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      2. 何國銘的個人空間

        海購、出售國家管制的麻精藥品該如何定罪量刑——以“聰明藥”莫達非尼為例
        發布時間:2021/7/20 11:10:29 作者:何國銘 點擊率[405] 評論[0]

          【出處】知乎

          【中文關鍵字】走私毒品罪;販賣毒品罪;麻精藥物;莫達非尼;毒品;律師

          【學科類別】刑法分則

          【寫作時間】2021年


            被追訴人通過海購的方式在印度購買盒裝的莫達非尼,入關時直接被海關扣押,隨即被傳喚告知涉嫌走私毒品罪。或后,某些被追訴人獲取上述藥物,又加價了幾十元到幾百元不等,轉售給予他人,偵查人員根據買方證言獲知線索,以涉嫌販賣毒品罪為由將之抓獲。問題來了,海購莫達非尼、轉售莫達非尼是否構成走私毒品罪、販賣毒品罪?
           
            黃某是江蘇某大學的在校學生,其通過網絡結識了印度的“S先生”,在明知莫達非尼為國家管制的精神類藥物的情況下,仍然向“S先生”購買,由其直接從印度郵寄到我國境內。隨后,黃某通過網絡路徑發布出售阿莫達非尼、莫達非尼的信息,利用微信、支付寶、淘寶網與購買方聯系,約定交易數量和價格,收取貨款,并通過快遞將藥物發送至買方指定的地址。通過上述方式,黃某一共販賣了97起,涉案的阿莫達非尼共有2970粒。最終法院判處黃某犯走私、販賣毒品罪,判處有期徒刑三年六個月。
           
            深圳的一起案件中,李某是博士在讀學生,吳某通過QQ聯系李某,以220元的價格向李某約購30粒阿莫達非尼。隨后,李某聯系張某,以250元的價格購買50粒阿莫達非尼,其中30粒由張某直接郵寄到李某提供的地址,剩余的20粒寄送到李某住處。不久后,公安特情人員龍某發現吳某在閑魚兜售阿莫達非尼,龍某獲取吳某郵寄的包裹后,便向警方報案,后偵查人員將吳某、李某二人抓獲。在這起案件中,法院認定李某犯販賣毒品罪,判處拘役五個月,并適用緩刑。
           
            上述是被判處有罪的案例,實務中,也存在無罪的案件,常見于在審查起訴階段被檢察人員作出不起訴處理。
           
            比如福建的一起販賣毒品案件中,在校學生胡某通過微信轉賬的方式向一名男子購買3顆莫達非尼,爾后轉售給予陳某。五天后,胡某以同樣的方式向該名男子購得涉案藥物后,便將購得的藥物倒賣給公安人員安排的特情吳某。檢察人員認為胡某的犯罪罪行輕微,最終對其作出不起訴處理。
           
            劉某為牟取非法利益,從印度藥房訂購了1盒莫達非尼(共計100片),以700元價格販賣給宋某,并從印度通過EMS國際快遞郵寄給宋某。盡管宋某并非直接向海外商家購買違禁精神藥物,但基于宋某在明知劉某系從印度直郵走私國家管制的精神藥品莫達非尼的情況下,仍通過劉某從印度購買莫達非尼。為此,宋某最終被認定構成走私毒品罪。但這起案件中,劉某最終也被不起訴處理。
           
            透過上述案例,我們可以剖析出法院的三點裁判思路。
           
            一是被追訴人在明知莫達非尼系國家管制的精神類藥物的情形下,依然以郵寄的方式向國外上家購買。爾后,在互聯網接受訂單廣泛向下家出售。特別是通過網絡大量販賣的情況下,銷售對象既沒有地域國界、國籍的限制,也沒有身份的限制,實際上是出于非醫療目的向不特定人販賣受國家管控的能夠使人形成癮癖的麻精藥品,據此即推定被追訴人是應當明知精神藥品最終有可能流向毒品犯罪分子或者吸毒人員,因此販賣者主觀上雖非為直接故意,但為間接故意。即使在案無證據證實被追訴人所出售的“聰明藥”(莫達非尼)最終是流向販毒人員手中或者是流向吸食毒品的吸毒人員處,由此也可認定被追訴人構成毒品犯罪。
           
            二是對于麻精藥品,應當要根據藥品說明書,或對涉案的藥物進行鑒定,查證涉案藥物中的麻精藥物中的含量,計算純莫達非尼數量,然后把莫達非尼折算為海洛因,最終確定毒品的數量,并以此作為量刑的依據。
           
            三是在量刑上,不僅要考慮販賣次數和數量問題,還應結合司法解釋中有關其他毒品不同量刑標準的理念,對于具體藥物依賴性、濫用情況、犯罪形勢、藥用價值、交易價格等因素進行綜合考慮,體現個案公正和量刑平衡。
           
            那么出售含有莫達非尼的藥品,該如何區分罪與非罪,此罪與彼罪呢?
           
            從刑法第三百五十五條第一款關于販賣毒品罪的規定來看,只有“向走私、販賣毒品的犯罪分子或者以牟利為目的,向吸食、注射毒品的人提供國家規定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品的”才以販賣毒品罪定罪處罰。與此同時,有關的司法解釋對此也進行了說明,比如《最高人民檢察院法律政策研究室關于安定注射液是否屬于刑法第三百五十五條規定的精神藥品問題的答復》規定“鑒于安定注射液屬于《精神藥品管理辦法》規定的第二類精神藥品,醫療實踐中使用較多,在處理此類案件時,應當慎重掌握罪與非罪的界限。對于明知他人是吸毒人員而多次向其出售安定注射液,或者販賣安定注射液數量較大的,可以依法追究行為人的刑事責任”。《公安部關于在成品藥中非法添加阿普唑侖和曲馬多進行銷售能否認定為制造販賣毒品有關問題的批復》(公復字【 2009】l號)也延續上述司法解釋的原則,要求公安機關在辦案中應當注意區別為治療、戒毒依法合理使用的行為與犯罪行為的界限,“只有違反國家規定,明知是走私、販賣毒品的人而向其提供阿普唑侖和曲馬多,或者明知是吸毒人員而向其販賣或超出規定的次數、數量向其提供阿普唑侖和曲馬多的,才可以認定為犯罪”。
           
            從司法判例來看,最高法編寫的《刑事審判參考》中收錄了吳某、黃某涉嫌販賣、制造毒品一案,該指導案例已經對非法買賣國家管制的麻精藥品如何處理作出了指示。其指出,假定非法買賣麻精藥品要以販賣毒品罪來定罪處罰,需滿足以下三個條件:一是被追訴人明知所制造、販賣的是麻醉藥品、精神藥品,并且制造、販賣之目的是將之作為毒品的替代品,而非作為治療所用的藥品。二是麻醉藥品、精神藥品的去向明確,即毒品市場或者吸食毒品群體。三是獲得了遠遠超出正常藥品經營所能獲得的利潤。
           
            由此,盡管莫達非尼已被納入《麻醉藥品和精神藥品品種目錄》,屬于國家管制的第一類精神類藥物,但其與傳統毒品存在差異,其兼備治病救人的藥品屬性,也具備被吸毒人員濫用致幻的毒品屬性。因此,在司法實務中,我們認為不應當一概將莫達非尼定性為毒品,理應辨別其雙重性質,作出區別處理。當被追訴人以醫療等目的被生產、加工、使用時,其本質仍是藥品,只有當被追訴人將莫達非尼用作毒品出售時,才能認定構成毒品犯罪。


          【作者簡介】

          何國銘律師系廣東廣強律師事務所專職律師,系金牙毒辯律師團主要成員。

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