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      2. 夏偉的個人空間

        對法益批判立法功能的反思與確認
        發布時間:2020/11/12 10:51:19 作者:夏偉 點擊率[159] 評論[0]

          【出處】《政治與法律》2020年第7期

          【中文摘要】所謂“法益理論危機”不過是法益論與規范論之爭的另一種延續。法益標簽化的現象表明,刑法中的規范論從未真正退場,而是以變換概念的方式潛藏在法益論之中,并以法益論的名義傳播“刑法是通過維護規范效力來實現法益保護”的規范論命題,其根本目的是為了在法益論的語境下實現規范論的復興。將對法益的保護代換為對規范效力的維護,并據此否定法益批判立法的功能,是對法益論的根本性誤解。刑法中的法益具有批判立法的功能,它不僅在前實定法意義上為犯罪化立法的正當性判斷提供指導,還在實定法意義上確定了可罰性的限定標準,并據以甄別行為之合法與不法。確立法益批判立法的功能,對于正確認識法益論和規范論的本質差異以及防止法益概念的標簽化具有重要意義。

          【中文關鍵字】法益論;規范論;標簽化;批判立法功能

          【學科類別】刑法學

          【寫作時間】2020年


            一、問題的提出
           
            在我國刑法理論從“蘇俄化”向“德日化”的演變歷程中,以法益概念替代社會危害性概念并據以形成犯罪本質論的新體系,漸進成為學界的有力觀點。傳統刑法理論中的社會危害性概念欠缺“專屬性”、“規范性”與“實體性”,而“法益概念通過基本法獲得了其相對的規范性和實體內容”, [1]因此,法益概念應取代社會危害性概念,法益侵害應作為犯罪化的基本原則。然而,法益論在走向中國本土化的過程中,一方面要回應來自社會危害性理論的質疑,另一方面始終難以擺脫規范論的挑戰。
           
            伴隨行為無價值論在與結果無價值論的對壘中失利以及主觀違法論在與客觀違法論的交鋒中落敗,規范論在刑法學界似乎很快陷入低潮。然而緊接著,在法益論的陣營中逐漸又分化出兩種觀點:一種觀點是,法益的核心是利益,刑法“以保護利益為目的是不可動搖的真理”,它的“目的是公正地協調和保護社會成員的利益”, “我們可以根據利益的客觀性判斷立法的公正性,那些不以保護利益為目的的法,應當被視為‘惡法’”。[2]這種根據法益判別法之“善惡”并排斥“惡法”的理論,可謂之“批判立法的法益論”。另一種觀點是,“犯罪是違反規范,進而指向法益的行為”。“越是要更好地保護法益,就越是應該強化公眾的規范感覺和規范意識,使或者強制其不實施違反規范的行為”。[3]這種提倡通過維護規范效力來實現法益保護的理論,可謂之“確證立法的法益論”。
           
            然而,在第二種法益論即“確證立法的法益論”的話語體系下,刑法中的法益概念逐漸被賦予了一種標簽意義,“法益并非留待立法者發現,而是通過立法過程始被創設”, [4]換言之,所有被創設的刑法條文都有著對應的法益。“此種意義上的法益概念喪失了其批判的能力,它只能用于對罪刑條文進行方法論導向的解釋”, [5]它不再批判立法反而積極為立法做背書。這種理論表面上認為違法性判斷要同時考慮規范違反和法益侵害,即行為無價值與結果無價值具有同質性,但又認為,“刑法并不一般化地保護抽象的利益,而是保護利益背后的規范關系”。[6]這種理論以保護法益的形式掩蓋維護規范效力的實質,使得所有違反規范的行為都被打上了法益侵害的標簽。有了法益做支撐,犯罪化立法似乎天然就具備了正當化根據,至少在形式上,只要明確了某種行為違反了規范就能夠確定該行為侵害了法益,再根據“犯罪的本質是法益侵害”的教義,犯罪化的立法自然也有了充分的理據。然而,這種標簽化的法益概念面臨著逐步喪失甄別行為之合法與不法機能的理論危機,它發展到極致的結果就是:“法益概念可有可無、應被替換。”[7]
           
            刑法中的法益究竟是一個注定會走向失敗的概念,還是說由于某種誤解而使之遭受本不應該承擔之批駁?如果是前者,則表明隨著以法益概念為基礎構筑的理論大廈走向終結,刑法至少要損失“半壁江山”;如果是后者,則意味著揭示法益標簽化背后的事實真相,并還原法益論的本旨,就成了當下刑法學研究不可回避的核心問題。法益標簽化現象表明,規范論在與法益論的論爭中雖然處于相對弱勢,但它不僅沒有徹底消失,還憑借著對法規范忠實維護的底氣,偽裝成“通過維護規范效力來實現法益保護”的新型法益理論。這種理論通過將利益代換為規范關系,掏空了法益的實體并使之淪為規范的外在標簽,它的最終目的是為了復興規范論。為避免陷入復興規范論的邏輯陷阱,就必須深刻反思法益標簽化現象的生成進路、根本目的及其邏輯謬誤,從而正確認識法益論和規范論的本質差異,并重新確立法益批判立法的功能。
           
            二、法益概念標簽化的進路:利用不確定性編造爭議
           
            “盡管法益以及法益侵害的概念被頻繁使用,但除了最近的少數兩三個特例之外,關于它們的內涵,論者們在多數的情況下不過是重復使用慣用術語而已,而且過于抽象。”[8]法益論在批判規范論不明確的同時,其自身也殘留了很大的不確定性,有關法益論的種種質疑幾乎都指向了法益的不確定性。
           
            第一,法益本身是一個內容空洞的概念。法益概念的發展史是一段擴張史。法益概念的歷史至少可以追溯到費爾巴哈(P. J. Anselm Feuerbach)的權利侵害說。權利侵害說是啟蒙時期自由主義思想的投影,按照該說,國家目的(包括刑罰目的)應牢牢限定在保障“每個人都處于法律的保護而不受權利侵害的狀態”,其反對國家“以依法確保市民的名義,把全體市民都套上法律的枷鎖”, [9]據此,國家刑罰權不是為了個人復仇而是在制止權利侵害的意義上獲得了正當性。為了支持權利侵害說,費爾巴哈還摒棄了當時爭議頗多的違警罪,區分了直接侵害權利的犯罪和透過侵害法秩序而使權利危殆化的犯罪;排除了無權利侵害的宗教犯罪和風俗犯罪,從而除去了法律中的宗教的、倫理的色彩。由此可見,權利侵害說具有鮮明的防范國家權力恣意化、保障市民自由的自由主義傾向,這一系列思想在1813年的《巴伐利亞刑法典》中都得以體現。
           
            比恩鮑姆(J. M. F. Birnbaum)在權利侵害說的基礎上進一步提出了“法財”概念,并以此為基點發展出法益概念,這標志著法益理論的正式確立。[10]回顧19世紀中期至今170多年的法益發展史,法益理論的構建大致處在兩種立場之間,即處于古典主義與實證主義之間,前者屬于自然法式的理性思辨,后者則是面向實定法的規范闡釋。法益概念提出之時正值新舊兩派刑法理論更迭發展的關鍵時期,實證主義法學占據優勢的時代背景使得法益概念天然地具備了實證主義的烙印。此間,新康德學派雖然試圖復興古典主義價值哲學的榮光,并嘗試從方法論角度挽回不斷被實證化的法益概念,但目的論和文化價值觀的引入卻反而促進了法益概念的精神化,非物質性(immaterial)法益概念正是在這一時期得以發展的。與此同時,19世紀末至20世紀初法蘭克福學派基于實證主義法學研究成果提出人格化的法益概念,進而發展出人的不法論,是“二戰”之前法益概念擴張的極致體現。[11]在“二戰”之后,疏于反思過去而忙于回應現實即規范論質疑的法益論又很快地納入了刑事政策的考量,這更是加深了法益概念的不確定性。這種隨著時代變遷而頻繁變動的法益概念,“善意地說是‘柔和并富有彈性’的、形式的存在”,但“惡意地表示的話是一個內容空虛的概念”。[12]
           
            第二,法益理論無法明確“益”來自何處。法益理論面對的另一個基本問題是:“益”來自何處?對此問題,諸多理論學說各執一詞,分析各種觀點的內容可知,權利和利益這兩個概念分別處于諸觀點的最小極與最大極:權利具有法定性,將法益限定在權利之下,有助于維護刑法的安定性。然而,這又限制了法益的發展,故自費爾巴哈之后,鮮有類似于“犯罪即權利侵害”的理論主張,基本都是在權利的基礎上有所擴張。與之相對,利益則具有形式一般性,但過度開放的利益卻無法為法益劃定其邊界,因而諸觀點基本都是在利益的基礎上有所限縮。具體而言,在比恩鮑姆的“法財”理論中,“益”指向的是所有人的各種財,此處的“財”并非指通常意義上的財產,而是生命、財產以及其他權利的一般性代稱。與此同時,其還根據財的性質及其法律意義將之分為先天的財(angeborne Güter )和后天的財(?uβere oder erwerbliche Güter)。[13]賓丁(Karl Binding)的法益觀則有著明顯的自由主義和注釋法學傾向,其法益立足點在于排除限制和干預,這種觀點與啟蒙時代以來的自由主義觀念一脈相承。賓丁還提倡法益是通過法秩序所產生的,應從刑法規范中加以尋找,[14]此種法益論帶有鮮明的注釋法學色彩。李斯特(Von Liszt)則一改賓丁的自由主義和注釋法學風格,側重從實質的、社會學的角度把握法益概念,并主張應以人為根本從生活中尋找“益”,認為法益不過是生活中的利益上升至法律中所形成的。[15]之后,威爾澤爾(Hans Welzel)、邁茲格(Edmund Mezger)等人也分別從不同的角度闡明“益”的來源。
           
            法益理論原本是為了防止國家刑罰權的恣意化以及保障個人自由而創設的,但位于自由主義名義下的“益”,又具有明顯的激進傾向,受此影響,許多曾經被解決的問題重新進入刑法的視野。首當其沖的是,既然個人自由是法益存在的根基,而宗教的、倫理道德的自由同樣是個人自由,從而也應受到刑法保護。藉此,“維持對宗教或道德領域內的制度再次成了刑事法所關注的內容”, [16]同時,刑事立法中仍然殘留著保護宗教或道德之“益”的痕跡,這似乎進一步證明了宗教的、倫理的自由具備法益性。再者,自由主義的法益論原本應被塑造為犯罪化的一般性指導原則,但法益論的具體適用卻體現出相當程度的經驗主義和實證法學特性,現實每發生一次變化,法益便可能隨之進行一次調整。法益理論尚未完成形而上的抽象構建,卻又急切地轉向形而下的具體問題,似乎解決了一個個具體問題,但是,“知性(經驗)僅能摭拾一些有限范疇。有限范疇本身就是無根據的、不堅實的,建筑在它們上面的結構,必然會塌毀”, [17]只關注具體問題而不解決根源問題,類似于在建筑產生裂痕之后,僅在表面加涂層、打補丁,可能是在助長小問題演變成更大的問題。與法益論針鋒相對的規范論則認為,法益概念具有潛在的隨意性,法益可以被理解為“‘價值’、法律上承認的與‘具有通常表現形式的特定的財’相關的利益、具有社會價值的被認可的‘生命財’”等諸多表現形式,[18]這些林林總總的定義并未揭示法益是如何具有規范性的,即無法明確刑法為何要保護這些“益”以及哪些是值得刑法保護的“益”。況且,即便承認法益概念的價值,也只能從規范中引申出“益”,而不能從生活中毫無根據地捕捉,換言之,“益”只能是由立法規定的。[19]上述觀點毫無疑問是在為規范論做鋪墊,其表達的內在含義是:“益”是從規范中來的,順此邏輯,法益不過是規范的外在標簽。
           
            有批判者指出,法益理論“事實上,連什么是法益這一簡單的問題,也往往會令提倡者為難”。[20]不過,“什么是法益”真是一個簡單的問題嗎?顯然并非如此。從某種意義上說,法益論之難恰恰在于難以對法益進行精確定義。可是,從另一個角度來看,如果法益概念是確定無疑的,則同樣意味著法益論喪失了其根本價值,因為絕對確定的法益概念只能導致刑法體系的絕對封閉,那么法益理論如何能不斷順應時代發展以保持其生命力呢?其實,有關法益概念確定性的問題可以通過與權利概念進行對比而得以認識。法益之于刑法如同權利之于私法,私法中的權利與刑法中的法益從來都是在利益概念體系之下分化而來的對應概念,只不過在一般意義上,權利因被規定于法條中而擁有深厚的法定烙印,法益則因親近于法理論或(部門)法哲學而具備濃烈的教義氣息,兩者殊途同歸。然而,私法至今也未能給權利以精確定義,盡管如此,法學界對權利的重要性卻早已不再質疑。
           
            類比權利,不得不令人產生這樣的疑問:法益真的能夠被精確地定義嗎?或者說,真的有必要深究“什么是法益”嗎?“法律不是‘命令’的集合而是文本的集合,對文本精神的解讀超越了原則上不能完全預見的環境。這是法律的精神所在……雖然此時我們有一些知識要留給他人去領會,有一些意義我們不能完全想象。”[21]筆者認為,法益概念之所以超出了文本的定義,是因為,概念是由語言表達的,語言的“開放結構”帶到了概念之中,則無論概念如何順利地適用于絕大多數情形,都會在某些情況下發生適用問題或爭議,并表現出不確定性。“什么是法益”并非是一個能夠精確回答的問題,不同學者對此問題有不同答案也不足為奇。從某種意義上說,法益概念是否精確并不重要,更為重要的是,法益概念在實定法中能否發揮其預設的功能。事實上,即使無法精確回答“什么是法益”,也并未對法益功能的發揮產生實質阻礙。縱觀法益發展史,在長達170多年不間斷的爭論中,法益概念的內涵與外延已經相對確定,根據法益提供的判斷標準,在絕大多數情況下均能夠準確識別何種“益”必然是法益,何種“益”又必然不是法益。尤其是,刑法理論上普遍認為法益概念對刑法解釋具有重要的指引功能,例如,刑法理論上關于誣告陷害罪的保護法益存在人身權利說、司法作用說、人身權利與司法作用擇一說以及人身權利與司法作用并合說四種觀點。[22]然而,考慮到誣告陷害罪位于刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中,則本罪的法益應包含人身權利,故在此四種觀點中,人身權利說和人身權利與司法作用并合說較為妥當。更進一步分析可知,得到被害人承諾的誣告陷害行為,由于沒有侵害人身權利,因而不構成誣告陷害罪。這種根據法益性質確定刑法解釋的方向并據以甄別行為之合法與不法的機能,恰恰表明了法益概念在其語義中心范圍內是確定的。
           
            由費爾巴哈引出、比恩鮑姆創立以及賓丁、李斯特、威爾澤爾等繼承發展的法益理論,大約在20世紀30年代前后有了最簡明的表達形式,即法益是值得刑法保護的利益。然而,此后對法益概念不確定性的質疑不僅沒有停止,反而愈發高漲。令人感到疑惑的是,理論上一方面忙于批判法益的不確定性,另一方面又頻繁地運用法益理論來解釋刑法條文。與此同時,為了克服法益不確定性的“先天缺陷”,提倡將法益與規范相融合的見解逐漸進入學界視野,這種原本由規范論者批判法益隨意性或不確定性而提出的“折中方案”,反而在法益論的語境下重新“煥發生機”。
           
            三、法益概念標簽化的實質:通過法益復興規范論
           
            法益論與規范論這兩種原本截然相反的理論方案,為何會以“二元論”的形態或“折中說”的方式走向融合?刑法中法益概念究竟僅具有形式意義,還是應具備實質價值?理清這兩個問題對于揭示法益標簽化的實質具有重要意義。事實上,所謂“二元論”、“確證立法的法益論”或者“折中說”等不過是規范論的一種變型,其雖然強調法益保護的重要性,但通過論證以下兩個偽命題變換了法益的實體,此種法益概念本質上是為維護規范效力服務的,其根本目的是為了在法益論的語境下復興規范論。
           
            (一)偽命題之一:法益與規范是一體兩面的關系
           
            法益論在與規范論的漫長論戰中同樣為揭示刑法目的以及違法性實質等問題留下了寶貴的理論資源,即便作為規范論旗手的雅克布斯(Günther Jakobs)也不得不放棄注釋法學意義上的純粹規范論,轉而適度承認法益概念的刑法意義。“法益概念本身與規范的概念沒有什么不同,如果不將其納入某個正當刑法的架構之中,其在內容上就是空洞的。”[23]此種意義上的規范論雖然仍強調法益概念自身的空洞性并堅持以規范為中心,但同時認為法益概念與規范概念同質,實際上也為法益融入刑法留下了一定空間,即法益在為證成刑法規范效力的意義上是有價值的。
           
            將目光移至我國刑法學界,刑法理論上對法益理論的接受是從批判社會危害性理論開始的。雖然老一輩學者極力主張“善待社會危害性觀念”, [24]但在刑法理論研究“德日化”的整體趨勢下,法益理論的引進并替代原先的社會危害性理論已成既定事實。法益理論也好,社會危害性理論也罷,皆能為違法判斷或犯罪評價提供理論標準,只不過在少數問題上可能有不同結論。如今來看,法益理論取代社會危害性理論是否具有必然的合理性,仍舊是一筆糊涂賬,至少社會危害性概念與我國《刑法》第13條的犯罪概念在表述上更為契合。姑且繞過“法益理論和社會危害性理論誰更合理”這一遺留問題,在刑法學界接受法益理論之后,法益論卻急于回應規范論的批判,反而忽視了充實理論基礎。
           
            從近20年我國刑法學界關于法益論與規范論多次論戰的結果來看,前者總體上取得了理論上的優勢地位,法益也隨即成為刑法解釋的重要概念。然而,歷次學術論戰也暴露了法益論自身的不足之處,如純粹法定犯的違法性無法為法益侵害性所包容、法益理論無法解釋基于法政策或刑事政策的立法的合理性,等等。因此,隨著刑事立法活躍化所帶來的預防性、象征性立法以及法定犯數量的增多,法益理論也面臨著無法或難以有力解釋這些新增犯罪的尷尬。例如,法益論在解釋法定犯的違法性時,傾向于將公共秩序、行政目的等也視為法益,這種觀點與其自由主義立場以及法定犯的基本原理有所抵牾。自然犯可以說是侵犯或者威脅了法益的犯罪,但法定犯則未必具備法益侵害或者法益侵害的危險。這是因為,“法定犯系‘禁止惡’,系源于法律禁止之規定”,其不法內涵“系基于國家行政上之目的,而并非系其行為具有倫理上之可非難性”。[25]由此,法定犯之不法主要源自行政不法,其違法性判斷主要依據行政法規定而非法益侵害性,然而這種對規范目的的探究又正是規范論的優勢所在。與此同時,由于我國采取自然犯與法定犯一體化的刑事立法體例,1997年我國《刑法》頒布至今先后通過了10部刑法修正案,增加了大量的法定犯,法益理論在解釋不斷增加的法定犯的違法性時往往備受質疑。再者,預防性、象征性立法同樣對法益理論的合理性提出挑戰。預防性、象征性立法主要是為回應社會風險、安撫公眾情緒而確立的,其并非以法益保護為導向,而是受刑事政策驅動的。為此,法益理論又不得不與刑事政策結合以擴展其外延,從而增加對這些新增犯罪的解釋力,卻進一步助長了法益概念的抽象化與精神化。
           
            正是由于法益的不確定性以及刑事立法活躍化導致法益論解釋力的削弱,對傳統法益論進行反思和修正便顯得理所當然。刑法理論中存在一種特別強烈的折中主義誘惑,當兩種(兩類)對立觀點長期僵持不下時,折中主義的思想就特別容易被激發。關于法益論,有力的修正方向之一是,基于法益與規范之間的一體兩面關系,將法益與規范相融合,通過成文的刑法規范來增加法益的確定性和解釋力,由此形成的違法性理論表達形式是“行為規范違反和法益損害共同決定違法性的有無及其程度”, [26]此即“確證立法的法益論”之最初形態。依此觀點,判斷刑事違法性不僅要考慮刑法規定,還要顧及法益侵害性。對應于形式與實質的罪刑法定,法益侵害也有形式與實質的區分。然而由此帶來的問題是:此處的法益侵害究竟是指實質的法益侵害還是形式的法益侵害?如果是前者,則意味著可以在具體個案中通過實質判斷法益侵害性的有無限制形式入罪;如果是后者,則意味著其本質上依舊是規范論,因為形式的法益概念幾乎是刑法規定本身的同義反復。事實表明,“確證立法的法益論”不過是變換形式的規范論,其雖然認為違法性判斷需要同時考慮規范違反和法益侵害,但此處的法益侵害系指形式的法益侵害,無論如何解釋都不可能影響規范的中心地位。因此,相關論點常常陷入自相矛盾之中。其有時認為,犯罪是“違反社會共同體內的倫理規范并在一定程度上侵害法益的行為”, [27]此為偏向規范論的立場;其有時又認為,“同時考慮新規范違反說和行為的法益侵害導向性說,而且將行為的法益侵害導向性說置于優先考慮的地位”, [28]此種違法性理論其實已經基本等同于法益論,但卻又被冠以新型規范論(新行為無價值論)的名義;其有時還認為,違法性的本質是規范違反,但法益侵害也是違法性判斷的根據之一,但在特殊情況下僅依據規范違反也能夠推導出行為的違法性,[29]此時又側重于規范論。這種頻繁變換理論立場的做法不得不讓人對這一理論的自洽性表示懷疑。
           
            (二)偽命題之二:通過二元論調和法益與規范之間的關系
           
            融合法益與規范的理論嘗試基本都走向了二元論。以結果無價值論與行為無價值論之間的論戰為例,在法益與規范融合的過程中,形成了基于各種立場的二元論。這些二元論的一般性表述是:違法性判斷應同時考慮行為無價值和結果無價值,其中,根據側重點不同,可以進一步分為側重結果無價值的二元論和側重行為無價值的二元論。從表面上看,二元論似乎是有別于一元論的新觀點,畢竟二元論不僅與一元論長期論戰,其內部也存在較大分歧,但實際上,剖析二元論的邏輯結論及其中行為無價值和結果無價值之間的關系不難發現,其本質上仍然是一元論。
           
            二元論的核心觀點是,只違反規范而不具備法益侵害的行為,不能作為犯罪處理;同樣,只具有法益侵害而不違反刑法規范的行為,也不能作為犯罪處理。這一融合法益和規范的二元論原本針對的是兩種極端的觀點——純粹的結果無價值論和純粹的行為無價值論,據此可知,僅具有法益侵害或規范違反的行為不成立犯罪。現今的結果無價值論同樣反對將不違反刑法規范的法益侵害行為犯罪化,因為結果無價值論作為解釋刑事違法性的理論,當然也要遵守罪刑法定原則。形式的罪刑法定原則要求“對于法律沒有明文規定為罪的行為國家不能突破刑法的規定出入人罪”, [30]故根據結果無價值論的刑法解釋也必須遵守法律規定,不能突破法條文義,在刑法未將某種行為規定為犯罪的情況下,無論如何也不能以具備結果無價值為理由入罪。由此可見,二元論雖然在理論表達上吸收了結果無價值論的部分觀點,但卻未必具有結果無價值之實質。具言之,二元論在理論表述上雖然兼顧法益侵害與規范違反,但通過不斷變換概念以及創設為數不少的“例外”情形維持了行為無價值論的觀點,本質上仍然是一元論。“在二元論之下,本來只有在行為無價值和結果無價值相結合之后才能確定違法性,但實際上,這種觀點還認為……存在僅僅根據行為無價值就能確定違法性的場合……這種觀點和一元的行為無價值論之間沒有本質區別。”[31]換言之,法益與規范結合之后形成的二元論,雖然在理論表述上可能有結果無價值的影子,但這些結果無價值的元素容易在具體事例中“被例外”,其邏輯結論均可能偏向行為無價值論。
           
            事實上,學界很少使用二元的結果無價值論這一概念,各種二元論基本上都歸入到二元的行為無價值論中,其中一個重要原因是,違法性判斷一旦走向二元論,或多或少都會突破法益保護原則的限制,進而動搖結果無價值論的根基。結果無價值論與行為無價值論看似是截然不同的理論觀點,但兩者其實只在少數問題上有所差別,而二元論中的各種觀點,不論其具體主張側重的是結果無價值還是行為無價值,在這些少數關鍵性問題上都可能滑向行為無價值論。例如,側重結果無價值的二元論雖然認為違法性的實體是法益侵害或法益侵害危險,同時要考慮規范違反,但在未遂犯、偶然防衛、過失犯等結果無價值論與行為無價值論的分歧點上,采取的仍然是行為無價值的觀點,其本質上仍然是行為無價值論。至于結果無價值論內部的分歧,例如,關于目的、傾向、表現等是否為某些特定犯罪構成要件要素的問題,有的表示肯定,有的則予以否定。然而不能據此認為,只要肯定目的、傾向、表現等是特定犯罪構成要件要素的觀點都是二元的,因為從根本上看,在堅持違法性實質是法益侵害或法益侵害危險的結果無價值論的前提下,將目的、傾向、表現等作為特定犯罪的構成要件要素,是為了限制刑罰處罰而非擴張刑事犯罪圈。在將目的、傾向、表現等解釋為特定犯罪構成要件要素之后,意味著即使造成了實際損害,但并非基于特定目的、傾向或表現的,就不符合犯罪構成要件,不能作為犯罪處理。例如,關于盜竊罪,我國刑法理論上一般認為,該罪的成立需基于非法占有目的,這意味著僅基于使用目的而竊取他人財物且事后返還給原權利人的行為,由于不具有非法占有目的而不宜作為犯罪處理。非法占有目的加入盜竊罪構成要件要素之后,并不影響該罪的保護法益發揮甄別行為之合法與不法的機能,而只是排除了對使用盜竊的處罰,限縮了盜竊罪的處罰范圍。因此,在堅持結果無價值論的前提下,不論是增加主觀要素還是客觀要素,都不能動搖結果無價值論的根基,因為增加概念的內涵只能夠縮小其外延而不影響結果無價值論對犯罪的限定。
           
            為了說明法益與規范融合之后種種可能的情形,有必要引入數理上的集合概念。假設法益論的所有可能情形構成集合A,規范論的所有可能情形構成集合B。則A與B的最小集是A∩B,最大集是A∪B, A與B各種組合都位于A∩B和A∪B之間。按照二元論的觀點,原本其結論范圍應是A∩ B,即同時滿足行為無價值和結果無價值,但在理論適用上,二元論均是在結果無價值論的基礎上有所擴張,超過A∩B,但小于A∪B。如在未遂犯的場合,側重行為無價值的二元論認為重要的只是行為無價值,即使缺乏結果無價值,也成立未遂犯;在偶然防衛的場合,側重結果無價值的二元論也可能認為成立故意犯的既遂。[32]進一步分析結果無價值論的內容可知,由于結果無價值論是在遵守刑法規范的基礎上展開討論的,結果無價值論的有罪范圍、罪責程度等的具體認定實際上已經為行為無價值論所包容。這意味著:A∩B=A, A∪B=B。換言之,各種二元論實際上是位于結果無價值論和行為無價值論之間的折中說。然而如前所述,這種折中說一旦突破了結果無價值論的內在限定,便會得出在某些情況下僅具有行為無價值也可以成立犯罪,這本身已經不是結果無價值論而是行為無價值論了,只不過可能在一元的行為無價值論基礎上有所限縮。
           
            結果無價值論與行為無價值論之爭表明,嘗試融合法益和規范的根本目的是為了復興規范論。法益論原本是為了限制處罰范圍,但法益和規范融合之后,卻走上了擴張之路。具體分析法益與規范融合的可能方案,主要有如下四種情形。其一是要求違法性判斷必須同時考慮法益侵害和規范違反,由于法益侵害是在規范違反基礎上加以討論的,因而這種觀點本質上仍然是法益論。二是要求違法性判斷在一般情況下要同時考慮法益侵害和規范違反,但在特殊情況下僅具有法益侵害即可成立犯罪,這一立場向實質入罪接近。三是要求違法性判斷在一般情況下要同時考慮法益侵害和規范違反,但在特殊情況下僅具有規范違反即可成立犯罪,這一結論接近于規范論。四是要求違法性判斷必須同時考慮法益侵害和規范違反,但又認為違反了規范等同于侵害了法益,這種觀點本質上是規范論。上述情形中,方案一并未在法益論的基礎上有任何實質變化,并非真正意義上法益與規范的融合,因而不宜稱之為二元論。方案二因突破了形式的罪刑法定原則而走向實質入罪,因而不具備合理性,同樣也鮮有提倡者。方案三和方案四則均屬于在法益論的基礎上向規范論靠攏,只是靠攏的程度有所不同。分析二元論中的各種觀點,其在理論主張上基本采取的是方案三,但在具體問題處理上卻有可能采取方案四。不論是采取方案三還是方案四,其暗含的邏輯都是,在某些特殊情況下,即使沒有法益侵害或法益侵害的危險,也可以僅依據規范違反確定行為的違法性,這顯然是規范論的基本結論。在此情境下,雖然同樣可能認為法益受到了侵害,但此種意義上的法益喪失了批判立法的功能以及甄別違法性的獨立意義,等同于法益是立法者通過自己的決斷創設的,其唯一作用只是為了在形式上證明規范的有效性。
           
            失去了批判立法功能的法益概念,等同于放棄了對犯罪化立法的限制。法益的最大功能在于對刑法干預的限制“即批判立法”,放棄法益保護原則的批判潛力將會使得刑法再次回歸到“啟蒙之前的水平”。[33]這一觀點或許言過其實,但卻體現了法益和規范的一般關系,即法益與規范有著根本性區別,法益概念有其獨立意義,絕不可能單純為論證規范有效性而存在。犯罪化立法及其適用并不具備天然的正當性,為了防止“惡法”的生成與適用,就必須要確立某種高于立法的“理念性(ideelle)的社會價值”的基本立場,并“找到適當的尺度,有意義地對國家刑罰權進行限制”, [34]這正是法益批判立法功能的內在根基。沒有了這一功能,法益將難以甄別刑法立法是否具備正當性,立法憑借其形式合法性很容易取得入罪的優勢,犯罪化在此種形式邏輯之下輕易地找到了突破口。
           
            四、法益概念的去標簽化:批判立法功能之再檢視
           
            立法者如金字塔一般沉默的時代已一去不復返,立改廢釋并舉成為當下塑造科學立法的重要路徑。[35]為從根本上區分法益與規范,防止法益概念的標簽化,有必要對法益批判立法功能進行再檢視。有學者指出,“對刑事立法的檢討與批判應直接借助于憲法性理論,并需要構建相應的保障機制”,期待法益批判立法是不切實際的幻想,故法益應放棄批判立法功能,而“專注于法益的解釋規制機能”。[36]筆者不贊同該觀點。影響立法的因素形形色色,且在諸多因素中,法益的影響可能微乎其微,但影響力小并非否定其存在的充分理由。下文分析表明,法益批判立法的功能,不僅限于在立法之前阻斷不具備法益侵害性的犯罪化立法,還包括在立法之后排除不以法益保護為目的的犯罪化立法,以及通過否定司法解釋間接批判立法,即法益批判立法的功能貫穿于刑法立改廢釋的全過程。
           
            (一)前實定法階段:指導犯罪化立法
           
            “前實定法的法益概念是否具有批判立法的功能”主要是一個事實判斷的問題,而學理上批判頗多的“前實定法的法益概念能否承擔批判立法的功能”則是一個價值評價問題。然而,價值評價通常是由事實判斷所決定的,同時,由于價值評價會隨著立場的變化而拘泥于主觀和隨意,即在此立場可以得出肯定結論,在彼立場又會得出否定答案。因此,與其在前實定法的法益概念能否批判立法這一價值評價問題上爭論不休,毋寧討論前實定法的法益概念是否在事實上承擔起了批判立法的功能。
           
            前實定法的法益概念提供了法益評價的一般標準,否定此概念則意味著從根本上放棄了法益理論。法益論的功能分為兩部分,其一是立法批判的功能(也被稱為體系內功能),即向立法者明示可罰性的標準;其二是體系外的功能,用于解釋刑法典各分則條文。“立法者并不能自主判斷何為應受刑法保護的‘益’”,至少從約束立法的角度看,“法益批判立法的功能是值得期待的”。[37]刑法理論上雖然對法益能否承擔批判立法功能存在爭議較多,但普遍認為,法益具有解釋立法的機能。然而,問題是:這種解釋機能是如何產生的呢?對此問題,理論上并未明確回應。所謂法益解釋立法機能,是指法益理論為合法合理地解釋刑法提供了依據,該機能的發揮一般按照以下流程進行:對于既定案件事實,先根據法益保護理念形成預判,再結合刑法規定來判斷某個行為是否違反了刑法規定,最終確定該行為是否侵害了法益。在此過程中,僅有刑法規范(大前提)和案件事實(小前提)未必能推導出結論,還需要一個獨立于大小前提之外的要素,即法益,它是預判形成的依據。預判的形成必須有一個參考,這個參考并非主觀想象的,而是客觀存在的。如果認為這個參考是實定法(即刑法),則意味著刑法能夠自證合理性,這是明顯的邏輯悖論。因此,預判的形成依據只能在刑法之外,前實定法的法益概念正是在此意義上具備正當性的,既為實定法的法益評價提供一般標準,又是實定法運行的重要參考;確立前實定法的法益概念,解決的是何種“益”能夠成為法益這一基本問題。
           
            事實上,刑法在立與不立兩個維度都體現了前實定法的法益批判立法的功能。從立的角度來看,前實定法的法益概念為合理立法的生成提供了理論支撐。隨著幼師虐童、養老院虐待老人等惡性事件頻頻發生,主張將這類行為納入刑法規制的呼聲日漸高漲。為此,2015年8月29日《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱:《刑法修正案(九)》)在我國《刑法》第260條之后增加一款,作為我國《刑法》第260條之一虐待被監護、看護人罪,以打擊對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責者的虐待行為。從立法理由來看,增加這一罪名除了立法呼聲強烈之外,還有一個重要原因是,我國《刑法》第260條虐待罪僅限于家庭成員之間,對于非家庭成員之間的虐待行為沒有規定,而這些虐待現象不僅普遍發生,還嚴重侵害了弱勢群體的人身權利。與虐待罪保護家庭成員中弱勢群體的人身權利等質,故而刑法增加了此罪。[38]虐待被監護、看護人罪的增設顯然受到多種因素的影響,但在法理上,該罪與虐待罪法益侵害的等質性卻是不可或缺的重要前提,這一等質性評價并非來自刑法規定,而是在刑法之前,即在立法者增設此罪之前便有了兩者等質性的認知,立法隨后增設了此罪主要是順勢而為。從不立的角度來看,前實定法的法益概念為阻斷不合理的立法提供了重要依據。隨著我國立法建議制度的日趨完善以及社會快速變化所帶來的種種新挑戰,許多人大代表提出增設如侵害環境罪、非法代孕罪、背信罪、恐嚇罪、浪費罪等犯罪化議案。這些增設新罪名議案最終未能通過,皆能夠從法益保護思想中找到理據。有的議案所提行為與現有罪名保護法益重復,如侵害環境罪與現行刑法中的污染環境罪重復。有的議案所提行為不涉及法益保護問題,如代孕主要是倫理道德問題,并未侵犯女性的性自主權或者其他人身權利;浪費主要是個人道德素質問題,沒有侵害財產權或者其他權利。有的議案所提行為沒有達到法益侵害的程度,如背信、恐嚇當然可能為法律所禁止,但不宜作為犯罪來處理。背信屬于違背誠實信用的行為,對此行為,通常由民法規制即可。恐嚇則屬于治安管理類問題,我國《治安管理處罰法》第42條規定,恐嚇他人威脅人身安全的,“處五日以下拘留或者五百元以下罰款;情節較重的,處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款”。與物理性實害相比,恐嚇這種精神強制行為尚難以確定其危害程度,不宜輕易犯罪化。
           
            (二)實定法階段:反思立法的合理性
           
            如果說僅依據前實定法的法益概念尚難以完全推導出法益具有批判立法的功能,那么實定法的法益概念則為證明法益批判立法功能的存在及其重要性提供了有力證據。刑法理論一般認為,前實定法的法益主要承擔批判立法功能,實定法的法益則主要承擔解釋立法功能。這種劃分建立在立法活躍性較低的前提下,而現階段我國進入刑事立法活躍化時代已是不爭的事實,立法的頻繁變動也影響著法益批判立法功能的調整。從事實上看,實定法的法益概念不僅能夠為刑法解釋提供依據,同時又承擔著重要的批判立法功能。
           
            首先,法益在對立法的直接批判方面可以發揮作用。為了保持立法的科學性,刑法也要隨時代的變化不斷調整,這種調整主要體現在修改和廢除不合理的立法兩個方面。刑法的修改主要是為了塑造更為合理的犯罪構成要件,這當然要考慮一般情況下構成要件行為的法益侵害性;刑法的廢除主要是為了排除不合理的犯罪類型,同樣也要遵循法益保護原則。當然,刑法的修改和廢除受到多種因素影響,如社會形勢變化、價值觀變遷等,法益可能只是諸多影響因素之一。盡管如此,回顧我國1997年至今10次刑法修正案,法益在許多立法修改和廢除中發揮著重要影響。
           
            其一,通過法益理論分析罪狀內容,修改不合理的構成要件。歷次刑法修正案總體上以修改不合理的構成要件為主,具體的修改理由也多種多樣,有的基于刑事政策,如為順應死刑改革需要,《刑法修正案(九)》進一步取消了9個罪名的死刑;有的則考慮犯罪打擊力度,如2009年2月28日《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱:《刑法修正案(七)》)對巨額財產來源不明罪法定刑的提高。然而在諸多立法修改中,有不少都體現了法益保護原則。例如,《刑法修正案(七)》對綁架罪的構成要件進行了修改,增加了“綁架他人為人質”這種情形,其主要理由在于,綁架罪的保護法益是人身權利,實踐中存在不少并非以勒索財物為目的的綁架行為,如為了逃避警察追捕而綁架他人,對這種僅侵犯人身權利而未侵犯財產權利的行為,應認定為綁架罪。又如,2011年2月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱:《刑法修正案(八)》)取消了對生產、銷售假藥罪中的“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節”這一要件,體現了生產、銷售假藥與生產、銷售劣藥法益侵害性的不同。構成要件具有甄別值得處罰的法益的機能,[39]刑法修改特定犯罪的構成要件對該犯罪法益侵害有無及其程度的判斷有直接影響;反過來,刑法之所以修改犯罪構成要件,往往也考慮到特定類型化行為的法益侵害性與其定性量刑是否匹配。
           
            其二,通過法益理論檢視罪體性質,排除不合理的犯罪類型。從內容上看,1997年我國《刑法》頒布之后通過的10部刑法修正案雖然以修改犯罪構成要件和增加新罪名為主,但同時也刪除了一些不合理的罪名。其中,有的罪名的刪除明顯受到法益保護原則的影響。例如,在《刑法修正案(九)》頒布之前,刑法理論上普遍認為嫖宿幼女罪在罪體上與奸淫幼女型強奸罪有沖突,違背了法益保護原則。原嫖宿幼女罪位于我國《刑法》分則第六章妨害社會管理秩序罪中,更確切地說是我國《刑法》原第360條第2款,即組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪中。基于此種立法位置安排,嫖宿幼女罪的保護法益應當是社會法益,即社會管理秩序。然而從我國《刑法》第236條奸淫幼女型強奸罪的立法規定來看,嫖宿幼女的行為一定屬于奸淫幼女,但兩者的保護法益卻大相徑庭,即我國《刑法》第236條保護的是個人法益,我國《刑法》原第360條第2款保護的卻是社會法益。為了消除這種法益評價上的沖突,有學者認為,嫖宿幼女罪是復合法益的犯罪,“既侵犯了幼女的性的自己決定權,也侵犯了社會管理秩序”, [40]據此,嫖宿幼女與奸淫幼女在侵犯個人法益上重合。然而即使這樣理解,也不可能將嫖宿幼女罪中的個人法益提升至與奸淫幼女型強奸罪中的個人法益相等價的位置,個人法益在嫖宿幼女罪中至多只能算是次要法益,主要法益仍然是社會管理秩序,嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪同時存在于刑法中依然會導致法益評價沖突,并可能造成量刑不公正以及對幼女的“污名化”。因此,刑法修正案(九)》廢除了嫖宿幼女罪。
           
            其次,法益在對立法的間接批判方面可以發揮作用。1997年我國《刑法》頒布以來,我國先后通過了數量極其龐大的刑事司法解釋,據筆者對最高人民法院官網的不完全統計,僅2010年1月1日至今約10年間最高人民法院發布的刑事司法解釋就有79部,更遑論在此之前已經生效的刑事司法解釋。刑事司法解釋對于闡明刑事立法真實含義以及指導刑事司法實踐發揮著至關重要的作用。不論是從應然層面還是從實然層面看,批判刑事司法解釋大多等同于批判刑事立法。
           
            從應然層面看,刑事司法解釋的對象是刑事立法,目的是為了闡明刑事立法規范的真實含義,內容是對刑事立法規定的再細化。出于立法經濟性的考量,刑法條文不宜規定所有的犯罪構成要件。根據罪狀詳細程度及描述方式的不同,刑法理論上將罪狀分為簡單罪狀、敘明罪狀、引證罪狀和空白罪狀四種類型。其中,除了敘明罪狀較為詳細地描述了罪狀的內容之外,簡單罪狀中存在不成文的構成要件要素,引證罪狀需要引用刑法中的其他條文,空白罪狀則需要引用刑法之外其他法律的規定,這些罪狀的具體構成要件都可能需要進一步解釋。況且,即使是敘明罪狀,其構成要件也存在進一步解釋的空間,如我國《刑法》第363條中的淫穢物品。我國絕大多數刑事司法解釋與刑事立法之間都維持了這種應然的關系,對于這些未超出立法真實的司法解釋進行具體檢視,宜分為兩種情形進行討論。其一,立法規定本身不合理,司法解釋僅延續了此種不合理性,在此情形下,對司法解釋的批判等同于對立法的批判。其二,立法規定本身合理,但司法解釋產生了不合理性,在此情形下,對司法解釋的批判體現的是法益的立法解釋功能而非批判立法功能。例如,按照最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2013]18號)第1條第1款規定,尋釁滋事罪一般要求行為人具備“尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫等”無事生非的流氓動機,但從法益保護的角度來看,“即使沒有流氓動機的行為也可能侵犯了尋釁滋事罪的保護法益”, [41]故尋釁滋事罪司法解釋中的“流氓動機”要素宜取消。由于尋釁滋事罪的罪狀中并未規定上述流氓動機,在此情形下,該司法解釋中殘留的1979年我國《刑法》中流氓罪的痕跡也不宜歸咎為立法問題。
           
            從實然層面看,我國刑事司法解釋未必都是對刑法原意的解釋,有的刑事司法解釋可能突破刑法的規定而創設新規則,此種意義的司法解釋等同于創設新的立法。例如,最高人民法院發布的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2000]18號)第5條第2款規定:“交通肇事后,單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯論處。”由于交通肇事罪是過失犯,根據我國《刑法》第25條的規定,過失犯本不應有共犯形態。即使認為教唆者與肇事者對逃逸有共同故意,也未必意味著兩者都要對逃逸致人死亡承擔故意責任,因為“逃逸行為雖然是故意的,但對致人死亡并不必然出于故意……指使者完全可能對被害人死亡只有過失的心理態度”。[42]據此觀之,該司法解釋實際上創設了新規則。有學者指出,由于刑事司法解釋頻繁突破刑事立法的規定,數量龐大的刑事司法解釋已經在刑事立法之外匯聚成一個獨立的“副法體系”。[43]“副法”這一稱呼形象地道出了這些創設新規則的刑事司法解釋的本來面貌,作為“副法”的刑事司法解釋可以視為廣義立法。對這些司法解釋或“副法”的批判,同樣屬于對立法的批判。例如,2020年2月6日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布的《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱:《新冠肺炎防控意見》)規定,“新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療,并進入公共場所或者公共交通工具,造成新型冠狀病毒傳播的”,按照以危險方法危害公共安全罪處理,而2003年5月14日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條則規定:“疑似突發傳染病而拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療,過失造成傳染病傳播,情節嚴重,危害公共安全的,依照刑法第一百一十五條第二款的規定,按照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。”對比可知,《新冠肺炎防控意見》存在將原本僅構成過失犯的行為作為故意犯處理的傾向,因為對于疑似病人而言,即使因不服從疫情防控管理而造成新冠肺炎病毒傳播的,對結果也可能持過失態度。從法益保護的角度看,以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯,只要對法益即公共安全造成具體危險即可;過失以危險方法危害公共安全罪是實害犯,要求對法益即公共安全造成嚴重損害才構成犯罪。《新冠肺炎防控意見》要求“造成新型冠狀病毒傳播的”這一實害結果,暗含了過失犯中的法益保護思想,但卻按照以危險方法危害公共安全罪這一故意犯定罪處罰,實際上是為了防控疫情需要通過司法解釋創設新規則,違背了法益保護原則對故意犯和過失犯的不同要求。
           
            總之,刑法立改廢釋的各個階段皆可能體現法益批判立法的功能,肯定法益批判立法功能絕非意味著法益能夠單獨決定立法,亦非表明只要不能從法益論中找到根據的立法都是不合理的。法益批判立法功能的主要意義在于:其一,法益不是規范的標簽,不能僅從規范違反中當然地推導出法益侵害;其二,對不以法益保護為導向的刑法規范,因其不具備實質正當性而可能被予以否定性評價。
           
            五、余 論
           
            在反對二元論以及由此帶來的法益標簽化問題的同時也要意識到,法益論自身發展的問題同樣值得反思。當“犯罪的本質是法益侵害”這一命題被教義化地植入刑法解釋之后,意味著所有的犯罪認定都要經過法益侵害性評價。這一法益萬能主義的思維邏輯隱含著一個前提預設,即所有的犯罪化現象均能從法益論中尋找到根據。受此影響,法益概念必須不斷擴張以適應不斷增加的犯罪化立法,抽象危險犯、行為犯等預防性立法以及法定犯的法益侵害性皆是在此法益概念擴張的背景下被釋放出來的。然而問題是,預防性立法主要受法政策(刑事政策)驅動,法定犯的違法性則主要由前置法尤其是行政法決定,認為前者具備“法益侵害的現實危險”以及后者具有“現實的法益侵害”未免有些牽強。根據犯罪性質尤其是違法性判斷依據的不同,理論上將刑法中的犯罪分為自然犯、法定犯以及兼具自然與法定屬性的混合犯。[44]現行我國《刑法》共有470個罪名,其中自然犯247個,法定犯46個,混合犯177個,如何合理地解釋所有類型的犯罪的違法性,仍然是一個未完待續的課題。


          【作者簡介】夏偉,中國政法大學司法改革研究中心副研究員,刑事司法學院講師,法學博士。

          【注釋】

          [1]蘇青:《社會危害性理論的反思與改造——以法益視角為進路》,載《法學評論》2011年第3期。
          [2]張明楷:《法益初論》,中國政法大學出版社2000年版,第175-176頁。
          [3]周光權:《行為無價值論的法益觀》,載《中外法學》2011年第5期。
          [4][德]埃里克·希爾根多夫:《德國刑法學:從傳統到現代》,江溯、黃笑巖等譯,北京大學出版社2015年版,第236頁。
          [5][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾:《法益保護與規范效力的保障——論刑法的目的》,陳璇譯,載《中外法學》2015年第2期。
          [6]同前注[3],周光權文。
          [7]冀洋:《法益保護原則:批判立法功能的證偽》,載《政治與法律》2019年第10期。
          [8][日]尹東研祐:《法益概念史研究》,秦一禾譯,中國人民大學出版社2014年版,第4頁。
          [9][日]莊子邦雄:《近代刑法思想史序說——費爾巴哈和刑法思想史的近代化》,李希同譯,中國檢察出版社2010年版,第15-16頁。
          [10]Vgl. J. M. F. Birnbaum, Uber das Erforderniβ einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, mit Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkr?nkung, Archiv des Criminalrechts, Neue Fole.1834, S.155-161.
          [11]Vgl. Volf aaO. S.7-14, auch Braum, Die Bedeutung der subjektiven Unrechtselemente, S.75.
          [12][日]小暮得雄:《違法論の系譜と法益論》,載《法學協會雑誌》1964年第80巻第5號,第621頁。
          [13]Vgl. J. M. F. Birnbaum, Bemerkungenüber den natürlichen Verbrechens und die r?mischen Begriffe von Delictum Juris Civils, Delictum Juris Gentium und problum natura Archiv des Criminalrechts. Neue Folge, 1836, S.570.
          [14]Vgl. Binding, die Normen und ihre übertretung. Eine Untersuchung uber die rechtm?βige Handlung und die Arten des Delikts, Bd.1 Normen und Strafgesetze, 1965, S.353-355.
          [15]Vgl. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1891, S.8.
          [16][德]京特·雅克布斯:《保護法益?——論刑法的合法性》,趙書鴻譯,載趙秉志主編:《當代德國刑事法研究(第1卷)》,法律出版社2017年版。
          [17][德]黑格爾:《小邏輯》,賀麟譯,上海人民出版社2009年版,第121頁。
          [18]Amelung, Rechtsguterschutz und Schutz der Gesellschaft. Untersuchungen zum Inhalt und zum Anwendungsbereich eines strafrechtsprinzips auf dogmengeschichtlicher Grundlage. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der, Sozialschadlichkeit des Verbrechens, 1972, S.78.
          [19][德]伊沃·阿佩爾:《通過刑法進行法益保護?——以憲法為視角的評注》,馬寅翔譯,載趙秉志主編:《當代德國刑事法研究(第1卷)》,法律出版社2017年版。
          [20]陳家林:《法益理論的問題與出路》,載《法學》2019年第11期。
          [21]J. B. White. What Can a Lawyer Learn from Literature? Harvard Law Review , 1989(102), p.2035.
          [22]參見張明楷:《刑法學(下)》,法律出版社2016年版,第901頁。
          [23]同前注[16],京特·雅克布斯文。
          [24]參見儲槐植、張永紅:《善待社會危害性觀念——從我國刑法第13條但書說起》,載《法學研究》2002年第3期。
          [25]陳文貴:《從行政罰看行政不法與刑事不法之交錯》,載《法令月刊》(臺北)2007年第11期。
          [26]同前注[3],周光權文。
          [27]周光權:《論刑法學中的規范違反說》,載《環球法律評論》2005年第2期。
          [28]周光權:《新行為無價值論的中國展開》,載《中國法學》2012年第1期。
          [29]參見周光權:《行為無價值與結果無價值的關系》,載《政治與法律》2015年第1期。
          [30]劉艷紅:《實質刑法觀》,中國人民的大學出版社2019年版,第84頁。
          [31][日]曾根威彥:《刑法學基礎》,黎宏譯,法律出版社2005年版,第88頁。
          [32]參見張明楷:《行為無價值論與結果無價值論》,北京大學出版社2012年版,第16頁。
          [33][德]克勞斯·羅克辛:《刑法的任務不是法益保護嗎?》,樊文譯,載《刑事法評論》2006年第2期。
          [34][德]約翰內斯·維塞爾斯:《德國刑法總論》,李昌珂譯,法律出版社2008年版,第5-6頁。
          [35]參見劉艷紅:《以科學立法促進刑法話語體系發展》,載《學術月刊》2019年第4期。
          [36]同前注[20],陳家林文。
          [37][日]嘉門優:《行為原理と法益論》,載《立命館法學》2009年第5期。
          [38]參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編:《中華人民共和國刑法修正案(九)條文說明、立法理由及其他規定》,北京大學出版社2016年版,第149-151頁。
          [39]同前注[30],劉艷紅書,第234-237頁。
          [40]張明楷:《簡評近年來的刑事司法解釋》,載《清華法學》2014年第1期。
          [41]同前注[22],張明楷書,第1068頁。
          [42]同前注[22],張明楷書,第1068頁。
          [43]參見劉艷紅:《開放的構成要件理論研究》,中國政法大學出版社2002年版,第339-342頁。
          [44]參見[美]道格拉斯·胡薩克:《刑法哲學》,姜敏譯,中國法制出版社2015年版,第636-637頁。

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