上的完整立場,即對通過酷刑獲取的任何證據和以非法手段獲取的言詞證據實行自動排除,對以非人道待遇取得的實物證據根據比例原則決定是否排除,對非法證據的派生實物證據根據利益權衡原則決定是否排除,并以公正審判權作為適用排除規則的重要尺度。在刑事司法準則日益國際化的背景之下,該立場反映了排除規則發展的整體趨勢,對我國排除規則的完善有較強的借鑒意義。立足本土法律實踐,反思與國際人權基準之間的脫節與落差,將排除規則納入公正審判權的保障體系,是排除規則發展的大勢所趨。

      【中文關鍵字】非法證據;比例檢驗;權衡法則;公正審判權

      【學科類別】刑事訴訟法

      【寫作時間】2011年


        作為保障人權的重要手段,排除非法證據是刑事證據領域最富爭議的問題之一。雖然歐洲人權法院對相關申訴的主要審查依據局限于《歐洲人權公約》(以下簡稱《公約》)第3條和第6條,但在非法證據排除問題上已經通過“申克訴瑞士”、“卡恩訴英國”和“格夫根訴德國”等案件形成了涇渭分明的方法,并暗合乃至引領著排除規則的發展趨勢。本文擬以歷時六年、審理過程一波三折的“格夫根訴德國案”(以下簡稱“格夫根案”)為例,分析和探討歐洲人權法院處理非法證據可采性問題的基本思路及其對我國的啟示。

        一、案件基本事實及訴訟經過

        2002年9月,格夫根綁架并殺害了一名11歲的男孩,后在取贖金時被捕。為了查明人質下落,警察對他進行了威脅。格夫根被迫供述了殺人藏尸的事實,并把警察帶到了被害人尸體所在地。警察隨后對尸體進行了勘驗,并提取了有關物證。其間,格夫根的母親聘請的律師曾試圖與嫌疑人接觸,但直到格夫根被從拋尸現場帶回后才被允許會見。

        被告人在德國法蘭克福地區法院初次聽審時提出,其在偵查階段受到的身體傷害和性虐待威脅違反了《德國刑事訴訟法典》(以下簡稱《刑訴法典》)第136條a款和《公約》第3條,由此申請法院終止訴訟程序或者至少基于暴力威脅的持續性影響而排除其在警察面前所做供述,并禁止使用從非法陳述中派生的實物證據。法庭經過審查,裁定排除了被告人在警察、檢察官及法官面前做出的受到了非法取證手段“毒害”的所有陳述,但駁回了格夫根的其他申請。在之后的審判中,被告人承認綁架殺人,并在法庭上重新作了完整的供述。據此,并結合其他證據,初審法院以故意殺人罪和搶劫罪判處被告人終身監禁。

        宣判后,格夫根就該案審理中的法律問題上訴至德國聯邦最高法院。格夫根認為,作為對聯邦法院判例法的發展,聯邦法院應當認識到,警察以酷刑相威脅的行為已經不僅僅是一個證據排除的問題,還構成了訴訟程序推進所面臨的無法克服的障礙,因此,法蘭克福地區法院駁回程序終止申請的裁定是錯誤的。最高法院以缺乏依據為由駁回了格夫根的上訴,但未對裁定理由作進一步解釋。

        不久,格夫根又就普通法院的裁定向德國聯邦憲法法院提起了違憲之訴。格夫根指出,警方在初次訊問時曾以刑訊和性虐待相威脅,而在該案的特定情境下,這樣的威脅行為本身就屬于《公約》第3條意義上的酷刑;該行為侵犯了自己依據《德國基本法》第104條第1款享有的在拘禁期間獲得人道待遇及免受酷刑的權利,也損害了《德國基本法》第1條所賦予的人格尊嚴權,完全滿足了排除通過該侵權行為直接或間接獲取的任何證據的條件。但經過審理,聯邦憲法法院于2004年12月14日裁決,對格夫根的憲法訴求不予支持。

        2005年6月15日,格夫根申訴至歐洲人權法院,聲稱他受到的威脅已構成《公約》第3條所禁止的酷刑,尤其是派生實物證據的使用侵犯了他獲得公正審判的權利。受理案件后,歐洲人權法院第五分庭在2007年4月的一個決定中部分宣告了格夫根申請的可采性,但一年后又裁決,申訴人不能繼續聲稱是違反《公約》第3條行為的受害人,國內法院的訴訟程序也符合《公約》第6條的規定。2008年9月,格夫根又根據《公約》第43條和歐洲人權法院《法庭規則》第73條的規定,要求大審判庭審理此案。大審判庭在評析申訴人與被申訴人主張、聽取第三方意見并參酌第五分庭判決后最終裁決,申訴人雖然仍然可以聲稱是違反《公約》第3條行為的受害人,但他僅僅是受到了非人道的待遇,而且派生實物證據的使用并未影響審判的公正性。

        二、排除非法證據的基本立場

        針對格夫根排除非法供述的申請,德國法蘭克福地區法院強調,由于偵查機關在訊問中使用了為法律所禁止的刑訊威脅手段,因此借由該手段獲取的被告人所有供述都不具有可采性。這不僅包括被告人在警察的威脅之下直接做出的初次供述,還包括受到非法手段影響的其他陳述。在該案中,法蘭克福地區法院、聯邦最高法院和聯邦憲法法院均未回答以刑訊相威脅本身是否屬于酷刑并進而區分不同非法取證手段對證據能力的影響,但在處理非法證據排除時卻表現出對非法手段嚴重程度的關注。這不僅反映在法院對非法取供手段的持續性效果的分析中,還表現在對非法取供手段是否構成訴訟障礙以及派生實物證據的可采性的評判上。原因在于,盡管《刑訴法典》第136條a款明確規定,即便是在被指控人同意的情況下也不得采取虐待、疲勞訊問、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等措施,或以刑事訴訟法所禁止的措施相威脅,或以法律沒有規定的利益相許諾,但是取證手段違法未必會產生禁止使用證據的效果,“違法證據取得禁止僅是依附性證據使用禁止的最小共通點”。在實踐中,判斷非法取證手段是否引起依附性證據使用禁止,既要考慮這些措施是否侵犯決定和確認自己意志的自由或者傷害被指控人的記憶力或理解力,又要結合個案情況,權衡被追訴者利益和追訴犯罪維持秩序的社會利益,還要視上訴人的權利范圍是已經嚴重受到侵害還是只屬次要性乃至無關重要而定。

        格夫根申訴至歐洲人權法院后,第五分庭和大審判庭注意到,申訴人與被申訴人對于格夫根受到了警察威脅這一點并無異議:探員E.根據長官D.的指示,威脅格夫根說出受害人的位置,否則就會由一個受過專門訓練的人對其施加酷刑并且不留痕跡,而這個人正乘直升機飛往警局。但除此之外,申訴人提出的性虐待威脅、身體傷害以及強迫赤腳走路等指控沒有得到排除合理懷疑的證明。申訴人還援引《聯合國禁止酷刑公約》第1條和第15條,主張自己遭受的待遇構成了酷刑,因此建立在通過該手段獲取的任何證據之上的審判都是不公正的。而被申訴人則提出,實施威脅是因為警察相信受害人還活著,警察不是為了獲取證據,而是為了在萬分緊急的情況下挽救受害人的生命。對此,大審判庭強調:

        首先,《公約》第3條保護的是民主社會的基本價值,但一種不當待遇要想歸屬于《公約》第3條的保護范圍,必須達到“最低的嚴重程度”。該“最低嚴重程度”的評估取決于個案的具體情勢,包括待遇的持續時間及其對受害人身體或心理的影響,在某些案件中還要考慮受害人的性別、年齡和健康狀況,乃至顧及實施該待遇的動機、目的和背景。在格夫根案中,申訴人一開始拒絕交待罪行,但在受到持續十分鐘的威脅訊問后供出了受害人尸體所在地,并在隨后的訊問中詳細講述了作案經過。由此,法庭相信申訴人受到的威脅是實際和迫在眉睫的,它使申訴人感到極度恐懼和痛苦。而且,警察的威脅并非自發,而是經過了精心安排。更為重要的是,當時申訴人處于戴有戒具且無律師幫助的處境中。因此,格夫根遭受的威脅已經達到了《公約》第3條所要求的最低限度。

        其次,格夫根受到的刑訊威脅僅僅構成了非人道待遇,尚未達到酷刑所要求的殘忍程度。正如歐洲人權委員會將酷刑界定為非人道待遇的加重形式一樣,歐洲人權法院認為,應當用酷刑概念“給故意并造成非常嚴重而殘忍的痛苦的非人道待遇打上一個特殊的烙印”。具言之,侮辱性待遇、非人道待遇和酷刑之間除了在實施者的主觀方面略有差異(即酷刑以故意為要件,而過失也可造成非人道和侮辱性待遇)外,還在嚴重程度方面呈現出遞進關系。如果說侮辱性待遇還有一些特殊要求(比如要求存在對申訴人的粗暴侮辱或驅使其違背意愿或良心而行事),那么酷刑和非人道待遇的區別主要在于嚴重程度。當然,嚴重性的評判是相對的,法院必須參考具體案件的所有情況和各種相關因素來確定。同時,該評判也是動態的,在早期判例中被確定為非人道或侮辱性待遇的行為可能在后來被定性為酷刑(但在過去判例中被認定為酷刑的原則上不會降格為非人道待遇,更不可能在后來被證明為合理)。因此,從早期歐洲人權法院的判例法中得出某種過于僵化的觀點是不足取的。在格夫根案中,大審判庭認為,警察威脅訊問持續的時間較短,其直接目的是獲取受害人的信息,而實施威脅的動機則是為了挽救人質的生命。在警察的威脅下申訴人雖然交待了殺人事實和受害人尸體的位置,但警察并未在隨后的偵查活動中進行二次威脅和采用其他非法手段,因此,從總體上看,尚未達到非常嚴重而殘忍的程度。

        最后,就適用排除規則時區分酷刑、非人道待遇及侮辱性待遇的必要性,大審判庭指出,盡管《公約》第3條的禁止性規定是無例外的--即使是在對抗恐怖犯罪、有組織犯罪和個人生命安全受到威脅的緊迫場合,也不得依據《公約》第15條做出任何克減--但這并不意味著酷刑、非人道或侮辱性待遇或懲罰對于證據能力的影響是相同的。作為權利的一種救濟方式,是否排除證據或者排除到何種程度取決于案件的具體情況,而其中一個不容忽略的因素就是惡劣待遇的嚴重程度。因此,盡管使用任何以侵犯《公約》規定之絕對權利的方式獲取的證據--即使該證據不具有決定性--都會構成對訴訟程序公正性的嚴重挑戰,但歐洲人權法院也僅僅對以違反《公約》第3條的方法獲取的言詞證據及通過酷刑獲取的證據表明了絕對排除的鮮明態度,而對于以非人道或侮辱性待遇直接或間接獲取的實物證據,則傾向于采用較為靈活的“比例檢驗”標準。根據該標準,對于不同性質的非法取證手段應予區別對待,以便為酷刑和非人道待遇提供“合乎比例”的救濟:通過酷刑獲取的證據自動排除,而通過非人道待遇獲取的證據則要結合個案具體情況來處理。

        三、派生證據的可采性

        在格夫根案的國內審理階段,法蘭克福地區法院明確提出,違反《刑訴法典》第136條a款的偵訊行為不具有“遠距離影響”,從而通過非法陳述獲取的實物證據并不必然喪失證據能力,而是應當采用“權衡理論”來處理派生實物證據問題,亦即訴諸于個案中的利益衡量。特別需要審查的是非法方法是否公然違反法律秩序、是否明顯侵犯被追訴者的基本權利,以及被追訴犯罪行為的惡劣程度。在權衡非法手段(在本案中是以暴力相威脅)對被告人基本權利的侵犯程度和受到追訴的犯罪行為(在本案中是殺害一名兒童)的社會危害性之后,地區法院認為,排除通過格夫根的供述而收集到的派生證據特別是受害人的尸體及其檢驗報告是不適當的。無獨有偶,德國聯邦最高法院也在一個涉及違反《刑訴法典》136條a款的案件中做出過類似決定。不過,在某些案件中聯邦最高法院也曾表達過相反觀點,贊同或附條件贊同非法手段的遠距離影響。實際上,這一問題在德國學界爭議頗大。就發展趨勢而言,多數學者傾向于對個案中利益關系的具體分析和權衡,一如格夫根案中法蘭克福地區法院的見解。但也有批評者認為權衡理論雖然有利于實現個案正義,但容易導致法律的不安定性和判決結果的不確定性,進而影響被告的辯護權利。

        對于非法自白的派生實物證據是否具有可采性這一問題,歐洲人權法院在本案中同在“賈洛訴德國案”中一樣,沒有做出正面回答。大審判庭指出,根據《公約》第19條,歐洲人權法院的責任只是確保各締約國遵守《公約》各條款,而不是去處理國內法院審理中的事實或法律錯誤,除非這些錯誤侵犯了《公約》所保護的權利。《公約》第6條確立了獲得公正審判的權利,但并未包含關于派生證據可采性的規則,而且各締約國排除規則的確切范圍和實施狀況也存在一定差別。因此,歐洲人權法院原則上不應也無權決定國內法中的所謂非法證據是否具有證據能力。但本案有關《公約》第6條適用問題的評定意見和裁決結果至少表明,歐洲人權法院不贊成確立關于非法取證是否具有遠距離影響的絕對規則,而是傾向于基于個案具體情境的綜合權衡,亦即通過非法自白獲取的實物證據并不必然喪失可采性。具體到本案中,歐洲人權法院之所以“變相認可”以非人道待遇獲取的自白的派生證據,主要是基于如下考慮:

        其一,本案具體情勢和非法手段的特殊性。在本案中,被告雖然提出了受到性虐待威脅和身體傷害等一系列訴求,但能夠以排除合理懷疑的標準證明的僅僅是“遭受難以忍受的身體痛苦”的威脅,該威脅的壓迫程度和引起的心理緊張相對輕緩,并且非法手段的實施并非是為了獲取在隨后的指控中使用的證據,而是為了在緊急情況下挽救人質的生命,亦即維護《公約》所保護的另一個核心權利。因此,不宜將其同肉體折磨等量齊觀。歐洲人權法院還強調,并無任何證據表明警方為了讓格夫根指明實物證據而在被害人尸體所在地以及往返警局的途中實施了二次威脅。因此,初次訊問之后獲取的供述及派生實物證據與初次訊問中的威脅之間即使有聯系,也較為微弱。

        其二,“必然發現性”及派生實物證據的輔助性。警方違反《公約》第3條的訊問行為和某些實物證據的獲取之間雖然有因果關系(即警方獲取實物證據是脅迫訊問的直接結果),但在決定本案派生實物證據的可采性時,應當適當考慮必然發現性,亦即警察通過獨立于刑訊威脅的合法手段是否也“必然”能夠發現該證據。此外,審判程序公正性和《公約》第3條絕對禁止條款保護的有效性分析,僅僅在非法訊問方法對定罪量刑結果產生實質影響時才有意義。本案中,法蘭克福地區法院的事實裁決建立在格夫根在審判階段做出的全新自白和未受污染的輔助證據(包括受害人姐姐的證言、敲詐信上的文字、在格夫根住處發現的載有犯罪計劃的紙條以及在申訴人住處和銀行賬戶中查獲的贖金)的基礎之上,有爭議的實物證據(受害人死因鑒定結論、在發現受害人尸體的池塘邊提取的申訴人汽車留下的輪胎痕跡等)并未直接用于證明申訴人的罪行,而只是用于檢驗庭審自白的真實性。因此,就爭議證據而言,非法訊問方法和定罪量刑結果間的因果鏈出現了中斷。

        其三,政府的充足救濟和公正訴訟程序的補正。大審判庭認為,被申訴方對涉案警察的量刑與紀律懲戒同侵犯《公約》核心權利的行為的嚴重性之間不成比例,并且德國法院在處理對申訴人的賠償問題上未盡到責任,從整體上很難說為申訴人提供了適當的、充足的和有效的救濟。盡管如此,法蘭克福地區法院、聯邦最高法院和聯邦憲法法院均已明確認定,警察對格夫根初次訊問時的威脅違反了《公約》第3條,而德國政府針對侵權行為開展的調查也較為積極有效,基本符合《公約》的要求。而經過調查,兩名警察已被迅速定罪并從原來的職位上調離。更為重要的是,為了減少非法取證手段給申訴人帶來的不利影響,法蘭克福地區法院不僅排除了初次訊問時警方脅迫獲取的自白,還排除了格夫根隨后在警察、檢察官乃至法官面前做出的所有審前供述。再者,在案件審理過程中,德國法院也充分保障了格夫根的知情權、自我辯護權、獲得律師幫助權以及對爭議證據可靠性提出質疑的權利。

        四、非法證據排除與公正審判權

        格夫根在向歐洲人權法院申訴時提出,德國地區法院沒有排除非法自白派生的實物證據,侵犯了《公約》第6條所賦予他的獲得公正審判的權利。對此大審判庭認為,歐洲人權法院雖然不能在排除規則的具體內容上越俎代庖,但對于在該案中使用派生實物證據是否會影響審判公平性必須做出回答。事實上,“《公約》第6條也是來到斯特拉斯堡的申訴人最頻繁引用的一項規定”,而對于刑事程序而言,歐洲人權法院一個最重要的審查基準就是《公約》第6條第1項即公正審判條款。歸根結底,歐洲人權法院所關注的問題是,成員國實行的刑事訴訟程序作為一個整體來看是否違反了公正審判的最低要求。但和《公約》第3條的剛性內容不同,公正審判權是一項內容豐富的彈性權利,法庭必須自行斟酌,在處理非法派生證據時采取哪些措施才算為被追訴者提供了公正審判權方面的充分保護。為此,在格夫根案中,大審判庭重點審查了四個問題:

        其一,派生實物證據在定罪量刑中的作用。大審判庭重申,根據《公約》第6條評價派生實物證據的使用時必須在諸多相互競爭的價值和利益中尋求平衡。歐洲人權法院當然不贊成以違反《公約》第3條的方式收集證據,或者以侵犯公約權利的方式保護另一種公約權利,但認為在判定使用派生實物證據的公平與否時應考慮取得和使用非法證據的所有相關情況。在本案中,作為對非法訊問的救濟,所有審前陳述均已被排除,而發現受害人尸體和提取申訴人打字機等雖然是威脅訊問的直接后果,但并未如申訴人所言,在指認實物證據過程中受到了警方的二次強制。此外,這些實物證據對于定罪量刑并非不可或缺,法蘭克福地區法院也只是將爭議證據作為輔助證據佐證庭審自白。以上因素已經最大限度地消除了非法取證手段對于案件處理結果公平性的影響。但是,大審判庭同時指出,使用以違反《公約》第3條的方式獲取的證據,不管該證據的實際作用如何,都會妨礙審判的公平性。

        其二,非法取證手段對庭上自白的影響。在申訴人做出庭上自白前,法蘭克福地區法院已經告知其享有沉默權以及所有審前自白已被排除的事實,因此在一定意義上,申訴人已經回復到受脅迫以前的狀態。而且,申訴人的陳述是在律師在場時所為,是出于對自己罪行懊悔和擔責的心態。雖然供述前申訴人排除派生實物證據的申請剛被地區法庭駁回,但沒有證據表明申訴人的自白是證據排除申請失敗的直接結果。相反,申訴人的庭上自白涉及派生實物證據無法證明的額外事實,而這些事實證明了他的作案動機和目的。因此,大審判庭不相信如果排除了派生實物證據申訴人就會保持沉默,或者采納派生實物證據使得申訴人除了坦白罪行別無選擇。換言之,偵查階段的威脅并未對申訴人的庭上自白產生壓迫。

        其三,辯護權和質證權的保障。第五分庭在裁決意見中表示,根據現有證據,歐洲人權法院不相信當排除派生實物證據的申請被駁回后,申訴人除了在審判中供認犯罪以外別無選擇。在國內法院審理中,申訴人的母親聘請的律師為其提供了全面的法律幫助,申訴人自己也承認“自愿的陳述是出于悔恨”,而其庭上自白之間的差異只是反映了辯護策略的改變。同時,他還行使了對派生實物證據的質疑權,盡管法蘭克福地區法院在權衡各種利益后采納了爭議證據。大審判庭認同了第五分庭的分析,并進一步指出,國內法院提供了申訴人對爭議實物證據可采性的質疑權,申訴人也確實行使了該項權利,而法庭享有證據排除方面的自由裁量權。因此,申訴人的辯護權沒有被漠視。

        其四,反對自我歸罪原則的保障。《公約》雖然沒有關于反對自我歸罪原則的明文規定,但歐洲人權法院已經通過相關判例確認,反對自我歸罪原則“乃是國際普世原則,也是《歐洲人權公約》第6條第1項‘公正審判程序’的核心”。該原則要求控訴方在證明案件事實時不得強迫任何人做出不利于自己的證言或強迫其承認犯罪。在本案中大審判庭認為,德國法院的定罪量刑是基于庭上自白,雖然警察通過違法方法間接取得的實物證據未被排除,但并未通過法官的自由心證成為裁判基礎,而審前非法自白也均被排除在外。因此,國內審判程序既未侵犯申訴人決定是否自證其罪的自由意志,也未違反人性尊嚴,從而符合反對自我歸罪原則的要求。

        綜上,歐洲人權法院認定,在格夫根案的特定情境中,通過非法自白獲取的實物證據并未對申訴人的定罪量刑產生實質影響,不排除派生實物證據也沒有改變申訴人庭上自白的真實性和自愿性,同時申訴人的辯護權和反對自我歸罪的特權也得到了應有的尊重。因此從整體上看,國內法院對他的審判是公平的。

        五、比較分析與借鑒意義

        格夫根案的大審判庭裁決反映出歐洲人權法院在非法證據排除問題上的完整立場:在堅持對以酷刑獲取的任何證據和以非法手段獲取的言詞證據絕對排除的前提下,對非人道待遇對證據能力的影響進行比例檢驗,對派生實物證據則奉行權衡法則,并以公正審判權作為適用排除規則的重要尺度。該立場兼顧了非法手段與證據的關聯性(直接性與派生性)、證據種類(言詞證據與實物證據)以及非法取證手段的種類(酷刑、非人道及侮辱性待遇)三種變量對證據能力的交叉作用,同聯合國人權委員會以及美、法等國對待非法取證手段的態度基本相同。

        聯合國人權委員會雖然采用了《聯合國禁止酷刑公約》和《公民權利和政治權利國際公約》中對酷刑的廣義理解,但在承認酷刑、非人道以及侮辱性待遇或懲罰的遞進關系并賦予其不同法律后果方面與歐洲人權法院的做法并無二致。在美國,盡管對非法自白及其派生證據的排除相當堅決,但排除規則也不是一項絕對規則。正如美國聯邦最高法院在“美國訴卡蘭德拉案”中所指出的,“像其他任何救濟手段一樣,排除規則的適用嚴格局限于可以最有效實現其救濟目的的那些情形”。面對脅迫、詐欺、誘惑等這些并不會震撼人的良知的非法取證手段,法庭也會考慮排除證據的成本是否會超過對震懾警察違法行為的收效。而且,在卡蘭德拉案以后,排除規則出現了“非憲法化”的傾向,聯邦最高法院正在逐漸縮小非法證據排除的范圍,在對于嚴重程度低于酷刑的取證手段適用排除規則問題上也加入了更多實用主義的考慮。而作為排除規則的一部分,美國的“毒樹之果”規則也正經歷著由絕對性的“憲法命令”到“慎重的司法規則”的深刻變革。在確立之初,毒樹之果規則的基本內涵是“非法獲取的證據不能被用作獲取其他證據的途徑”;換言之,排除規則不僅適用于違法取證的直接所得,也適用于由此派生的證據。然而,該規則現在卻面臨著三個嚴重挑戰:首先,“毒樹”的范圍不斷縮小。在“密歇根訴塔克案”中,聯邦最高法院將米蘭達規則定性為一項不具有憲法屬性的預防性規則,對于僅僅違反該類規則的行為可以不提供毒樹之果救濟。其次,“最終必然發現”原則的證明標準趨于寬松。作為毒樹之果規則的例外,通過合法手段最終必然能夠發現的證據應當具有可采性。問題在于,和假設偵查流程理論一樣,證據的合法取得僅僅是一種假設,因此只有設定較高的證明標準,才能保證排除毒樹之果成為原則。然而,在“尼克斯訴威廉姆斯案”中,聯邦最高法院僅僅要求檢察官以優勢證據證明“假設的合法來源”;而在更近的“哈德遜訴密歇根案”中也沒有提高證明標準。最后是“毒性”稀釋方式的不斷增多。毒樹與毒果的聯系可能因為某些因素的阻隔而變得微弱,但毒果的污染程度和介入因素的凈化作用等沒有明確的標準,因此自愿行為、追訴者的違法動機、被追訴行為的嚴重程度乃至排除證據的實際作用都成為法官考慮時的參酌因素。由于以上三個方面的影響,毒樹之果規則也正日益成為取決于個案具體情形的權衡法則。法國則借助訴訟行為無效制度規制非法取證問題,即通過宣告違反刑事程序的取證行為無效排除與該行為有關的證據材料。但在法律未明確規定以無效論處的場合,法官在對各種非法取證手段做出無效判定前,必須和歐洲人權法院一樣,確信該行為損害了當事人的權益且損害達到了一定的嚴重程度。

        值得一提的是,與美法等國不同,在英國排除規則的適用更多地依賴于法官自由裁量。英國1984年《警察與刑事證據法》第76條規定,被告人的供述如屬于“逼迫獲得的供述”或“不可靠的供述”,則法庭必須排除。如不屬于上述情形,法庭則須綜合權衡;若認為采納該項供述會對訴訟公正性造成不利影響,也可以依據第78條予以排除。根據第78條的規定,法庭應當審查包括證據獲取情形在內的各種情況,若認為使用該證據將會影響訴訟公正,則不應采納。在1998年《人權法》實施后,英國法庭在評價以上各類證據的可采性時,還必須考慮證據的取得是否違反了《歐洲人權公約》賦予被追訴者的公約權利。

        另一方面,盡管對于公正審判權的理解和規定存在差異,但受刑事司法準則國際化的影響,各國都逐漸開始以各自特有的方式建立起排除規則與公正審判權之間的關聯。英國司法機關在早期判例中一再重申,法官可以排除控方提交的證據,只要該證據的采用可能使被告無法獲得公正審判。1984年《警察與刑事證據法》更是將訴訟公正性明定為法官裁量排除的依據;只要采納證據將會對訴訟公正產生不利影響,法庭就應拒絕采用。在美國,聯邦最高法院最初雖然不承認反對使用非法手段獲取證據的權利是包含在正當法律程序中的基本權利,但在“威克斯訴美國”、“羅欽訴加利福尼亞”和“馬普訴俄亥俄”等案件之后,也開始將證據排除法則視為憲法絕對必要的組成部分。從表面上看,與排除規則聯系緊密的僅是憲法第四和第十四修正案,卡蘭德拉案甚至還動搖了排除規則屬于憲法要求的信念,但在實踐中,法官裁量排除的根本目的在于消除警察侵犯憲法權利的心理動機和震懾違法取證,以確保憲法第五和第六修正案所規定的公正審判權的實現。近幾十年來,大陸法系國家也開始構建“保障真實發現過程并具有社會可接受性的排除規則”,并逐漸接受公正審判和正當法律程序的觀念。因此,其與英美法系在實踐中的差異遠沒有想象中明顯。但應當看到,在大陸法系國家,在尋求排除非法證據時,辯護方很少以公正審判權作為自己的法律依據。他們往往需要將自己遭遇到的情形在縝密的程序法規定中對號入座,以獲得排除證據的程序性制裁措施。當然,在大陸法系國家也存在將排除規則由程序性錯誤糾正機制發展為憲法性權利救濟機制的趨勢。以德國為例,聯邦最高法院和聯邦憲法法院不僅不斷以基本法的權利保障條款擴充非自主性證據使用禁止的范圍,還發展出不以證據取得禁令為依據的自主性證據使用禁止,即單獨衡量使用某種證據是否會侵害被追訴者的基本權利。2001年修訂后的《德國基本法》明確規定了“被告人請求公正審判的權利”,無疑會進一步促使審判公正性成為適用用排除規則時的重要考慮因素。

        在中國,隨著2010年兩高三部聯合頒布《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《非法證據排除規定》)和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》(以下簡稱《辦理死刑案件證據規定》),非法證據排除問題再度成為業內討論的熱點,并引起全社會高度關注。嚴格說來,我國尚未在法律層面確立排除規則。1979年《刑事訴訟法》第32條僅規定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”,但對于如何處理非法獲取的證據沒有做出任何規定。1996年修訂《刑事訴訟法》時眾多學者不遺余力的呼吁也未引起立法機關足夠重視。直到1998年,鑒于非法取證尤其是刑訊逼供的泛濫,最高人民法院和最高人民檢察院才在各自關于《刑事訴訟法》的司法解釋(以下簡稱“98年兩高解釋”)中低調表明了排除非法言詞證據的立場,為非法證據的排除提供了直接依據。但由于缺乏可操作性,加之受偵查水平、司法考評機制及訴訟文化與觀念等多重因素的影響,上述司法解釋并未從根本上解決非法取證問題,非法證據在很大程度上依然通行無阻。經過長期醞釀和數次爭論,《非法證據排除規定》和《辦理死刑案件證據規定》最終得以頒行。這兩個規定不僅明確了排除規則的適用范圍和形式,還較為細致地規定了排除規則適用的程序及公檢法三機關在其中扮演的角色,體現出對人權保障和程序正義的重視。但從總體上看,與歐洲人權法院在格夫根案等案件中的的裁決及典型國家的非法證據排除規則相比,兩個規定及相關法律和司法解釋構建的“排除規則”還略顯粗糙。

        不管是《刑事訴訟法》還是98年兩高解釋和《非法證據排除規定》,均未對非法取證方法對證據能力的影響加以明確區分。《刑事訴訟法》第43條僅僅規定嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據,98年兩高解釋也只是規定以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人(被告人)供述、被害人陳述、證人證言,不能作為指控犯罪(定案)的根據。據此,只要確認收集言詞證據的過程中使用了非法方法,司法機關只能排除證據,沒有其他裁量余地。而《非法證據排除規定》第1條雖然根據證據種類在非法手段的用詞上有所區別,即把所有“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述”認定為非法言詞證據。表面上看,對所有非法取證手段一視同仁地嚴格要求似乎可以彰顯程序法治的精神,實際上這種整齊劃一的規定并不符合訴訟規律。這是因為,威脅、引誘、欺騙等方法和合法的訊問技巧之間并不容易劃清界限;即使認定為非法,該種方法侵犯了被追訴者何種權益?侵犯到何種程度?有無特殊的實施背景和動因?排除相關證據會導致什么樣的后果?顯然,這些問題都不適合由法律或司法解釋做出非此即彼的簡單選擇。而且,實踐中,對于被追訴者和公眾而言,由于受到媒體經常性刑訊報道的耳濡目染,對威脅等刑訊外非法方法的使用也能夠容忍,“以同情掩蓋違法現象會成為公開的秘密和不正常的常態”,從而構成排除規則實施上的障礙。而派生證據的可采性也是我國排除規則的一個盲點。98年兩高解釋提出了排除非法言詞證據,卻并未指明其是否包含從非法證據派生的言詞證據。至于非法實物證據(在我國主要表現為由非法自白派生的實物證據),解釋中的付之闕如恰是對其可采性的概括認可。《非法證據排除規定》細化了非法言詞證據排除的操作規程,但依然未涉及派生證據的可采性問題。尤其是對于實物證據,雖然規定違法取得的實物證據也可以排除,但卻做了三重限制,即要求取得方法明顯違反法律規定、可能影響公正審判且不能補正或做出合理解釋。如此苛刻的要求表明實務部門對待非法實物證據包括派生實物證據的態度沒有實質性改變。

        此外,在我國以公正審判權為尺度權衡非法證據的排除尚需時日。一方面,“由于傳統觀念的慣性影響以及傳統法律文化的排拒作用,‘公正審判權’這一概念未能從我國刑事司法制度中內在地、自發地生成和繁衍”,而對于舶來的“公正審判權”一詞,刑訴法學界也尚未充分了解;另一方面,雖然排除規則的理論研究取得了一定進展,但實踐中排除規則效力層級較低,內容很不全面,可操作性不強,實施中面臨的阻力較大。特別是非法實物證據和通過刑訊外非法方法獲取的言詞證據,往往陷入“立法中禁止、解釋中排除、審判中漠視、社會上寬容”的尷尬境地。盡管如此,國際人權法正通過確立公正審判的最低要求,引導各國建立以公正審判權為核心的刑事訴訟人權保障標準,并已形成“人權基準國際化和普世化的浪潮”。因此,立足本土法律實踐,反思與國際人權基準的脫節與落差,將排除規則納入公正審判權的保障體系,應當說是我國排除規則發展的大勢所趨。


      【作者簡介】孫長永,西南政法大學訴訟法與司法改革研究中心教授,博士生導師。 閆召華,單位為西南政法大學。

      【注釋】
      ECHR,Schenk v.Switzerland,no.10862/84,12/07/1988;ECHR,Khan v.United Kingdom,no.35394/97,12/05/2000;ECHR,Gafgen v.Germany,no.22978/05,01/06/2010.
      除非特別說明,本文中言及的排除規則均特指非法證據排除規則。
      楊云驊:《賠了夫人又折兵——私人違法取得證據在刑事訴訟的證據能力處理》,載《臺灣本土法學》2002年第41期,第22頁。
      參見Mireille Delmas-Marty&J.R.Spencer eds.,European Criminal Procedures,Cambridge University Press,2008,p.606。
      參見克勞思·羅科信:《刑事訴訟法》,吳麗琪譯,法律出版社2003年版,第216頁。
      例如,參見ECHR,Gafgen v.Germany,no.22978/05,01/06/2010,§88;ECHR,Ireland v.United Kingdom,no.5310/71,06/18/1978,§162。
      ECHR,Gafgen v.Germany,no.22978/05,01/06/2010,§90.
      ECHR,Selmouni v.France,no.25803/94,07/28/1999,§101.
      參見克勞思·羅科信:《刑事訴訟法》,吳麗琪譯,法律出版社2003年版,第224頁。
      參見李倩:《德國刑事證據禁止理論研究》,載《中外法學》2008年第1期;克勞思·羅科信:《刑事訴訟法》,第223頁。
      Jalloh v.Germany,no.54810/00,11/07/2006,§ §106—107.
      克萊爾·奧維、萊賓·懷特:《歐洲人權法:原則與判例》(第3版),何志鵬、孫璐譯,北京大學出版社2006年版,第190頁。
      例如,參見ECHR,Gafgen v.Germany,no.22978/05,01/06/2010,§163;ECHR,Khan v.the United Kingdom,no.35394/97,12/05/2000,§34;ECHR,P.G.and J.H.v.the United Kingdom,no.44787/98,09/25/2001,§76;ECHR,Allan v.the United Kingdom,no.48539/99,11/05/2002,§42。
      ECHR,Gafgen v.Germony,§148.
      例如,參見ECHR,Funke v.France,no.10828/84,25/02/1993;ECHR,John Murray v.United Kingdom,no.18731/91,08/02/1996;ECHR,Weh v.Austira,no.38544/97,08/04/2004。
      王士帆:《不自證己罪原則》,臺北春風煦日基金發行2007年版,第3頁。
      United States v.Calandra,414 U.S.338,348(1974).
      參見約書亞·德雷斯勒、艾倫·C.邁克爾斯:《美國刑事訴訟法精解》,吳宏耀譯,北京大學出版社2009年版,第379頁。
      Pennsylvania Bd.Of Prob.And Parole v.Scott,524 U.S.357,363(1998).
      Silverthorne lumber co.v.U.S.,251 U.S.385(1920).
      Michigan v.Tucker,417 U.S.433(1974).
      Nix v.Williams,467 U.S.431(1984);Hudson v.Michigan,126 S.Ct.2159(2006).需要指出的是,聯邦最高法院在哈德遜案中承認,相關非法證據的可采性是否屬于最終必然發現原則的應用尚存爭議。
      根據第76條第8款規定,“逼迫”包括刑訊、非人道或者侮辱性待遇,以及使用暴力或者暴力威脅(不管是否達到刑訊程度)。
      例如,參見Kuruma Son of Kaniu v Reginam,(1955)1 AllR 236(PC);Jeffrey v Black,(1978)QB 490;R v Sang,(1980)AC 402。
      參見伯納德·施瓦茨:《美國法律史》,王軍譯,中國政法大學出版社1997年版,第259頁。
      Weeks v.United States,232 U.S.383(1914);Rochin v.California,342 U.S.165(1952);Mapp v.Ohio,367 U.S.643(1961).
      米爾吉安·R.達馬斯卡:《比較法視野中的證據制度》,吳宏耀、魏曉娜等譯,中國人民公安大學出版社2006年版,第218頁。
      謝暉:《法律信仰的理念與基礎》,山東人民出版社1997年版,第477頁。
      參見熊秋紅:《解讀公正審判權——從刑事司法角度的考察》,載《法學研究》2001年第6期。
      林鈺雄:《刑事程序與國際人權》,臺灣元照出版公司2007年版,序言。

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