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    肖佑良的個人空間

    關于《刑事審判參考》第1347號案例的商榷意見
    發布時間:2022/3/9 12:37:43 作者:肖佑良 點擊率[443] 評論[0]
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      【出處】本網首發

      【中文關鍵字】刑事;審判;參考;案例;商榷

      【學科類別】刑法學


        前言:法條對應的是客觀事物,是實體。這意味著,法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式,法條是客觀事物的內在本質,案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規律,是透過現象看本質。三段論的實質,就是相同事物,相同處理。即大前提對應的客觀事物(判例或者法條)+刑罰,小前提對應的客觀事物(待辦案例),透過現象看本質,當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同,結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然,透過現象看本質,僅在事實(現象)層面解決法律適用問題,不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性,判斷了事實,同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層,四要件,雙層次體系,不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(現象)層面,剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例,揭露教義學偽科學的真面貌。
       
        一、基本案情
       
        被告人夏永華,男,1982年7月23日出生。2017年3月23日被逮捕,同年8月23日變更為監視居住,2018年2月22日變更為取保候審。
       
        被告人陳增貴,男,1996年8月15日出生。2017年3月7日被取保候審。
       
        被告人解粉蘭,女,1989年9月15日出生。2017年2月22日被取保候審。
       
        被告人趙軍華,男,1981年12月14日出生。2017年3月9日被取保候審。
       
        被告人崔文博,男,1987年11月27日出生。2017年4月19日被取保候審。
       
        被告人張孫敏,男,1982年12月29日出生。2014年因犯非法拘禁罪被判拘役六個月。2017年3月14日因本案被取保候審。
       
        被告人卞立威,男,1984年10月22日出生。2017年3月7日被取保候審。
       
        被告人江新琪,男,1980年9月24日出生。2017年3月3日被取保候審。
       
        被告人宋夢瑤,女,1996年8月15日出生。2017年3月6日被取保候審。
       
        被告人錢敏超,女,1987年7月29日出生。2017年3月28日被取保候審。
       
        被告人方苗,女,1988年5月29日出生。2017年3月29日被取保候審。
       
        被告人夏敏,女,1990年9月8日出生。2017年3月29日被取保候審。
       
        浙江省江山市人民檢察院以被告人夏永華、陳增貴、解粉蘭、趙軍華、崔文博、張孫敏、卞立威、江新琪、宋夢瑤、錢敏超、方苗、夏敏犯開設賭場罪,向江山市人民法院提起公訴。
       
        各被告人對指控的基本事實無異議,稱在公安機關的供述屬實,已經認識到錯誤,請求從輕處罰。被告人夏永華、陳增貴、崔文博、趙軍華還辯稱起訴書認定的涉案賭資和非法獲利存在重復計算,認為搶開機紅包、自己頂莊參賭的資金,為吸引他人入群到場外賭博收入,應扣減。各被告人的辯護人均提出,本案是建立微信群進行賭博,不是建立賭博網站,不應適用網絡賭博犯罪案件的相關司法解釋的規定;對于涉案賭資計算不應按每天累計,而應按照普通賭博計算方式,以實際投入的金額計算。
       
        江山市人民法院經公開審理查明:
       
        2016年8月1日,被告人夏永華及其妻子被告人解粉蘭租得江山市雪泉街30A幢3單元605室,用于經營微信賭博群,之后二人于2016年先后邀請被告人陳增貴、崔文博參與經營微信賭博群。在經營微信賭博群期間,因需要人員從事“發包”“兌獎”“財務”等工作,夏永華等人又招收了被告人趙軍華、卞立威、江新琪、張孫敏、宋夢瑤、錢敏超、方苗、夏敏參與。微信賭博群由“發包手”在微信群內發紅包,賭博人員以搶到微信紅包金額計算點數,以“牛牛”方式比點數大小進行賭博。夏永華等人通過使用賭博軟件,給參賭人員“上分”“下分”。“上分”前參賭人員需要將賭資轉入夏永華等人提供的支付寶賬號內,賭博結束后,參賭人員可將剩余賭資“下分”轉到自己的支付寶賬號內。夏永華等人從莊家賭資及從贏家中每局按5%抽頭獲利。
       
        被告人夏永華系微信賭博群群主,負責賭博群的總管理,被告人解粉蘭負責管理“發包手”等。二人先后共占有賭博群100%、70%、50%、30%股份。2016年8月1日至2017年2月15日,夏永華、解粉蘭二人涉案賭資共2184.6萬元,個人非法獲利20萬元左右。案發后,夏永華、解粉蘭共退出30萬元。
       
        被告人陳增貴自2016年8月6日加入管理微信賭博群,先后占有30%、25%、30%、25%、20%的股份,主要負責操作“通殺小精靈”手機APP,給賭博人員“上分”“下分”,統計賭博押注、輸贏、抽頭等情況以及結算工作人員、合伙人的工資、分紅等。至2017年2月15日,陳增貴涉案賭資共2149.8萬,非法獲利20萬元左右,案發后退出20萬元。
       
        被告人崔文博自2016年8月22日加入管理微信賭博群,先后占有20%、25%的股份,主要負責“財務”工作,即查收賭博人員是否將賭資打進指定的賬號和接受賭博人員聯系“下分”,并通知陳增貴給賭博人員“上分”“下分”,后崔文博于2016年11月2日退出管理微信賭博群。其間,崔文博涉案賭資681萬,非法獲利6萬以上,案發后退出6萬元。
       
        被告人趙軍華自2016年12月11日加入管理微信賭博群,占有25%的股份,主要負責邀請人員進微信群賭博及在微信群里“頂莊”賭博。至2017年2月15日,趙軍華涉案賭資712.9萬,非法獲利10萬元,案發后退出10萬元。
       
        被告人張孫敏自2017年2月3日加入管理微信賭博群,占有20%的股份,主要負責邀請人員進微信群賭博。至2017年2月15日,張孫敏涉案賭資121.3萬元,非法獲利2.8萬元,案發后退出3萬元。
       
        被告人江新琪自2016年11月4日加入管理微信賭博群,主要負責“兌獎”工作,統計參與賭博人員獎勵情況。江新琪每日領取500元工資,自2017年2月3日開始變更為每日領取500元工資并占有2.5%股份。至2017年2月15日,涉案賭資36萬余元,非法獲利2.3萬元,案發后退出2萬元。
       
        被告人宋夢瑤自2016年9月13日加入管理微信賭博群,擔任“發包手”工作,即在微信群中發送用于賭博的微信紅包,加入初期每發一個賭博微信紅包獲利20元,自2017年2月7日每日領取1100元工資。至2017年2月15日,非法獲利4.6萬元,案發后全部退出。
       
        被告人錢敏超自2016年7月27日加入管理微信賭博群,擔任“發包手”工作,每發一個賭博微信紅包獲利20元,2017年2月2日退出管理微信賭博群,共非法獲利2.3萬余元。
       
        被告人方苗自2016年8月加入管理微信賭博群,擔任“發包手”工作,每發一個賭博微信紅包獲利20元,2017年1月退出管理微信賭博群,非法獲利2萬余元。
       
        被告人夏敏自2016年8月30日加入管理微信賭博群,擔任“發包手”工作,每發一個微信賭博紅包獲利20元,2017年1月22日退出管理微信賭博群,非法獲利2萬余元,案發后退出2萬元。
       
        在審理過程中,有關被告人向江山市人民法院退出非法所得:卞立威45622元、江新琪3117元、錢敏超23398元、方苗20000元、夏敏380元。
       
        江山市人民法院認為,被告人夏永華、陳增貴、解粉蘭、趙軍華、崔文博、張孫敏、卞立威、江新琪、宋夢瑤、錢敏超、方苗、夏敏組建微信群進行賭博,其行為均己構成開設賭場罪。其中,夏永華、陳增貴、解粉蘭、趙軍華、張孫敏、卞立威情節嚴重。建立微信群組賭博與建立網站組織賭博性質相同,均屬于建立網絡賭博平臺,故本案定罪量刑可適用網絡賭博犯罪案件有關司法解釋的規定。對于用于接收賭資的支付寶銀行賬戶內資金,被告人不能說明合法來源的,均可認定為賭資。卞立威、江新琪、宋夢瑤、錢敏超、方苗、夏敏在共同犯罪中起次要、輔助作用,系從犯,依法予以從輕或者減輕處罰。公安機關在掌握了夏永華等利用微信群組賭博的犯罪事實后,同時對夏永華進行直接傳喚、對賭博場所進行檢查及直接傳喚陳增貴、趙軍華、張孫敏、卞立威、江新琪、宋夢瑤等人到案,故上述被告人不構成自首。夏敏在犯罪后自動投案,如實供述自己的罪行,系自首,依法予以從輕處罰。其他被告人均能如實供述自己的罪行,均系坦白,依法予以從輕處罰。綜合本案各被告人的犯罪事實、性質、情節及其認罪、悔罪態度,依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款,第二十五條第一款、第二十六條第一款,第二十七條,第五十二條,第六十四條、第六十七條第一、三款,第七十二條第一款之規定,判決如下:
       
        1、被告人夏永華犯開設賭場罪,判處有期徒刑三年,緩刑五年,并處罰金人民幣十萬元。
       
        2、被告人陳增貴犯開設賭場罪,判處有期徒刑三年,緩刑四年,并處罰金人民幣七萬元。
       
        3、被告人解粉蘭犯開設賭場罪,判處有期徒刑三年,緩刑三年,并處罰金人民幣五萬元。
       
        4、被告人趙軍華犯開設賭場罪,判處有期徒刑三年,緩刑四年,并處罰金人民幣三萬元。
       
        5、被告人崔文博犯開設賭場罪,判處有期徒刑三年,緩刑四年,并處罰金人民幣三萬元。
       
        6、被告人張孫敏犯開設賭場罪,判處有期徒刑三年,緩刑三年,并處罰金人民幣一萬元。
       
        7、被告人卞立威犯開設賭場罪,判處有期徒刑二年,緩刑二年,并處罰金人民幣一萬元。
       
        8、被告人江新琪犯開設賭場罪,判處有期徒刑一年,緩刑一年,并處罰金人民幣五千元。
       
        9、被告人宋夢瑤犯開設賭場罪,判處有期徒刑一年,緩刑一年,并處罰金人民幣七千元。
       
        10、被告人錢敏超犯開設賭場罪,判處有期徒刑一年,緩刑一年,并處罰金人民幣五千元。
       
        11、被告人方苗犯開設賭場罪,判處有期徒刑一年,緩刑一年,并處罰金人民幣五千元。
       
        12、被告人夏敏犯開設賭場罪,判處有期徒刑六個月,緩刑一年,并處罰金人民幣三千元。
       
        宣判后,在法定期限內無上訴、抗訴,判決己發生法律效力。
       
        二、主要問題
       
        (一)開設微信賭博群組,利用搶紅包等方式進行賭博的,能否以開設賭場罪定罪處罰?
       
        (二)利用微信賭博群開設賭場的行為如何認定相關事實和適用法律?
       
        三、裁判理由
       
        (一)開設微信賭博群,利用搶紅包等方式進行賭博的,可以開設賭場罪定罪處罰
       
        隨著科技更加豐富地運用于生活,智能手機迅速發展,微信已經成為許多人生活甚至工作中不可缺少的工具。同時,一些賭博犯罪分子也將目標瞄準微信,利用微信群進行賭博活動。一段時間以來,學理上對利用微信群組組織賭博,構成犯罪的行為如何定罪處罰存在不少爭議,各地法院在實踐中做法也不統一,有的以開設賭場罪定罪處罰,有的以賭博罪定罪處罰。2018年12月25日,最高人民法院第二十批指導案例公布了兩個組織微信群賭博的指導案例,即《指導案例105號——洪小強、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設賭場案》和《指導案例106號——謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設賭場案》。其中,指導案例105號裁判要點指出,以營利為目的,通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客、根據競猜游戲網站的開將結果等方式進行賭博,設定賭博規則,利用微信群進行控制管理,在一段時間內持續組織網絡賭博活動的,屬于《刑法》第三百零三條第二款規定的“開設賭場”。指導案例106號裁判要點指出,以營利為目的,通過邀請人員加入微信群,利用微信群進行控制管理,以搶紅包的方式進行賭博,在一段時間內持續組織賭博活動的行為,屬于《刑法》第三百零三條第二款規定的“開設賭場”。最高人民法院公布的指導案例對于利用微信群組織人員參與賭博,對微信群進行控制管理、設定賭博規則的案件定性,為實踐中處理類似案件提供了指導性意見。
       
        我們認為,最高人民法院的兩個指導案例,即符合刑法法理,也切中開設賭場罪的內在規律,且具有很強的實踐操作性。在微信紅包賭博中,通常由發起者建立賭博微信群組,并制定賭博游戲規則,通過分工合作對群組成員參與賭博實施嚴格控制。一旦發現群成員不遵守事先制定的賭博行為規則,則由群主或者其助手立即給予違反規則者移出微信群的懲罰。可以看出,此類發起者對于微信紅包賭博群這一虛擬場所的控制是極其嚴格的。從破獲的案件來看,在此種管理之下,賭博群能夠長期穩定地存續下去,也側面印證了這類發起人對于賭博場所的控制是非常有效的。這些發起微信紅包賭博且對賭博群施加嚴格控制的行為,符合開設賭場的犯罪構成。
       
        就本案而言,被告人夏永華等人組建專門的微信群用于賭博,參與入股、分工明確、組織投注、抽頭營利,其本質與建立網站組織賭博相同,均屬于建立網絡賭博平臺,可以認定為開設賭場罪。一是從參與人員的數量及規模上看,夏永華等人組建的微信群組參賭人員眾多,規模之大,以致公安機關難以查清參賭人數,這與傳統賭博犯罪中參賭人員穩定的特征不符,而且,進入微信群組賭博的人員之間大多相互并不認識。二是從公開性程度看,開設賭場不具有一般賭博犯罪的隱蔽性特征,而是相對公開。本案中,參賭人員既可以通過各被告人的介紹進群,也可通過參賭人員的介紹進群,甚至不用介紹也可直接進群,具有公開性特征。三是從經營目的上看,其經營特征比較明顯。聚眾賭博、以賭博為業等傳統型賭博犯罪行為,一般直接通過賭博獲取非法利益,不具有經營目的;而開設賭場罪是利用開設賭場來進行經營,通過經營間接獲取賭博利潤。本案各被告人的獲利均不是通過賭博本身獲取利潤,而是通過抽取“上莊費”“管理費”及從莊家贏錢中抽頭獲利,也就是說,各被告人本身并不參與賭博,而是通過對賭博的管理獲取利潤。四是從專門化程度上看,開設賭場這一經營形式,在賭博工具、賭博場所等方面需要具備經營上的專業化程度。本案中,被告人夏永華、解粉蘭夫妻不僅租房子,而且雇傭了大量管理人員即本案其他被告人,分工明確,專業化程度較高。
       
        (二)關于利用微信賭博群開設賭場的事實認定和法律適用的有關問題
       
        《網絡賭博意見》第三條第四款規定,對于開設賭場犯罪中用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金,不能說明合法來源的,可以認定為賭資。具體本案中,各被告人用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金,因各被告人均不能說明資金合法來源,故全部認定為賭資。
       
        參照還是完全依照《網絡賭博意見》量刑?我們認為,雖然組建微信群開設賭場與網絡賭博有相似的地方,在法律適用上可以參照適用《網絡賭博意見》。但是,相比網絡賭博而言,組建微信群賭博,能夠入群參與賭博的人,一般都是基于組建微信群者或者其他管理者或者其他賭博參與者的介紹而入群,相互之間的熟悉程度比網絡賭博高。而且,由于微信賬戶不等同于網絡銀行賬戶,每次投入資金受到微信規則的限制,特別是發紅包,更是受到微信紅包每人不得超過200元的限制。因此,微信群紅包賭博的社會危害性比網絡賭博的社會危害性相對小一些。故在量刑時不能完全機械地依照《網絡賭博意見》條文的相關規定,而應該體現微信紅包賭博的自身特點。(以上摘自《刑事審判參考》第122集夏永華等人開設賭場案,有刪節)
       
        四、案例評析
       
        聚眾賭博與開設賭場,存在許多相似之處,兩者很容易混淆。尤其是與互聯網有關的情形下,連高法都傻眼懵圈了。高法發布的105、106號指導案例,同時出現了誤判,兩個聚眾賭博的案例,被當作開設賭場的案例發布了。本案例受錯誤指導案例誤導,定性出錯在所難免。
       
        聚眾賭博與開設賭場,最主要的區別在于賭場的公開性或者半公開性。其他的所謂參賭人數多少,賭場固定與否,賭博活動是否受控制,賭博持續時間長短等等,都無法將兩者區別開來。所謂賭場的公開性或者半公開性,就是指賭場不需要有人邀請或介紹,人員進出不受限制,參賭自由。如同農貿市場交易一樣。相反,聚眾賭博的賭場都是隱蔽的、秘密的。除了組織者與參賭人員(含先前參賭人員)知道外,外人通常不知道賭博場所和賭博活動的存在。
       
        本案例行為人建立專門的賭博微信群組,制定賭博規則,組織賭博活動,屬于聚眾賭博的情形。理由是:這種微信群組對外不具有公開性或者半公開性。要進入該群組參與賭博活動,都必須要有賭博微信群內成員的邀請,還要獲得群主或管理員的同意。微信群組與賭博網站性質不同,雖然微信群組與賭博網站都屬于虛擬網絡空間,但是賭博網站在虛擬網絡空間是公共場所,上網者可自由進出,利用搜索引擎可以輕而易舉地搜索到賭博網站。微信群組不具有該特征,上網者不能自由進出,利用搜索引擎搜不到該群組。裁判理由例舉了認定開設賭場罪的四點理由,其中第一、三、四點理由都沒有抓住重點,第二點理由抓住了重點,可是搞混淆了。“參賭人員既可通過各被告人介紹進群,也可通過賭客介紹進群,甚至不用介紹也可直接進群。”這里所謂的公開性,就是指參賭人員不用介紹可直接進群。這是違反常識的。因為微信群組未經邀請,未經群主或管理員同意,根本進不了群,搜索引擎也搜不到該群組的。顯然,本案例行為人建立專門的賭博微信群組,組織賭博活動,不具有公開性或半公開性。105號、106號指導案例也是相同情形,同樣出現了誤判。
       
        另外,既然定性為開設賭場罪,就應適用案發時的量刑幅度:三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。然而,量刑時找了幾點所謂的“具體情況”,就回避適用《網絡賭博意見》。全部緩刑,罰不當罪。找幾點所謂的“具體情況”,就排斥了罪刑法定原則。這是刑法教義學的慣用伎倆。快播案的量刑,也是這種情況。顯然,防火防盜防刑法教義學,是有現實意義的。定性錯誤,量刑跟著錯誤。定性聚眾賭博的賭博罪,全案判處緩刑,或許勉強可以說得過去。


      【作者簡介】

      湖南省城步苗族自治縣   肖佑良

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