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      2. 夏偉的個人空間

        競合型犯罪化反思
        發布時間:2021/7/23 15:41:39 作者:夏偉 點擊率[669] 評論[0]

          【出處】《當代法學》2021年第4期

          【中文摘要】欠缺對現行刑法的體系性考察,《刑法修正案(十一)》急于回應公眾關切而頻繁地將同種行為重復犯罪化,即競合型犯罪化。刑法緊跟時事熱點,從公共安全犯罪、社會秩序犯罪、經濟犯罪等領域的概括性規范中分離出更為具體的規范,以此增設新罪。競合型犯罪化本質上并未增加刑法規范的總容量,因無法填補立法空白而導致規范性不足,因存在重復評價而制造了刑法規范沖突。犯罪競合根源于競合型犯罪化的衍生效應,求諸于理論構建而處理犯罪競合問題只是權宜之計,從根本上說,回溯至立法層面減少或避免將刑法已經禁止的行為重復犯罪化才是最佳對策。

          【中文關鍵字】競合型犯罪化;犯罪競合;刑法解釋;法條關系

          【學科類別】刑法學

          【寫作時間】2021年


            大約從20世紀90年代中期開始,我國進入了刑事立法活性化時代,尤其表現為“為抑止犯罪而積極使用刑法的犯罪化傾向”,[1]刑法通過增設新罪與擴容舊罪等方式來增加規范供給,以規制數量不斷增加與變型多樣的法益侵害行為。縱觀1997年刑法頒布至今的刑法發展歷程,僅僅20余年我國就先后通過了十一部刑法修正案,增加了70多個新罪,修改擴容了近三分之一的舊罪,如此頻繁地修改刑法在世界各國實屬罕見。特別是,2020年12月26日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)更是增加了17個罪名,修改了29個罪名,進一步推進了我國刑法的犯罪化之路。刑法規范數量與容量劇增的背后,共同折射出了一個異常的法現象,即過度犯罪化。[2]“刑法之所以過度犯罪化,是因為我們不斷重復地犯罪化——一次又一次地對同種行為進行犯罪化”,[3]這種通過重復性立法增設新罪的方式可稱之為競合型犯罪化。問題是,既然競合型犯罪化本質上屬于重復性立法,那么它為何能夠泛在于現代刑法中?基于此,本文將以《刑法修正案(十一)》的犯罪化立法為視角,探討競合型犯罪化的生成路徑及其利弊得失,以期對理性認識當下的刑法立法有所裨益。
           
            一、競合型犯罪化:《刑法修正案(十一)》增設新罪的重要路徑
           
            總體而言,《刑法修正案(十一)》增設新罪,一方面是由于“日益增加的需要刑法保護的法益”,[4]如擴容《刑法》第217條侵犯著作權罪,是為了有效保護錄音錄像及其制品的復制發行權;另一方面可能是為了回應時事熱點或公眾關切,主要表現之一是競合型犯罪化,即通過制定新的更為具體的規范來補充舊的概括性規范。
           
            當社會上發生某個惡性或轟動事件引起了公眾的普遍關注時,公共部門將承諾“做些事情”來預防此類事件,這通常就包括規定一種新的犯罪。[5]然而,受個別事件激發的犯罪化未必是真正意義上的犯罪化,因為它可能并未增加刑法規范的總容量,而只是將過去已經為刑法所禁止的行為轉變為新的更加具體的規范,《刑法修正案(十一)》在公共安全、市場經濟、社會秩序等領域新增的犯罪即為示例。
           
            首先是公共安全犯罪。近年來,在公共交通工具上搶奪方向盤、毆打駕駛員等危及公共安全的事件時有發生,特別是2018年因乘客與司機爭執互毆而引發的“10·28重慶公交墜江事故”,[6]更激起了公眾對公共交通工具行駛安全的廣泛關注。為有效懲處上述危害公共交通工具行駛安全的行為,2019年1月8日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》(以下簡稱《妨害安全駕駛指導意見》)明確規定,對“搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置,毆打、拉拽駕駛人員,或者有其他妨害安全駕駛行為,危害公共安全,尚未造成嚴重后果的”,按照以危險方法危害公共安全罪論處。《刑法修正案(十一)》則進一步增設《刑法》第133條之二,將“對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置”等行為單獨規定為妨害安全駕駛罪。
           
            有學者認為,增設妨害安全駕駛罪,“能夠有效化解司法恣意擴大以危險方法危害公共安全罪適用空間所帶來的罪刑法定的危機”,因為在過去的司法實踐中,“對駕駛人員實施暴力行為然后搶奪汽車操縱裝置的,都在沒有仔細考量行為類型及其危險性的情況下,就相對容易地得出行為危害公共安全的結論,從而大量認可以危險方法危害公共安全罪的成立”。[7]粗略地看,這一分析很合乎邏輯,因為以危險方法危害公共安全罪屬于具體危險犯,其成立要求危害公共安全或者對公共安全造成具體危險,不考慮具體危險而直接將毆打駕駛員或搶奪方向盤等汽車操縱裝置的行為認定為以危險方法危害公共安全罪,存在稀釋“危害公共安全”這一彰顯具體危險要素的可能性。從邏輯上看,上述行為尚有從行為犯或抽象危險犯的角度進行規制的余地,據此,單獨制定妨害安全駕駛罪,既能夠有效規制此類行為,又能夠防止以危險方法危害公共安全罪被濫用。
           
            然而,上述分析只是“從邏輯上看”,對照公共交通工具的行駛場景進行具體分析則未必如此。具言之,按照以危險方法危害公共安全罪規制“對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置”的行為并不存在處罰漏洞。因為在公共交通工具正在行駛的場景之下,涉及的公共安全事項不僅限于車內的公共安全(主要是人員安全),還包括車外的公共安全。換言之,即使車內只存在駕駛員和乘客兩個人,如果該乘客對駕駛員使用暴力或者搶奪操縱裝置,當然也可能危害車外空間的公共安全。因此,根據《妨害安全駕駛指導意見》的規定,按照以危險方法危害公共安全罪處罰上述行為,并不存在無法彌合的罅隙。從構成要件上看,妨害安全駕駛罪的成立要求“危及公共安全”,這一要素與“危害公共安全”只有一字之差,認為前者體現的是抽象危險而后者彰顯的是具體危險未免過于牽強。退一步說,即便認為本罪是抽象危險犯,按照立法規定,也只有在“危及公共安全”的場合才能成立犯罪,而基于公共交通領域的特殊性,既然該行為已經“危及公共安全”,那么無論如何也很難否定其對公共安全造成了具體危險,必然也符合以危險方法危害公共安全罪的構成要件。據此而論,無論是從現實場景還是從構成要件分析,妨害安全駕駛罪都很難在以危險方法危害公共安全罪之外單獨成立,《妨害安全駕駛指導意見》的規定足以應對“對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置”等妨害安全駕駛的行為。
           
            種種跡象表明,《刑法修正案(十一)》增設妨害安全駕駛罪是受個別社會現象激發而未經深思熟慮的結果,這體現了立法者既想要提前規制上述行為又害怕將預防界限提得過早的矛盾心態。經過折中權衡之后形成的妨害安全駕駛罪,不過是對以危險方法危害公共安全罪的具體化,它并未增加刑法規范的總容量或者說并未擴張刑事犯罪圈,只是在將具體情形單獨犯罪化之后降低了法定刑。而也許正是出于對法定刑降低后規制效果更弱的擔憂,《刑法》第133條之二第3款再度重申,對構成妨害安全駕駛罪的行為,同時又構成其他犯罪的,從一重處斷。
           
            其次是市場經濟犯罪。為有效打擊證券領域的違法犯罪,《刑法修正案(十一)》對證券犯罪作出了重要修改:一是提高證券犯罪的法定刑,涉及的罪名有欺詐發行股票、債券罪和違規披露、不披露重要信息罪;二是增加證券犯罪的行為類型,涉及的罪名是操縱證券、期貨市場罪。這兩項修改被認為是適應證券市場發展需要的合理修正,因為在《刑法修正案(十一)》頒布之前,證券犯罪因法定刑配置較低、涵蓋類型不全而備受質疑,[8]此次修正對法定刑的提升及對行為類型的增加,有效填補了證券犯罪的漏洞。除此之外,還有第三項修改,即將證券犯罪的幕后者提至幕前,或稱之為共犯行為的正犯化,具體而言:《刑法修正案(十一)》在第160條新增了第2款規定,“控股股東、實際控制人組織、指使實施前款行為的,處……”;在第161條新增了第2款規定,“前款規定的公司、企業的控股股東、實際控制人實施或者組織、指使實施前款行為的,或者隱瞞相關事項導致前款規定的情形發生的,依照前款的規定處罰”。
           
            然而,原本依據刑法總則關于共同犯罪的規定便能對證券犯罪的幕后者進行歸責,在此前提下,是否有必要再將之正犯化?理論上對共犯行為正犯化的質疑是,這種做法可能將日常生活中的中立行為作為犯罪處理,從而導致刑法的過度介入。[9]從立法上看,它的問題還在于增加了不必要的重復犯罪化,亦即,根據共犯理論,在成立證券犯罪的前提下,如果有證據證明處在幕后的控股股東及實際控制人參與了犯罪行為,則幕后者當然能夠成立共同犯罪。因此,在定性上,既然刑法已經將上述行為規定為犯罪,則增設這兩款缺乏必要性;[10]在歸責上,即使沒有上述規定,根據《刑法》第26條有關主犯、組織犯的規定及第29條有關教唆犯的規定,對組織、指使他人欺詐發行股票、債券和違規披露、不披露重要信息的,應當認定為教唆犯,且一般都以主犯論處。因此,上述兩款規定完全是在刑法已有規定情況下的重復犯罪化,由此帶來的負面后果是,刑法總則有關共同犯罪的規定與分則獨立成罪的規定產生競合,這種非必要的共犯行為正犯化,既弱化了總則有關共同犯罪規定的效力,“又使得分則條文所規定的構成要件相互交織,出現罪刑不均衡或者復雜的罪數問題”。[11]
           
            最后是社會秩序犯罪。隨著高空拋物、墜物造成的公共安全事件不斷增多,保障“頭頂上的安全”成為立法關注的重點:在民法中,《民法典》第1254條專門規定了高空拋物致損的侵權責任;在刑法中,2019年10月21日最高人民法院頒布的《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(以下簡稱《高空拋物意見》)規定,對故意、過失從高空拋擲物品威脅公共安全或者造成公民人身、財產損害的行為,分別按照以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪等論處。由于《高空拋物意見》是對既往司法實踐經驗的總結,因而并未將刑法應對高空拋物行為的防線提前,而為了更加有效地維護“頭頂上的安全”,《刑法修正案(十一)》將高空拋物單獨成罪。
           
            然而,高空拋物的入刑路徑曲折而富有爭議。第一個爭議問題是:高空拋物罪應當放在刑法分則何處?原本,《刑法修正案(十一)》(草案)一審稿擬將高空拋物罪放在《刑法》第114條第2款,具體條文是,“從高空拋擲物品,危及公共安全的,處拘役或者管制,并處或者單處罰金”。然而,這也意味著,高空拋物罪與放火、決水、爆炸、投放危險物質罪及以危險方法危害公共安全罪在法益侵害性上具有一致性或相當性,據此,高空拋物行為只有對公共安全造成具體危險才能構成犯罪。若真如此,則高空拋物罪不過是以危險方法危害公共安全罪的一個具體類型,完全沒有增設的必要。為此,自《刑法修正案(十一)》(草案)二審稿開始,高空拋物罪就被調整至《刑法》第291條之二,位于刑法分則第六章第一節擾亂公共秩序罪中。第二個爭議問題是:“危及公共安全”是否為高空拋物罪的必要條件?換言之,是否存在雖然不危及公共安全,但也值得刑法規制的高空拋物行為?答案是肯定的。因此,“危及公共安全”這一要件在《刑法修正案(十一)》(草案)二審稿中也被取消,代之以“情節嚴重”。“之所以增加‘情節嚴重’的規定,是為了將從高空拋擲極為輕微的物品(如一個塑料袋、一張廢紙)且未造成危害后果等不值得科處刑罰的行為排除在犯罪之外”,[12]這就保障了邏輯上的周延性。
           
            邏輯上的周延不等于體系上的自洽,《刑法修正案(十一)》(草案)二審稿對高空拋物罪的調整只解決了第二個爭議問題但沒有完全解決第一個爭議問題,而是通過挪移罪名位置的方式繞開了這一問題。但罪名位置變化之后,需要考慮的新問題是該罪與關聯性罪名之間是否存在沖突。目前來看,高空拋物罪極易與尋釁滋事罪發生競合。立法設置高空拋物罪,主要是為了規制那些尚未危害公共安全,但仍有必要給予刑罰處罰的行為,這些行為大致有三類:一是高空拋物造成人身損害,尚未達到輕傷以上后果,但情節嚴重;二是高空拋物造成財產損害,尚不構成故意毀壞財物罪等其他犯罪,但情節嚴重;三是高空拋物既沒有造成人身損害又沒有造成財產損害,但由于起哄鬧事而擾亂公共秩序,情節嚴重。然而,這三種行為類型在《刑法》第293條尋釁滋事罪中都能夠找到對應條文,既往的司法實踐中,對上述情形引發的違法犯罪也普遍按照尋釁滋事罪定罪處罰。例如,李某為發泄情緒將一臺電腦主機及數個水泥磚塊從房頂拋下,砸中陳某停放在該房樓下的小轎車,造成該車車身多處不同程度損毀。法院認為,李某的行為屬于破壞公共場所秩序,情節嚴重,構成尋釁滋事罪。[13]值得反思的是,既然已有尋釁滋事罪能夠規制不危及公共安全的高空拋物行為,那么增設高空拋物罪的必要性便大打折扣。對于司法實踐而言,增設高空拋物罪的負面后果是,司法機關需要頻繁面對和處理新增犯罪所產生的犯罪競合問題。
           
            通過對公共安全、市場經濟及社會秩序領域增設的新罪進行梳理,可以清晰地呈現競合型犯罪化的形成脈絡,即從個別事件激發到司法實務關注再到立法規范成型。競合型犯罪化并未改變刑事犯罪圈,刑法規制的實際范圍不增不減。那么它究竟為何被描述為一種無用的犯罪化,以致有不少學者將取消競合型犯罪化視為刑法改革的重要目標?[14]這就需要結合競合型犯罪化的內在邏輯及其法律效果進行深度檢討。
           
            二、從“有”到“有”的立法過程:競合型犯罪化的邏輯悖論
           
            一般而言,典型的犯罪化是將過去刑法沒有規定的行為新增為犯罪,它是一種從“無”到“有”的過程。而競合型犯罪化則是將某種先前已經為刑法所禁止的行為規定為犯罪,新增的犯罪只是對舊的犯罪的具體化,同時可能伴有法定刑的加重或減輕,它是一種從“有”到“有”或者說是從概括規范中分離出具體規范的立法過程。在此過程中,刑事犯罪圈并未得到實質的擴張,因而競合型犯罪化常常被認為是無用而有害的。言其無用在于它無法填補立法空白,言其有害則是指它導致了刑法適用障礙。
           
            (一)立法基礎質疑:未必存在立法空白
           
            由于刑法所調整的事項關涉公共利益或者個人重大利益,同時在整體法秩序中,刑法處于保障法地位,因而刑法增設新罪需要實質基礎。法益論者側重從法益保護必要性角度尋找立法基礎,認為刑法之所以增設新罪是基于法益保護需要,具體而言,隨著社會發展而出現了新的值得刑法保護的法益,或者“原本不被認為是利益或者原本不會被侵害的利益,現在卻是重要利益并且受到了嚴重侵害”,抑或是“原本輕微的法益侵害會演變為嚴重的法益侵害”。[15]規范論者則認為,刑法之所以增設新罪,是因為隨著社會發展,舊的規范逐漸失效,無力阻止不斷增加的犯罪量和升高的犯罪率,為了防止規范“失范”,就需要增加新的規范以積極回應社會治理。[16]盡管表述不同,但透過理論表象不難發現,刑法增設新罪的根本理由其實是一致的,即存在需要填補的立法空白。
           
            然而,競合型犯罪化只有罪名的增長而無罪質的增量,它不過是將原本已經為刑法所禁止的行為重新犯罪化,并以新的罪名呈現,它的增設不以存在立法空白為大前提,可能受突發社會事件、刑事政策或者公共輿論等影響或驅動。
           
            以刑法增設催收非法債務罪為例。由于高利貸等非法債務是黑惡勢力的聚集領域,特別是上述非法債務的催收常常引發社會性問題,為了保障“掃黑除惡”政策的有效落實,《刑法修正案(十一)》增設《刑法》第293條之一催收非法債務罪,將通過暴力或者“軟暴力”催收非法債務的行為規定為犯罪。然而,即使沒有增設催收非法債務罪,根據刑法有關規定,對于“使用暴力、脅迫方法”“限制他人人身自由或者侵入他人住宅”“恐嚇、跟蹤、騷擾他人”等方式催收非法債務的,也能夠作為犯罪處理。2019年7月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發布的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第6條規定,“為強行索要因非法放貸而產生的債務,實施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財物、尋釁滋事等行為,構成犯罪的,應當數罪并罰。”這表明,催收非法債務行為原本就可能視情形構成故意殺人罪、故意傷害罪等。特別是將催收非法債務罪的三種情形與尋釁滋事罪進行對照發現,“使用暴力、脅迫方法”或者“恐嚇、跟蹤、騷擾他人”方式催收非法債務達到“情節嚴重”程度的,必然也構成尋釁滋事罪。因為既然催收非法債務罪位于刑法分則第六章第一節,從本節的保護法益即社會公共秩序來看,該罪中的“情節嚴重”所指向的應是暴力催收行為擾亂了社會公共秩序,這兩種情形與尋釁滋事罪的前兩種情形“隨意毆打他人,情節惡劣”“追逐、攔截、辱罵他人,情節惡劣”保持對應。至于“限制他人人身自由或者侵入他人住宅”這種情形,如果情節嚴重的,一般也可以成立非法拘禁罪或者非法侵入住宅罪。據此分析,尋釁滋事罪、非法拘禁罪和非法侵入住宅罪完全能夠涵蓋催收非法債務罪規定的三種情形。司法實踐中,對采取上述暴力或者“軟暴力”方式催收非法債務的行為都能夠找到對應的處理方案,如將采用暴力手段催收賭債的行為認定為尋釁滋事罪[17]、將采用“軟暴力”(威脅、恐嚇等)手段催收高利貸的行為認定為尋釁滋事罪[18]、將為索取高利貸而非法關押他人的行為認定為非法拘禁罪[19],等等。以上分析表明,催收非法債務的行為并不存在立法空白。
           
            事實上,大前提的闕如使競合型犯罪化從一開始就面臨著必要性和正當性疑問。效用是立法的第二指標,確證立法必要性的重要標準在于這項立法的有用性或者作為“滿足某一目的的手段”,[20]對于新增的犯罪化立法而言,效用意味著該規范能夠填補立法空白或者規制原刑法之外的新犯罪行為,而這正是競合型犯罪化所不具備的。
           
            最直觀的問題是,競合型犯罪化可能過于追求立法的確定性而不符合立法的效用性。[21]法律以語言表達,又受限于語言的模糊性。以語言作為呈現媒介的法律規則具有確定的意涵,也存在“模糊性邊緣”(a fringe of vagueness),具備“開放性結構”(open texture)。[22]因此,法律表達無需絕對精確,只要達到呈示法律的意義所必要的確定性即為妥當。[23]對法律確定性的不同理解直接影響著立法觀念的形成,對此,刑法領域向來存在粗疏立法觀和細密立法觀之爭。“1979年刑法典是在粗略與疏放亦即粗疏立法觀指導之下制定的,它是我國刑事立法起步階段立法技術欠發達的體現”,[24]粗疏的刑事立法中廣泛存在著概括性條款,期待以立法的“粗疏”來保障司法的“不漏”。可是,“粗疏”立法也給了司法部門過多自由裁量權,為了做到司法“不漏”而存在過度犯罪化之虞,使得諸如尋釁滋事罪、非法經營罪等借助概括性條款逐漸發展為“口袋罪”,犯罪邊界趨于模糊。為了構建完備的刑法體系,就必須對概括性條款及“口袋罪”等進行補充,以鞏固刑法的確定性,使刑法更加具體化。但是,增加刑法確定性的方法多種多樣,常見的如制定司法解釋、發布指導性案例或者修改刑法條文,只有在極其少數情況下才需要增設新罪。競合型犯罪化是在已有立法規定前提下的重復犯罪化,如為了規制高空拋物行為而增設高空拋物罪,為了具體應對催收高利貸、賭債等非法債務的行為而增設催收非法債務罪等,這些都是過度精細化的立法表現。在此立法邏輯下制定的大量重復性規范不僅未能使刑法更加完備,反而帶來了不必要的規范增量,也使刑法規范的效用性被削弱。
           
            更深層次的問題是,不以填補立法空白為目的的競合型犯罪化是永無止境的。縱觀1997年刑法頒布至今的刑法發展,通過十一部刑法修正案而推動的犯罪化,大多是在概括性罪名之后增加更為具體的罪名,其典型特征是,以“第XX條之一”這種形式置于某個概括性或者關聯性罪名之后;而從實質上看,該條文所描述的行為類型又完全能夠為相關概括性罪名所包容,由此造成罪與罪、條與條之間的邏輯混亂。競合型犯罪化往往受個別社會現象激發,但是,在社會發展過程中,個別現象遠非刑法所能窮盡列舉,也因此,我國1997年刑法采取“宜粗不宜細”的立法思想,對概括性條款的解釋適用也普遍采取列舉+兜底的方式進行。而如果將競合型犯罪化的邏輯推而廣之,幾乎所有的概括性條款都可以具體化出若干新罪名,若真如此,刑法條文數量將會在現有的基礎上成倍增長,法條關系更加復雜,刑法也變得臃腫不堪。
           
            (二)立法適用障礙:制造新的法律沖突
           
            競合型犯罪化并非以填補立法空白為目的,因欠缺可靠的立法基礎而使新罪增設趨于隨意和不確定。盡管增設新罪之后,規范的容量沒有增長,但無意義的規范數量增長本身便是問題,具體規范與抽象規范并存會使規范之間的關系變得混亂,由此導致大量的犯罪競合問題及隨之而來的刑法適用沖突。
           
            大量的規范重復或犯罪競合,導致刑法規范內容“難以為公眾理解、也難以通過理論解釋以及難以進行司法運用”。[25]這樣“難理解”“難解釋”“難運用”的刑法規范,其適用過程往往也困難重重。
           
            首先,競合型犯罪化使一般公眾更難理解刑法規范的意義,刑法的自由保障機能將更難實現。刑法適用主要面向一般公眾,在同等條件下,刑法規范數量快速增長本身就增加了公眾接受刑法規范的難度,因為規范的增多意味著公眾必須耗費更多的精力去接受新增加的內容。而現實情況往往是,面對數量繁多的刑法規范,公眾逐漸喪失了接受新規范的動力。為了保障公眾自由權利,刑法必須以明確的方式事前告知(fair notice)罪與非罪、此罪與彼罪等與公眾切身利益息息相關的刑事處罰事項。[26]令人擔憂的是,即使刑法事前以極其精確的方式規定合法與違法的邊界,但大量重復性規范使法條之間的關系更加復雜化,此時,連法學專業人士可能都無法有效理清法條之間的復雜關系,更遑論一般公眾。換言之,對于一般公眾而言,這種事前告知因未有效傳達必要信息而無意義,可以說是,“刑法條款雖然已經制定出來,但并未傳達到該條款原本打算適用的對象”,[27]此即無效的告知,無效的告知等于沒有告知。若真如此,則刑法為一般公眾提供行動預測的自由保障機能將受到極大影響。[28]此外,大量的競合型犯罪化會導致一個犯罪行為同時觸犯為數眾多的刑法禁止性規范,[29]這無疑更是侵蝕了刑法的規范性,損耗了公眾對刑法的信賴。
           
            其次,競合型犯罪化制造了新的法律規范沖突,為了解釋新舊規范之間的關系,理論上不得不頻繁使用擴大解釋甚至是類推解釋。競合型犯罪化畢竟增設了新罪,而在一般意義上,新罪較舊罪之“新”在于,其將舊罪之外的新行為納入規制范圍。為了從新罪中解釋出新行為,區分新罪與舊罪,解釋者青睞于擴大解釋,部分解釋甚至有類推之傾向。如有學者認為,《刑法修正案(十一)》(草案)一審稿規定的高空拋物罪是抽象危險犯,“危及”公共安全不要求“足以危害”,從而將之與以危險方法危害公共安全罪相區分。[30]在筆者看來,上述觀點不過是為了強行區分高空拋物罪和以危險方法危害公共安全罪而作出的擴大解釋。在理論上,抽象危險犯與具體危險犯確有區分標準,但從現實來看,“危及”也好,“危害”也罷,只存在有無問題,而很難判斷出程度差異。立法者也意識到,將高空拋物罪與以危險方法危害公共安全罪置于同一條文中和使用“危及公共安全”的表述難以體現出實質差異,因而很快對該罪的分則位置及條文表述作出了調整。對競合型犯罪化的類推解釋也并不罕見,如為了彰顯催收非法債務罪與其他犯罪的區別,有學者指出,“本罪設立的目的顯然是以‘兜底’的方式將尚不構成故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財物等犯罪的催債情形囊括進刑法規制的范疇……換言之,此次立法的重點在于以罪刑法定的形式確立對以往實踐中難以定性的滋擾型軟暴力的刑事制裁”。[31]然而,正如前文分析,《刑法》第293條之一規定的三種情形完全能夠被尋釁滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪等傳統罪名所覆蓋,如果認為更輕的滋擾型軟暴力行為也能夠構成催收非法債務罪,則無疑屬于有罪類推,這不僅難以符合該條文設置的“情節嚴重”的限定,也會將原本只應根據《治安管理處罰法》第26條規定給予行政處罰的一般尋釁滋事行為犯罪化,有架空行政處罰之嫌。
           
            最后,競合型犯罪化對刑事司法的影響同樣深刻。具體而言:其一,復雜的法條關系對司法機關的檢控能力提出更高的要求,增加了司法誤判的可能性。鑒于如此復雜的法條關系,司法機關習慣于規避而非解決問題,面對具體案件時,更傾向于選擇概括性條款予以適用,而不去考慮是否違背了隱含的法律規則,這無疑加劇了諸如尋釁滋事罪、以危險方法危害公共安全罪、非法經營罪等概括性罪名的“口袋化”。其二,即使沒有帶來實質內容的增長,單純刑法規范數量的增加也為最大化刑事檢控提供了更多選擇,檢察機關可以同時提出數種指控以增加刑罰的威懾性。[32]這不僅為檢察機關審查起訴提供了更多的選擇余地,也可能導致被告人在被數罪并罰之后承擔更多的刑罰。
           
            總之,不斷生產重復性立法的競合型犯罪化為刑法適用制造了多重障礙:對于一般公眾而言,復雜的法條關系導致刑法規范意義無法有效傳達,刑法自由保障機能失效;對于刑法理論而言,新的法律規范沖突助長了擴大解釋、類推解釋等的運用,刑法謙抑性原則受損;對于刑事司法而言,形式上的罪名增長經過刑事程序轉化之后變相增加了刑罰的量,罪刑均衡原則被突破。
           
            三、訴諸理論與回溯立法:競合型犯罪化的應對之道
           
            反思近年來的刑事立法,應當意識到競合型犯罪化有著一定的現實基礎,它背后的社會現象引起了公眾的廣泛關注。在某種意義上,競合型犯罪化“順應了民意”,并由此得以長久存在。然而,現實反復證明,民意不等于正義,因為在當今時代,社會現象中的某些關鍵信息很容易被媒體閹割、被輿論掩蓋,民眾在很多情況下也無法了解事實全貌而存在偏見,盲目遵從民意反而可能對正義造成更大傷害。而從整體上看,競合型犯罪化是弊大于利的,消除犯罪競合及可能的沖突應成為未來的刑法改革方向。同時,為了避免刑法改革過于激烈而引起“民意”的強烈反對及對刑法安定性的動搖,在短期內,應當將構建犯罪競合理論作為有效應對之策,處理好既有的競合型犯罪化帶來的刑法規范適用問題;而從長遠來看,通過“立改廢釋”并舉抑止競合型犯罪化才是根本之道。
           
            (一)權宜之計:構建犯罪競合理論
           
            一直以來,深受德日刑法理論影響,我國刑法學界面對復數規范沖突問題,傾向于構建競合理論來應對,將競合視為“復數規范的評價關系下,法律效果決定的問題”,[33]而很少從立法層面反思競合現象的產生是否具有必然的合理性。客觀地說,競合理論為解決復數規范沖突問題提供了合理指引,它既契合了罪刑法定原則,又避免了對一個事實的重復評價及對一個行為科以數個刑罰而對罪刑均衡原則的悖逆。特別是,競合理論對立法和司法都產生了重要影響。
           
            在立法上,競合理論轉化為立法規定,成為調和刑法規范沖突的重要方式。《刑法修正案(十一)》增設的新條文有不少受到競合理論影響,例如,增設《刑法》第291條之二高空拋物罪之后,正是意識到該罪容易與尋釁滋事罪、故意傷害罪、故意殺人罪等競合,因而該條第2款規定:“有前款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰”,這就避免了高空拋物行為同時構成高空拋物罪和尋釁滋事罪、故意傷害罪等多個罪名時的規范適用沖突;再如,增設《刑法》第133條之二妨害安全駕駛罪之后,在其第3款也作出了類似的規定。
           
            在司法上,不論是否有明文規定,大量的復數規范沖突問題的解決都依賴于競合理論。一方面,很多司法解釋明文規定了競合規則,例如,鑒于尋釁滋事罪極具開放性,容易與其他犯罪產生沖突,2013年7月15日最高人民法院、最高人民檢察院頒布《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《尋釁滋事解釋》),根據其第7條規定,實施尋釁滋事行為,同時構成故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪等,依照處罰較重的規定處罰。根據上述規定,尋釁滋事罪與其他犯罪競合時的一般處理規則是從一重處斷。另一方面,即使沒有法律明文規定,司法實踐也可以根據競合理論,結合事實與法條關系,推導出適用規則。例如,對行為人張某以偽造合同的方式騙取他人財物的行為,人民法院指出,“詐騙罪與合同詐騙罪是法條競合關系,是普通法和特別法的關系”,根據特別法優于一般法的規則,本案中對張某應適用合同詐騙罪。[34]
           
            上述分析表明,對于復數規范沖突問題,刑事立法早已接納競合理論并完善了相關規定,刑事司法也借助競合理論形成了大量的司法范例。基于刑法安定性,當《刑法修正案(十一)》增設諸如妨害安全駕駛罪、高空拋物罪、催收非法債務罪等新罪之后,短期內無法通過刑法修改解決競合型犯罪化帶來的刑法規范沖突問題,而應更多地委諸于競合理論構建。如上分析,妨害安全駕駛罪、高空拋物罪都將競合理論轉化為立法規定,分別依照《刑法》第133條之二第3款和第291條之一第2款的規定,此二罪與其他犯罪的競合適用從一重處斷。至于催收非法債務罪,盡管《刑法》第293條并未直接規定競合規則,但前文分析表明,“使用暴力、脅迫方法”或者“恐嚇、跟蹤、騷擾他人”的方式催收非法債務與尋釁滋事罪存在競合,根據《尋釁滋事解釋》第7條規定的競合規則,應當從一重處斷,最終也能夠實現合理定性與妥當量刑。由此可見,競合理論的廣泛運用為解決《刑法修正案(十一)》競合型犯罪化所帶來的復數規范沖突問題,提供了成熟而富有實效的解決方案。
           
            然而,現實情境遠遠超出了競合理論的極限,大量的復數規范重復評價或法律沖突問題根本無法通過理論解決。“刑法競合論(Konkurrenzlehre)向來都是刑法問題中,最復雜且棘手的部分”,[35]之所以棘手,一個重要原因是,復雜的法條關系遠非競合理論所能概括,即使形成了一般規則,在面臨特殊法條關系時,也可能顧此失彼而難以自洽和周延。
           
            一方面,競合理論無法建立統一規則,不同規則的適用條件也不明確。“競合犯的基本特征是部分或全部事實要素,被兩個或兩個以上的刑法規范重復評價”,[36]而根據競合產生原因的不同,刑法理論區分了法條競合和想象競合,法條競合的一般規則是特別法優于一般法,想象競合的一般規則是從一重處斷。然而,上述一般規則常常被突破:法條競合也可能從一重處斷,如根據《刑法》第149條第2款的規定,構成生產、銷售偽劣產品罪,同時又構成生產、銷售、提供假藥罪、生產、銷售有毒、有害食品罪等特殊罪名的,依照處罰較重的規定定罪處罰;想象競合也可能數罪并罰,如根據2014年8月12日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第22條的規定,如果行為人一次走私了淫穢物品、文物、假幣等多種物品的,即使只有一次走私行為,也應當按照走私淫穢物品罪、走私文物罪、走私假幣罪等數罪并罰。據此可知,盡管理論上針對法條競合與想象競合都設置了一般規則,但也存在為數不少的例外性規則,這使得一般規則適用的穩定性受到極大影響。受此影響,司法實踐中對競合規則常常存在誤用。例如,對利用職務上的便利騙取他人財物的行為,有法院認為其屬于法條競合,從一重處斷。[37]這很顯然是將想象競合誤判為法條競合,而且,此處從一重處斷規則也與法條競合不匹配。
           
            另一方面,由于法條競合與想象競合的處理規則迥異,因而兩者區分一直是理論重點,但在有些情況下,根據現有理論未必能夠準確區分兩者。刑法理論一般認為,法條競合只有在兩個法條具有包容關系時才能成立,而法條之間的關系具有多樣性,包括特別關系、補充關系、吸收關系、擇一關系等。[38]更何況,理論上關于法條競合的概念范圍,尤其是擇一關系或者交叉關系(或部分包容關系)是否屬于法條競合也存在較大爭議。如有學者認為,“在擇一關系之中,不屬于包攝關系并且兩個構成要件沒有交叉的場合,由于原本就沒有產生法條之競合問題,也就不屬于法條競合”。[39]比較分析個罪的構成要件,交叉關系引起的競合問題從一個角度看似乎是法條競合,從另一個角度看又像是想象競合。例如,行為人采取非法拘禁的軟暴力方式催收非法債務,似乎是法條競合,因為它源于立法增設的《刑法》第293條之一催收非法債務罪,或者說是法條設置本身造成的,但又像是想象競合,因為它屬于同一行為觸犯非法拘禁罪和催收非法債務罪,是根據構成要件事實推導而出的。正因為如此,有學者干脆放棄對兩者的區分,提出了大競合概念。[40]但在筆者看來,大競合更像是法條競合與想象競合的上位概念,它不是在解決問題而是在逃避問題。
           
            實踐表明,競合理論確實為處理復數規范沖突問題提供了積極有益的理論方案,但同時也應看到,競合概念的不確定性、競合規則的多元性等都消耗了它的普遍適用性。這樣看來,在競合型犯罪化產生之后,再通過競合理論的構建來應對它所衍生的問題并非根本性對策。
           
            (二)根本之道:抑止競合型犯罪化
           
            當刑法已經禁止了某種行為時,再度犯罪化則無必要。欠缺立法必要性的競合型犯罪化產生了諸如削弱刑法效用、造成刑法體系臃腫及制造法律規范沖突等問題,這些問題大多可以在立法之后通過刑法解釋或者司法調適予以適當緩和。但如前所述,刑法解釋與司法調適對競合型犯罪化弊端的消除都是不徹底的。基于對現行刑法的體系性考察,既然問題的根源在于立法誤區,那么解決問題的根本之策也應是回溯立法論,通過“立改廢釋”并舉抑止競合型犯罪化,具體而言,可以細分為兩條路徑。
           
            路徑之一:通過適度的非犯罪化消除已有的競合犯罪。“晚近以來,我國刑事立法的活性化主要是犯罪化,犯罪化成為我國刑事立法‘立改’主要內容,以除罪化為內容的刑事立法的‘廢除’工作基本停止”。[41]在犯罪化的主基調之下,預防性犯罪、輔助型犯罪及競合型犯罪數量激增,[42]而與前兩者相比,競合型犯罪并未擴張刑法規制范圍,因而也更容易隱藏在法條關系中。但這并不意味著它沒有危害或者危害很小,正是由于競合型犯罪善于隱藏而使其能夠深深扎根于法條關系中,導致長期以來對它的危害性認識嚴重不足,對立法和司法都產生了極大的負面影響。筆者認為,刑法既要順應時代發展合理推進犯罪化,也要反思自身適度進行非犯罪化,廢除多余條文。當然,此種意義上的非犯罪化并非縮小處罰范圍,而是廢除不必要的條文或罪名,精簡刑法體系。具體而言,根據法條之間的關系,有兩種基本方法:一是直接刪除條文。如果兩個條文所規制事項完全一致,則完全可以刪除其中之一;或者說,即使沒有某個條款,也不影響刑法的定罪量刑,則可以刪除該條文。例如,《刑法修正案(十一)》增設的《刑法》第160條第2款和第161條第2款關于共犯行為正犯化的規定,完全可以被刑法總則中的共犯規定所包容,因而可以刪除。再如,刑法中大量存在的注意規定,并不影響定罪量刑,也屬于可刪除的條文。二是合并條文。如果某個概括條款完全包含了另一具體條款的內容,并且該條文內容有保留的必要性,則可以將這兩個條文合并。例如,《刑法修正案(十一)》增設的《刑法》第293條之一催收非法債務罪,可以不予刪除,作為一種情形合并入尋釁滋事罪,以適應《民法典》第680條禁止高利放貸的規定,體現刑法對高利貸等非法債務從不保護到相對禁止的立場轉變。
           
            路徑之二:通過“立改釋”的協同預防將來的重復立法。進入刑事立法活性化時代,刑法“立改釋”都很發達,十一部刑法修正案增設了大量新罪,修改了大量舊罪,數量龐大的司法解釋更是形成了一個相對獨立的“副法”體系。[43]問題在于,刑法之“立”“改”與“釋”之間的關系趨于混亂,何時該立法、何時該改法、何時又該釋法,需要進一步明確。一般而言,當社會出現了需要由刑法加以調整的棘手問題或現象之后,首先應當考察的是它能否為現行刑法所規制,如果現行刑法完全能夠對其進行規制,那么它便屬于解釋論或司法論問題,而不是立法論問題。刑法在面對新問題、應對新挑戰時,能解釋的絕不輕易修改立法,能修改立法的絕不另立新罪,換言之,在“立改釋”三種方法中,“立”應位于最后序列。
           
            有的問題已經通過司法解釋解決,就沒有必要增設新罪。《刑法修正案(十一)》增設《刑法》第133條之二妨害安全駕駛罪和《刑法》第291條之二高空拋物罪,但此前已經通過了相關司法解釋。根據《妨害安全駕駛指導意見》和《高空拋物意見》的有關規定,對足以危害公共安全的干擾公共交通工具行駛的行為應按照以危險方法危害公共安全罪處理,對擾亂公共管理秩序的高空拋物行為一般以尋釁滋事罪論處。而如前分析,上述司法解釋并不存在處罰空隙,妨害安全駕駛罪中的“危及公共安全”與“危害公共安全”或許存在理論區別,但在公共交通工具正在行駛的場景下并無區分必要,高空拋物罪中的“情節嚴重”也能為尋釁滋事罪所包含,增設上述條文只不過是增加了新罪名及調整了法定刑,其中,罪名稱謂并無實質意義,法定刑即使不調整也能做到罪刑均衡。因此,對上述問題已經有合適的司法解釋,增設新罪欠缺必要性。
           
            有的問題只要修改立法便能解決,也沒有必要增設新罪。由于增設新罪會產生犯罪競合等新問題,因此,在修改立法能夠產生同等效益的情況下,應當優先修改立法。《刑法修正案(十一)》增設《刑法》第293條之一催收非法債務罪,該罪之設立明顯受“掃黑除惡”刑事政策影響,而沒有細致考量法條關系。前文分析指出,催收非法債務罪中的“使用暴力、脅迫方法”和“恐嚇、跟蹤、騷擾他人”這兩種情形,在尋釁滋事罪中能夠找到完全對應的行為類型,增設新罪實無必要。即使認為這兩種情形有必要單獨規定,也只需要修改尋釁滋事罪的條文,增加一款規定,其條文可以表述為“為催收非法債務而使用暴力、脅迫方法或者恐嚇、跟蹤、騷擾他人,情節嚴重的,按照前款的規定處罰”。這樣修改既能夠避免增設新罪帶來的法條競合等問題,又能夠通過立法強調暴力催收非法債務的可罰性,同時也最大化激發既有條文的效用。
           
            總之,基于“立改廢釋”之間的協同性,刑法不能夠直接越過“釋”“改”而“立”新罪。應對競合型犯罪化,刑法既要反思過去,在非犯罪化的邏輯下,逐步廢除非必要的重復性立法,以清除既往競合型犯罪化的殘余效應;又要面向將來,在理清“立改釋”關系的基礎上,將“釋”和“改”置于“立”之前,以防止滋生非必要的競合型犯罪化,同時為真正需要增設的犯罪留下足夠的緩沖空間。


          【作者簡介】夏偉,中國政法大學刑事司法學院講師,司法改革研究中心副研究員,法學博士。

          【注釋】

          [1]井田良「最近の刑法學の動向をめぐる一考察」法學研究84卷9號(2011年)221頁以下。
          [2]參見王強軍:《社會治理過度刑法化的隱憂》,載《當代法學》2019年第2期,第3頁。
          [3][美]道格拉斯·胡薩克:《過罪化及刑法的限制》,姜敏譯,中國法制出版社2015年版,第54頁。
          [4]張明楷:《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》,載《現代法學》2020年第5期,第155頁。
          [5]See William J.Stuntz, The Pathological Politics of Criminal Law, 100 Michigan Law Review 505,507(2001).
          [6]2018年10月28日,重慶市一輛公交車失控墜入長江,造成13人死亡,2人失聯,引發社會強烈反響。幾天后,該公交車墜江原因公布,據車內黑匣子監控視頻顯示,該起事故系因乘客與司機爭執互毆所引起。
          [7]周光權:《論通過增設輕罪實現妥當的處罰——積極刑法立法觀的再闡釋》,載《比較法研究》2020年第6期,第46頁。
          [8]參見劉憲權:《互聯網金融時代證券犯罪的刑法規制》,載《法學》2015年第6期,第83-85頁。
          [9]參見劉艷紅:《網絡犯罪幫助行為正犯化之批判》,載《法商研究》2016年第3期,第18頁。
          [10]參見張明楷:《增設新罪的原則——對〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意見》,載《政法論叢》2020年第6期,第3-4頁。
          [11]劉艷紅:《網絡犯罪的刑法解釋空間向度研究》,載《中國法學》2019年第6期,第217頁。
          [12]同前注[10],張明楷文,第12頁。
          [13]參見李選育尋釁滋事案,海南省瓊海市人民法院刑事判決書(2018)瓊9002刑初365號。
          [14]See Brickey F.Kathleen, Federal Criminal Code Reform: Hidden Costs, Illusory Benefits, 2 Buffalo Criminal Law Review 161,161-165(1998).
          [15]同前注[4],張明楷文,第155頁。
          [16]參見周光權:《轉型時期刑法立法的思路與方法》,載《中國社會科學》2016年第3期,第127頁。
          [17]參見夏順忠、塔哇本等賭博案,青海省都蘭縣人民法院刑事判決書(2020)青2822刑初24號。
          [18]參見王建聰、曾章輝、林曉峰等尋釁滋事案,福建省泉州市中級人民法院刑事判決書(2020)閩05刑終912號。
          [19]參見楊小軍非法拘禁案,山西省臨汾市中級人民法院刑事判決書(2020)晉10刑終38號。
          [20][丹]努德·哈孔森:《立法者的科學——大衛·休謨與亞當·斯密的自然法理學》,趙立巖譯,浙江大學出版社2010年版,第47-49頁。
          [21]See Jeffrey Standen, An Economic Prespective On Federal Criminal Law Reform, 2 Buffalo Criminal Law Review 249,290-291(1998).
          [22]See H.L.A.Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 1997, p.120-124.
          [23]參見[美]布萊恩·比克斯:《法律、語言與法律的確定性》,邱昭繼譯,法律出版社2007年版,第201-204頁。
          [24]劉艷紅:《以科學立法促進刑法話語體系發展》,載《學術月刊》2019年第4期,第94頁。
          [25]See Joost H.Robert, Federal Criminal Code Reform: Is It Possible?,2 Buffalo Criminal Law Review 195(1998).
          [26]See Theodore J.Boutrous Jr.&amp; B.H.Evanson, The Enduring and Universal Principal of “Fair Notice”,86 Southern California Law Review 193(2013).
          [27][英]杰米里·邊沁:《論道德與立法的原則》,程立顯、宇文利譯,陜西人民出版社2009年版,第132頁。
          [28]參見[日]西田典之:《日本刑法總論》(第2版),王昭武、劉明祥譯,法律出版社2013年版,第38頁。
          [29]See William J.Stuntz, supra note [5],507.
          [30]參見李曉明:《“高空拋物”入罪的法教義學分析與方案選擇》,載《天津法學》2020年第4期,第57-58頁。
          [31]魏東、趙天琦:《刑法修正案的規范目的與技術選擇——以〈刑法修正案(十一)(草案)〉為參照》,載《法治研究》2020年第5期,第62頁。
          [32]See Heather Schoenfeld, Rachel M.Durso &amp; Kat Albrecht, Maximizing Charges: Overcriminalization and Prosecutorial Practicesduring the Crime Decline, 77 Studies in Law, Politics, and Society 168(2018).
          [33]柯耀程:《刑法競合論》,中國人民大學出版社2008年版,第25頁。
          [34]參見張子樓詐騙案,湖北省咸寧市中級人民法院刑事判決書(2017)鄂12刑終251號。
          [35]柯耀程:《變動中的刑法思想》,中國政法大學出版社2003年版,第270頁。
          [36]姜敏:《刑法修正案犯罪化及限制》,中國法制出版社2016年版,第122頁。
          [37]參見楊述發詐騙案,湖南省湘潭市中級人民法院刑事判決書(2019)湘03刑終472號。
          [38]參見張明楷:《刑法學(上)》(第5版),法律出版社2016年版,第464頁。
          [39][日]山口厚:《刑法總論》(第2版),付立慶譯,中國人民大學出版社2011年版,第371頁。
          [40]參見陳洪兵:《不必嚴格區分法條競合與想象競合——大競合論之提倡》,載《清華法學》2012年第1期,第38頁。
          [41]劉艷紅:《刑法理論因應時代發展需處理好五種關系》,載《東方法學》2020年第2期,第11頁。
          [42]同前注[3],[美]道格拉斯·胡薩克書,第71頁。
          [43]參見劉艷紅:《開放的犯罪構成要件理論研究》,中國政法大學出版社2002年版,第348頁。

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