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    民法典施行后“保證合同”12項新變化——附新舊條文對照
    發布時間:2021/1/30 15:24:14 作者:李瑋 點擊率[385] 評論[0]

      【出處】本網首發

      【中文關鍵字】民法典;保證合同;保證方式;保證責任

      【學科類別】合同法

      【寫作時間】2021年


        前言:保證擔保是擔保的重要方式,《民法典》 將保證擔保在合同編典型合同設置專章保證合同進行規定,民法典對于保證合同究竟帶來哪些新的變化?本文擬進行梳理一下。民法典擔保制度司法解釋系民法典的配套,以后再進行分析。
       
        《民法典》與之前的擔保法、原《擔保法司法解釋》比較,主要有以下12項新的變化:
       
        變化一、保證合同涵義及約定擔保實現條件
       
        民法典新增保證合同的涵義,保證人和債權人約定保證擔保實現條件的條件,即債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時,保證人履行債務或者承擔責任。
       
        《民法典》第六百八十一條規定:保證合同是為保障債權的實現,保證人和債權人約定,當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時,保證人履行債務或者承擔責任的合同。
       
        《擔保法》第六條規定:  本法所稱保證,是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
       
        變化二、明確保證擔保的從屬性,主合同無效保證合同無效,當事人不得約定保證合同具有獨立性,即約定無效。《擔保法》認為擔保合同另有約定的,按照約定,民法典則刪除了該表述,替代為法律另有規定的除外。
       
        《民法典》第六百八十二條 :保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的,保證合同無效,但是法律另有規定的除外。
       
        保證合同被確認無效后,債務人、保證人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
       
        《擔保法》第五條第一款【擔保合同無效后的法律后果】:擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定。
       
        變化三、保證方式:保證方式約定不明時推定為一般保證。
       
        當事人在保證合同中對保證方式沒有沒有約定或約定不明時,從擔保法時代推定為連帶責任保證,到民法典時代推定為按照一般保證承擔保證責任,這應該是民法典擔保制度變化最大的亮點之一。
       
        《民法典》第六百八十六條規定: 保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。
       
        當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照一般保證承擔保證責任。
       
        《擔保法》第十九條【保證方式沒有約定或約定不明的推定】:當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。
       
        變化四、保證責任的范圍
       
        保證范圍是保證人承擔保證責任的范圍,一般包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。民法典刪除了擔保法規定的“當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的,保證人應當對全部債務承擔責任”條款。
       
        《民法典》第六百九十一條:保證的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。當事人另有約定的,按照其約定。
       
        《擔保法》第二十一條【保證范圍】:保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的,按照約定。
       
        當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的,保證人應當對全部債務承擔責任。
       
        變化五、一般保證先訴抗辯權的除外情形
       
        一般保證的保證人具有先訴抗辯權,但是也有法律規定的例外情況。對于先訴抗辯權的除外情形,民法典吸收了《擔保法》中規定的法院受理債務人破產案件、保證人以書面形式放棄前款規定的權利的情形;變更了“債務人住所變更,致使債權人要求其履行債務發生重大困難的”為“債務人下落不明,且無財產可供執行”;新增了“債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力”情形。
       
        《民法典》第六百八十七條第二款規定:一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,有權拒絕向債權人承擔保證責任,但是有下列情形之一的除外:(一) 債務人下落不明,且無財產可供執行;(二) 人民法院已經受理債務人破產案件;(三) 債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力;(四) 保證人書面表示放棄本款規定的權利。
       
        《擔保法》第十七條第二款:一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。
       
        有下列情形之一的,保證人不得行使前款規定的權利:(一) 債務人住所變更,致使債權人要求其履行債務發生重大困難的;(二) 人民法院受理債務人破產案件,中止執行程序的;(三) 保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。
       
        變化六、法定保證期間予以統一。
       
        保證期限默認為主債務履行期屆滿之日起六個月。《民法典》與《擔保法司法解釋》比較,規定了沒有約定或者約定不明確的,保證期間均為主債務履行期限屆滿之日起六個月,《擔保法司法解釋》則規定沒有約定保證期間為六個月,約定不明保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年,民法典對于保證期間沒有約定和約定不明情形都統一適用法定保證期間六個月。
       
        《民法典》第六百九十二條規定:保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間,不發生中止、中斷和延長。
       
        債權人與保證人可以約定保證期間,但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的,視為沒有約定;沒有約定或者約定不明確的,保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。
       
        債權人與債務人對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的,保證期間自債權人請求債務人履行債務的寬限期屆滿之日起計算。
       
        最高人民法院《關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)第三十二條規定:保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的,視為沒有約定,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。
       
        保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的,視為約定不明,保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。
       
        變化七、新增最高額保證參照適用最高額抵押權有關規定。
       
        《民法典》第六百九十條:保證人與債權人可以協商訂立最高額保證的合同,約定在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權提供保證。
       
        最高額保證除適用本章規定外,參照適用本法第二編最高額抵押權的有關規定。
       
        變化八、一般保證債務訴訟時效起算時間。
       
        一般保證訴訟時效起算時間,擔保法司法解釋從從判決或者仲裁裁決生效之日起開始起算,民法典修改了擔保法司法解釋關于一般保證債務訴訟時效起算點,規定從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起,開始計算保證債務的訴訟時效。
       
        《擔保法》第六百九十四條:一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起,開始計算保證債務的訴訟時效。
       
        連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前請求保證人承擔保證責任的,從債權人請求保證人承擔保證責任之日起,開始計算保證債務的訴訟時效。
       
        《擔保法司法解釋》第三十四條:一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效。
       
        連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的,從債權人要求保證人承擔保證責任之日起,開始計算保證合同的訴訟時效。
       
        變化九、債權轉讓,債權人對擔保人具有通知義務。
       
        《民法典》明確了債權轉讓,債權人對擔保人具有通知義務,未履行通知義務,對保證人不發生效力與作用,新增“未通知保證人的,該轉讓對保證人不發生效力”。同時民法典又認可了保證人與債權人約定的禁止債權轉讓條款效力,債權人未經同意擅自轉讓,保證人不再承擔保證責任。
       
        《民法典》第六百九十六條規定:債權人轉讓全部或者部分債權,未通知保證人的,該轉讓對保證人不發生效力。
       
        保證人與債權人約定禁止債權轉讓,債權人未經保證人書面同意轉讓債權的,保證人對受讓人不再承擔保證責任。
       
        《擔保法》第二十二條規定【債權讓與對保證責任的影響】:保證期間,債權人依法將主債權轉讓給第三人的,保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的,按照約定。
       
        變化十、債務承擔對保證責任的影響:債務轉移需經保證人書面同意。
       
        民法典明確了債務轉讓需經保證人書面同意,如果未經保證人書面同意, 保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任。
       
        《民法典》第六百九十七條規定:債權人未經保證人書面同意,允許債務人轉移全部或者部分債務,保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任,但是債權人和保證人另有約定的除外。
       
        第三人加入債務的,保證人的保證責任不受影響。
       
        《 擔保法》第二十三條規定:保證期間,債權人許可債務人轉讓債務的,應當取得保證人書面同意,保證人對未經其同意轉讓的債務,不再承擔保證責任。
       
        變化十一、共同保證人的追償權
       
        《民法典》規定了已承擔保證責任的保證人有權向債務人追償,未規定保證人向連帶責任其他債務人進行追償。民法典關于共同擔保人之間追償權,原則上認為沒有追償權,除非擔保人之間有約定等例外情形。與《民法典》相配套的最高院關于適用〈民法典〉有關擔保制度的解釋亦有規定,本文中不再展開。
       
        《民法典》第七百條:保證人承擔保證責任后,除當事人另有約定外,有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償,享有債權人對債務人的權利,但是不得損害債權人的利益。
       
        《擔保法司法解釋》第二十條:  連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。
       
        連帶共同保證的保證人承擔保證責任后,向債務人不能追償的部分,由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的,平均分擔。
       
        變化十二、保證人的主體資格要求。
       
        民法典對于保證人的主體資格要求,是從限制保證人主體資格角度,規定機關法人、以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。與《擔保法》比較,適用了機關法人、非盈利法人、非法人組織新概念,用詞更加規范。
       
        《民法典》第六百八十三條 :機關法人不得為保證人,但是經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。
       
        以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。
       
        《擔保法》第八條:國家機關不得為保證人,但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。
       
        第九條:學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。


      【作者簡介】

      李瑋,上海融力天聞律師事務所高級合伙人,上海法學會會員。

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