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    張凌寒的個人空間

    搜索引擎自動補足算法的損害及規制
    發布時間:2020/7/30 10:32:31 作者:張凌寒 點擊率[64] 評論[0]

      【出處】《華東政法大學學報》2019年第6期

      【中文摘要】谷歌、百度等搜索引擎的自動補足算法可在用戶輸入關鍵詞后自動補足搜索內容,提供搜索建議。然而,算法提供的聯想詞可能造成侵害個人名譽、隱私,著作權、商標權乃至公共利益的多種算法損害。不同國家與地區的既有案例中,一些基于搜索引擎是信息發布者或幫助侵權而肯定搜索引擎的法律責任,一些則認定算法技術客觀中立或搜索引擎享有言論自由而否定其法律責任。迥異判決的原因既隱含搜索引擎在信息傳播中作為“信源”還是“信道”的理論假設之爭,也包括國家產業利益和安全利益的考量。從信息論的角度,搜索引擎的實際法律地位是基于“算法的信息發布者”,兼具信源與信道屬性,既是盈利性企業又具有公共產品特征。因此,應以“基于算法的信息發布者”作為規制搜索引擎算法損害的原點,為搜索引擎設置算法看門人的注意義務。搜索引擎的算法責任框架設計,應考量算法處理數據所涉的利益類型,算法對用戶行為的干預能力,構建安全利益、公共利益與個人利益信息分層框架。

      【中文關鍵字】自動補足算法;搜索引擎;算法損害;算法看門人;滋擾

      【學科類別】科技法學

      【寫作時間】2019年


        搜索引擎的自動補足算法能夠在用戶輸入搜索關鍵詞后,自動聯想提供搜索建議。此項設計初衷為用戶提供便利,減少其打字數量提高搜索效率。然而,當自動補足算法能夠生成真實或者誤導的信息時,搜索建議可能造成多種損害。其一,最為常見的虛假信息涉嫌名譽權或隱私權損害,例如德國的前第一夫人貝蒂娜·武爾夫起訴谷歌要求其承擔誹謗責任,其自動補足算法暗示武爾夫夫人曾從事過色情服務行業。[1]百度被金德管業起訴,因其提供的搜索聯想詞暗示金德管業存在欺詐等行為。[2]真實信息也可能造成隱私權損害,西班牙谷歌案件中,[3]原告要求谷歌刪除多年前的個人敏感信息。其二,自動補足算法可能造成商標權與著作權損害。如輸入某個電影名稱,自動補足算法提示“免費下載”。其三,自動補足算法造成公共利益損害,例如2016年5月在英國谷歌輸入“我如何加入”,自動補足算法提示的建議會包括“我如何加入ISIS(一個伊斯蘭極端組織)”。[4]2017年11月,Buzzfeed News發現,在YouTube上搜索“how to have”時,給出的自動化搜索建議竟然是“如何與你的孩子發生關系”。[5]
       
        搜索引擎是否應為自動補足算法承擔相應責任,一直存在爭議。[6]目前為止,世界范圍內的訴訟結果呈現巨大差異。搜索引擎主張無責的理由包括:搜索提示是由算法自動生成,搜索結果符合技術中立,自身并無過錯與審查義務等。主張搜索引擎應當承擔法律責任的判決雖然理由不盡相同,但一般基于私法權利保護角度,或出于支持當事人的被遺忘權,或出于搜索引擎并未履行通知刪除義務等。不同的判決體現出算法損害在傳統法律框架下的認定困難。
       
        搜索引擎自動補足算法的損害如同一片棱鏡,折射出算法廣泛嵌于不同應用場景和平臺架構之后,對傳統理論與司法實踐提出的挑戰。無論是通用搜索引擎(如谷歌、百度)還是垂直搜索引擎
       
        (如淘寶和YouTube),早已成為網絡用戶獲取信息最重要的來源。誠如詹姆斯·格里梅爾曼(James Grimmelmann)所言“:互聯網中的信息越來越龐雜,而搜索引擎是互聯網的新支柱。它們是圖書管理員,處理網絡混亂龐雜的信息。它們是評論家,把內容提升到顯眼的位置,或放至毫不起眼的位置。”[7]那么,搜索引擎(等平臺)是否應該為自動補足算法產生的結果承擔法律責任?如果應當承擔,那么這種法律責任的理論基礎又是什么?應該以何種進路規制搜索引擎(等平臺),以避免算法運行帶來的損害?這些問題亟待解決。
       
        一、迥異的判決:搜索引擎算法損害責任的認定路徑
       
        有關搜索引擎法律責任的迥異判決背后隱含著對兩個關鍵問題的不同解讀:其一,搜索引擎的法律地位;其二,搜索引擎在侵權行為中的作用。肯定搜索引擎責任的判決基于其作為信息發布者的地位與搜索引擎幫助侵權的作用,否認判決則基于算法的技術中立免責與其享有言論自由。
       
        (一)肯定責任的判決:搜索引擎作為信息發布者或幫助侵權
       
        肯定搜索引擎侵權責任的案件中,認定責任的基礎分為地位論與作用論。地位論認為通過技術原理分析,搜索引擎應該被認定為主動和積極的信息發布者,進而需承擔侵權責任。作用論則從搜索引擎在侵權行為中的作用,認定其幫助侵權進而需承擔侵權責任。
       
        1.地位論:信息的緩存與發布者
       
        搜索引擎的自動補足算法能夠為網絡用戶提供搜索建議,肯定侵權責任的判決將這種行為認定為信息發布,進而否定算法中立的辯護而要求搜索引擎承擔侵權責任。
       
        面對搜索引擎主張“算法技術中立”和“算法自動生成建議”的辯護,各國判決從技術角度來論證搜索引擎信息發布者的地位。簡單將自動補足算法生成搜索建議過程解釋為以下四個步驟:第一步,搜索引擎累積內容;第二步,用戶輸入關鍵詞;第三步,搜索引擎通過自動補足算法與關鍵詞相聯;第四步,用戶收到搜索建議。因此,自動補足算法生成搜索建議是搜索引擎、網頁內容提供者、網絡用戶的互動行為。
       
        法院的推理同樣從技術的角度展開。自動補足算法是搜索引擎一項獨立的功能,引入了搜索引擎累積的信息內容作為資源。這時搜索引擎的法律地位不再僅僅是信息通道和技術服務提供者,而是獨立的信息發布者。在2011年意大利米蘭法院的判決中,谷歌的自動補足算法把“欺騙、騙局”作為原告姓名的搜索聯想。谷歌抗辯其自動補足算法的搜索聯想只是“他人提供信息的存儲活動”。然而,法院認定,恰恰由于谷歌“托管了所有用戶的搜索結果”,并且經過算法“特定方式加工”而提供給其他用戶,因此不適用避風港條款而作為信息發布者承擔侵權責任。[8]此種通過技術確定信息發布者的法律地位的說理路徑在其他歐盟國家的案件中較為常見。[9]
       
        歐盟之外的某些國家也采取了這一說理路徑。2012年11月12日,澳大利亞音樂人Michael Trkulja訴谷歌的案子勝訴,因為谷歌的自動填充功能錯誤地將其與有組織的犯罪和謀殺聯系在一起。
       
        此案中,谷歌被認定為“信息發布者(publisher)”進而承擔了誹謗責任。[10]谷歌在美國采取的言論自由的辯護策略在美國境外普遍受挫,一方面在歐洲言論自由并不涵蓋自動補足算法提供的信息,另一方面歐盟法院通過技術分析,搜索引擎因對自動補足算法的控制成為信息發布者。[11]
       
        2.作用論:幫助侵權行為實施
       
        除了直接認定信息發布者的地位論以外,另一些判決采取了較為緩和的“作用論”——即通過認定自動補足算法的幫助侵權行為的作用,來認定搜索引擎的侵權責任。
       
        日常的搜索經驗表明,自動補足算法提供的搜索建議具有較強的引導搜索作用。當用戶輸入一個關鍵詞后,即使自動補足算法提供的建議并不匹配用戶的初步意向,也會引導用戶的好奇心,轉而點擊自動補足算法的搜索建議。在這種情況下,自動補足算法不僅僅是加速搜索,而是具有“促進”與“定位”的作用,使得算法的搜索建議變得更加熱門。而用戶會更多點擊自動補足算法提供的建議,因此提高此項建議的點擊量,使得自動補足算法提供此項建議的可能性增加,形成惡性循環。[12]
       
        這種性質與效力十分模糊的搜索建議行為引起了歐盟國家廣泛的司法審查。在法國最高法院的案件中,法院認為搜索建議引發了用戶的好奇心,使得他們的搜索轉向了算法的建議。這進一步形成了“雪球效應”,使得谷歌“中立的算法”這一抗辯理由不再成立。[13]自動補足算法通過引導用戶搜索方向,使得用戶點擊量增加,構成了對侵權行為的幫助。
       
        早期,搜索引擎承擔侵權責任的情況往往局限于算法提供了誹謗類的不實信息,如德國聯邦法院2013年的案件。[14]在西班牙谷歌案件之后,搜索引擎由于算法承擔侵權責任的情況擴展至算法提供了真實的合法信息。原告發現通過谷歌將自己的名字與之前的房屋拍賣信息相連,提起了訴訟。西班牙法院支持了原告的訴訟請求,理由就是搜索引擎算法可能削弱或者扭轉用戶本身的搜索結果,完成個人身份與信息的聯結。[15]“作用論”從搜索引擎算法在獲取信息中的作用來論證其法律責任的路徑,將搜索引擎算法侵權信息的范圍從非法信息擴展至了合法信息。
       
        我國行政部門有以“作用論”認定網絡平臺行政責任的先例。2015年,國家工商總局直指阿里巴巴縱容用戶銷售侵權和違禁商品,通過自動分類、提供搜索工具算法,“涉嫌在明知、應知、故意或過失等情況下為無照經營、商標侵權、虛假宣傳、傳銷、消費侵權等行為提供便利、實施條件”,客觀上幫助了違法行為的實施。[16]由此可見,因算法的部署、應用而承擔法律責任在歐盟與我國均有先例。
       
        (二)否認責任的判決:算法技術中立或言論自由論
       
        圍繞同一問題,不同的說理導致了完全不同的判決結果。否認搜索引擎因自動補足算法承擔責任的判決同樣可分為作用論與地位論。作用論認定算法作為技術客觀中立,因此搜索引擎并無主觀過錯不應承擔侵權責任。地位論則將搜索引擎由算法產生的結果作為言論,搜索引擎因享有言論自由而免責。
       
        1.作用論:算法技術客觀中立
       
        否定搜索引擎法律責任的常見說理路徑為,補足算法自動生成搜索建議——搜索引擎沒有主觀過錯——因此無需承擔侵權責任。由于搜索建議由自動補足算法生成,而非搜索引擎主動發布,其經常主張技術中立原則而拒絕承擔責任。例如在德國武爾夫夫人的案件中,谷歌提出的抗辯即為“搜索結果由算法自動生成”。[17]
       
        基于法律和政策考慮,搜索引擎很多次選擇了算法技術中立,沒有主觀過錯的辯護策略并取得成功。技術中立原則也稱“實質性非侵權用途原則”,指銷售一種同時具有合法和非法用途的商品時,可免負侵權責任。在技術中立原則下,技術的使用者和實施者只要沒有主觀上的過錯,就無需為技術作用于社會的負面效果承擔責任。如我國2015年的任某訴百度名譽權案件中。任某以其在教育和管理領域享有聲譽、百度搜索將“陶氏教育”“陶氏”與其姓名關聯、陶氏教育口碑不佳為由,以其名譽、姓名及“被遺忘權”受侵害為由起訴百度公司。法院認為,百度提供的搜索建議“即任某姓名系百度搜索引擎經過相關算法的處理過程后顯示的客觀存在網絡空間的字符組合”,“檢索詞的序列動態變化、時時更新。故百度公司對相關關鍵詞在搜索結果中出現并不存在主觀過錯。”[18]
       
        由于算法補足的內容是自動生成的,因此很難符合歐洲既往誹謗案例中嚴格的主觀過錯認定條件。如在英國一誹謗案中(Bunt v Tilley),法庭認為侵權責任的成立必須具有主觀要素,而搜索引擎僅僅提供了網絡服務的便利。[19]這樣并不滿足誹謗的條件,即必須既具有發布信息的意圖又發布了實質性內容,因此行為人可主張合理傳播進行辯護。在英國大都會國際學校與技術設計公司一案中,法院再次確認了這一立場。當原告搜索自己名字時,其他網站上的誹謗通過搜索建議以“片段”的方式呈現出來。法庭認為,搜索引擎并未通過輸入產生搜索建議,沒有授權或者使此代碼在用戶的屏幕上出現,而僅僅是扮演了“提供便利的角色”(即網絡服務提供者)。[20]在作用論的判決說理中,技術中立成為搜索引擎的免責金牌。
       
        2.地位論:信息發布者享有言論自由
       
        美國產生了一系列否認搜索引擎因算法承擔侵權責任的案例,這些案件的判決法院采納了以下說理路徑:自動補足的搜索建議可以控制——搜索引擎是信息發布者——搜索引擎的言論自由受到保護。在這種路徑下,搜索引擎需要證明自己可以直接控制和影響搜索結果,所以搜索結果并無中立的可能,而必然存在主觀搜索偏倚。既然是一種主觀偏倚的言論,自然享有美國憲法所賦予的言論自由,免于承擔侵權責任。
       
        既往美國的案例中,谷歌多次采用了“言論自由”的辯護思路。例如在搜索王與谷歌的案件(Search King v Google)中,搜索王(Search King)公司聲稱谷歌的惡意篡改網頁排名算法導致其訪問量急劇下降。[21]法庭認為算法并非“客觀的”“中立的”,“谷歌從來沒有放棄其作為言論者的權利,即選擇向用戶提供何種信息以及如何提供這些信息”。[22]這一觀點在蘭登(Langdon)公司與谷歌、雅虎等搜索引擎的案件中也得到了體現。法院認為谷歌、雅虎移除與原告相關的搜索結果只是合法行使“編輯者的決定”,因此其行為受到憲法保護。[23]在這一說理路徑中,核心要素是搜索引擎因對算法的控制能力而享有信息發布者的法律地位。這種控制能力甚至直接得到了谷歌公司自己的確認。例如從2012年8月開始,谷歌宣布一些網絡下載軟件的搜索建議被移除,因為“將盜版的可能性作為搜索建議考量的內容”。[24]因此在美國的眾多案例中,搜索引擎大量采用了承認其對搜索排名和建議的控制能力,進而被承認為言論發布者,享有憲法保護的言論自由的辯護策略。
       
        同樣通過搜索引擎自動補足算法的技術分析,但判決卻認定搜索引擎“信息發布者”和“服務提供者”的不同法律地位。同樣是分析搜索引擎算法在信息傳播中的作用,卻可以得出“技術中立”與“信息引導與集合”不同能動作用的結論。相同的說理進路得出迥異的結論,其原因值得探究。
       
        二、考量的因素:不同的法律地位理論與政策利益權衡
       
        不同說理路徑的背后隱含著多重因素的綜合衡量。搜索引擎是否基于自動補足算法承擔法律責任的因素,一方面包含著對搜索引擎及算法的不同法律地位的理論解說,另一方面基于各國法院與政府在不同案件中的政策價值取向。
       
        (一)法律地位考量:信源或信道的理論選擇
       
        搜索引擎是否應為自動補足算法承擔侵權責任的爭議來源于兩點:第一,自動補足算法是技術中立的還是可控的?第二,算法生成的搜索建議是客觀的還是主觀的?不同回答背后隱含著搜索引擎法律地位的假設。從信息論角度看,信息傳播各部分可分為信源(信息發布者)、信道(傳播媒介)和信宿(信息接收者)三部分。[25]認為算法中立、自動補足建議客觀的判決,背后隱含著搜索引擎是信道的假設;[26]認為算法可控,自動補足建議主觀的判決則隱含著搜索引擎是信源的假設。
       
        1.作為信道的搜索引擎:客觀中立的算法假設
       
        互聯網發展早期,搜索引擎被視為與電報、電話等公共服務無異,被描繪為互聯網的地圖。言論只有通過媒體才有機會被公眾得知,[27]因此需要法律對媒體的監管而遵循公共利益原則,防止私人公司對言論的私人審查。[28]為此,電信運營法律長久以來都遵循無歧視原則。[29]無歧視原則的具體體現,則是電話與電報被視為公用事業公司,以及后來的“網絡中立”原則。
       
        “媒體”理論后修正發展為“信道”理論,但仍堅持認為,搜索引擎對言論自由等公共利益有巨大影響,應該“客觀、中立”。[30]搜索引擎與傳統媒體的不同在于,其功能是將其他媒體與網站的言論呈現給網絡用戶。[31]一些學者甚至認為應該建立“搜索中立原則”確保各網站都有被搜索到的權利。[32]而判定谷歌因為具有壟斷性市場主導地位,因此要提供客觀中立搜索結果不應歧視網頁也是基于信道理論。
       
        在搜索引擎是“信道”的理論假設下,可以得出兩點結論:其一,自動補足算法是一項客觀中立的技術;其二,補足的搜索建議由用戶搜索發起,并由算法自動生成。由此可推斷搜索引擎并不需承擔侵權責任。當搜索引擎使用“技術中立”為自動補足算法的建議辯護時,實際上是從信道的角度考慮,因為只有信道才有客觀中立的可能。同樣,當搜索引擎要求使用避風港原則時,也是將自身作為信道。
       
        2.作為信源的搜索引擎:可控算法的侵權責任
       
        與信道理論不同,搜索引擎的“信源”理論將搜索引擎看作是信息的發布者,而自動補足算法則類似發布信息的編輯。在這種理論假設下,自動補足算法的搜索建議被認定為編輯的結果,進而搜索引擎作為言論的發布者,或確認搜索建議是言論自由予以保護,或確認搜索建議是算法發布的信息認定責任,背后隱含著同樣的假設。
       
        自動補足算法的搜索建議從形式上更加符合信源理論。雖然網頁排序是否是搜索引擎發布的信息存在爭議,但搜索建議在用戶輸入關鍵詞后直接生成,因此諸多判決都采取了信源理論。正如谷歌的搜索引擎工程師宣稱,“某種程度上當人們使用谷歌,就是在尋求我們的編輯性的判斷。”[33]
       
        然而信源理論實踐中存在缺陷:由于搜索引擎算法主觀上過錯難以舉證,必然導致根據侵權結果倒推主觀過錯的判決說理路徑。網絡技術使得法官難以判斷搜索引擎類的網絡服務提供者的主觀過錯。僅以我國為例,如網絡服務提供者是否“知道”有復雜的認定體系,[34]如要考慮網絡服務性質、侵害權益的類型、瀏覽量等等。[35]而自動補足算法發布的意圖僅通過侵權結果來推斷難以令人信服。
       
        由此可見,看似紛亂的迥異判決實際上是采用了不同的理論假設。認定搜索引擎為信道,自然推論是自動補足算法僅是中立的技術;認定搜索引擎為信源,則可根據不同損害類型判定搜索引擎承擔不同法律責任。然而,兩種理論均有解釋上的缺陷,實踐判決中的采用隨機性也證明了其均不完備。那么,是什么決定了各國在司法實踐中選擇不同的理論呢?
       
        (二)政策利益考量:產業、公共與私人利益
       
        無論是通用搜索引擎(如谷歌、百度)還是垂直搜索引擎(如淘寶和YouTube),早已成為網絡用戶獲取信息最重要的來源。因此,搜索引擎覆蓋著從國家利益、公共利益到公民個人利益等多層次法益。不同的利益傾向使得類似的案例在不同國家得出了迥異的判決。
       
        1.基于產業利益的不同選擇
       
        案例梳理顯示,美國與中國等互聯網產業較為發達的國家,基于產業利益選擇審慎地為搜索引擎設置法律責任。而歐盟等國家和地區的判決則普遍顯示嚴格保護個人權利的傳統傾向。
       
        美國和中國一般對認定搜索引擎的侵權責任持較為謹慎的態度。美國模式繼續以傳統的侵權責任司法救濟模式來保護個人權利,為技術創新留夠足夠的空間。美國傳統的侵權法通常將侵權主體分為兩類:信息的出版商和分銷商。信息的分銷商如電話、電報等無法控制通過其網絡傳輸的內容,且法規要求它們為所有客戶提供服務,所以它們對其他人發布的侵權內容不承擔責任。[36]1996年美國《通信內容端正法案》(Communications Decency Act,簡稱CDA)在互聯網領域沿用了“出版商”和“分銷商”的分類,CDA第230條規定交互式計算機服務者不被視作其他內容信息提供者所提供信息的出版商,為網站和互聯網服務提供商提供強大的豁免權。例如在美國第九巡回法庭的案例中,進一步確認了搜索引擎僅僅是“中立工具”而非信息出版商的法律地位。[37]根據美國法院的訴訟先例,[38]僅對網上資料的一般修訂都不會使網站成為“信息內容提供者”。[39]目前美國尚未在自動填充算法侵害個人名譽權等案件上作出明確判決,原因在于因交互式計算機服務提供者在CDA下受到保護。[40]目前美國僅可查到的自動補足算法搜索建議侵權的案例,也以原告的撤訴而告終。[41]
       
        我國的法官對向搜索引擎施加注意義務也極為審慎。我國第一例自動補足算法的訴訟中,盡管經過一、二審的反復,最后判決仍傾向于為互聯網產業留足發展空間。金德管業訴百度案件的一審判決中,法院認為自動補足算法提供的搜索建議“上述文字的存在的確會對金德管業公司的名譽造成損害。北京百度公司未盡到相應審核義務的行為在主觀上存在過錯”,但在二審采取了相反的立場,認為百度不需承擔審核義務。這一司法精神繼續體現在了之后的案件中。
       
        與此形成鮮明對比的是,歐盟等國家并無發達的互聯網產業,又有保護個人權利的傳統。因此對搜索引擎等互聯網公司施加注意義務成為其互聯網政策博弈的發力點。在歐洲的法國為自動補足算法侵害企業名譽權罰款谷歌65000歐元,[42]德國法院直接下令谷歌“限制其自動補足算法結果”,[43]西班牙、意大利等國法院的判例普遍認為搜索引擎自動補足算法要承擔侵權責任。澳大利亞在搜索引擎自動補足算法的侵權案件中一貫支持搜索引擎承擔侵權責任,[44]日本甚至為自動補足算法的名譽權侵權而禁止谷歌再使用自動補足搜索建議的功能。[45]
       
        2.基于安全利益的相似政策
       
        各國在涉及安全利益的案件中高度一致地為搜索引擎設置了較為嚴格的注意義務,均要求其承擔內容審查與刪除的責任。以美國為例,雖然在涉及商業利益與個人利益的案件中否認搜索引擎為算法承擔法律責任,但對涉及社會敏感的種族歧視、暴力、仇恨等自動補足算法的聯想詞則設立了嚴格標準,一改“尊重言論自由”的態度,要求谷歌及時清除和限制。2016年,谷歌發現“希特勒”“猶太人”的搜索自動補足結果是“希特勒是英雄”和“猶太人是邪惡的”之后,出手對自動補足結果進行了修改限制。[46]早在2009年,我國監管部門因谷歌自動聯想功能涉嫌傳播淫穢色情內容要求其整改,谷歌隨即表示“將徹查所有的服務并采取一切必要措施來解決搜索結果中存在的問題”,并立即暫停了自動補足算法的聯想詞搜索業務,對低俗內容進行清理。此舉顯示了谷歌完全有能力控制搜索結果與自動補足算法的搜索建議,而并非其一貫宣稱的由算法自動生成。
       
        各國政府進行監管時普遍不再考慮搜索引擎的法律地位等理論問題,而是直接要求搜索引擎控制和限制自動補足算法,而這些要求普遍都能夠得到執行。在谷歌每六個月公布一次的透明度報告的政府章節,常見各國政府對谷歌提出的各種刪除和修改搜索結果的要求。例如2016年前六個月各國政府共計送來18000份刪除數據的指令,在美國和巴西,至少90%的指令會得到谷歌的執行。[47]谷歌也為避免法律責任刪除可能違反當地法律的信息,如在泰國谷歌主動屏蔽了來自YouTube上涉嫌侮辱泰國王室的視頻,在阿拉伯地區刪除暴力煽動性視頻等,[48]這些舉措也顯示了其對自動補足算法具有控制能力。
       
        無論是信源或信道的不同理論假設,還是產業利益與安全利益的不同價值取舍,都決定了搜索引擎算法的法律責任是一個多重因素權衡設計的結果。搜索引擎算法法律責任的設計框架,應基于其技術地位的分析和利益均衡考量展開。
       
        三、規制的原點:搜索引擎作為基于算法的信息發布者
       
        搜索引擎顯然既非純粹的信源,也不是單純的信道。從技術角度分析搜索引擎算法在信息發布中的地位是其法律責任設計原點。與此同時,搜索引擎既具有互聯網基礎設施的公共特性,又是營利性的企業,都需在搜索引擎的歸責與規制中體現。
       
        (一)搜索引擎的地位:基于算法的信息發布者
       
        基于算法對信息和數據流的處理,搜索引擎兼具“信源”屬性與“信道”屬性。因此其既不是單純的網絡服務提供者,也不可歸類為信息內容提供者。搜索引擎由于自動補足等算法成為了基于算法的信息發布者,因此應該承擔相應的算法看門人的注意義務。
       
        搜索引擎兼具“信源”與“信道”雙重屬性。搜索引擎發布的信息形式是“網頁索引”與“搜索建議”,來源是算法生成。搜索引擎基于算法對信息索引,并以“信息流”的形式呈現給用戶,具有“信源”屬性。從信息論的角度說,搜索引擎顯著降低了海量網絡信息的混亂程度,將用戶需要的信息以“關鍵詞——網頁排名”或者“關鍵詞——搜索建議”的形式提供給用戶,這本身就是信息。搜索引擎對其算法具有控制和操縱能力,可以對其搜索建議施加更好的限制和過濾條件。[49]例如,谷歌自己能排除一部分與色情、暴力、仇恨言論和侵犯版權相關的搜索查詢,其2017年更新的貓頭鷹更新(Project Owl)算法,可主動刪除虛假新聞內容,屏蔽編造的假新聞、極度偏見等信息。[50]用戶只能在此基礎上進一步篩選檢索,而沒有由搜索引擎呈現的信息則被忽略掉,可能直接導致用戶和信息的隔離。例如,淘寶搜索規則在2010年7月8日的調整導致淘寶網眾多小商家的聚眾抗議事件,[51]被很多小商家指責此舉目的為“逼迫”賣家投放競價排名廣告。[52]
       
        具體到搜索引擎的自動補足算法,則從形式上和功能上更加符合信息發布者“信源”的定位。根據2011年的研究顯示,自動補足算法在搜索引擎界面中占據了72%的用戶注意力(眼球運動軌跡追蹤),甚至使用戶忽略掉了搜索結果的頁面顯示。并且在搜索引擎提供的五類結果中(包括即時搜索、搜索預覽等),自動補足算法是唯一能夠影響用戶行為的算法。[53]自動補足算法提供的搜索建議能夠引發用戶的好奇心,使得用戶進一步點擊搜索建議,從而增加搜索建議的點擊量和熱度,使得搜索建議被更多地呈現。
       
        搜索引擎是“基于算法”的信息發布者。搜索引擎自動補足算法從技術上無法控制掌握網頁的相近具體內容,故而搜索引擎仍具有“信道”的媒介性質。搜索算法中的個性化、搜索量、QDF過濾器因素影響查詢結果,這些因素不僅由算法生成,同時也在影響算法。如谷歌稱它所提供的搜索建議是根據先前用戶的搜索結果以及與搜索查詢的流行程度和數量相關的其他因素而生成的,自動補足算法功能在運行過程之中會受超出搜索引擎控制范圍外因素的影響。例如,網絡用戶可以掌握搜索引擎優化(SEO)技術對排名和搜索建議進行操縱。[54]在此基礎上,搜索引擎亦可不為用戶個人的具體誤導性信息承擔審查的義務,進而承擔侵權責任。但由于算法設計中并無法屏蔽和排除具體個人信息,搜索引擎應在用戶通知之后,承擔基于“通知刪除”規則的義務。
       
        由此可以得出結論,搜索引擎及其他平臺(如購物、新聞)等作為“基于算法的信息發布者”兼具“信道”與“信源”的屬性。如淘寶網站雖然不直接出售商品,淘寶宣稱搜索算法中立,但具體應用中對各種商品排序權重的考慮和設計都體現在算法中。用戶看到的無論是自動補足算法推薦的購物搜索關鍵詞,還是綜合排序下的商品頁面,都是作為信息發布的“信息流”呈現方式。因此,從這點上來說,搜索引擎及相關平臺是信息發布者,但在技術上無法確切掌握和控制“信息流”中的具體信息,又是一個網絡服務提供者。
       
        (二)搜索引擎的注意義務:算法的看門人
       
        既是信源又是信道的搜索引擎,其法律地位是一個“基于算法的信息發布者”。這一地位的認定勾勒出搜索引擎等網絡平臺基于算法的實際功能,它能夠作為厘清搜索引擎法律責任的理論基礎。
       
        首先,“基于算法的信息發布者”的地位可替代平臺與算法“技術中立”的法律假設,回應智能時代平臺功能的變化。1996年美國通信凈化法案(CDA)與千禧版權法案(CDMA)確立了對互聯網規制寬容的政策并被廣泛移植。“通知—刪除”規則下的平臺責任歸責原則是過錯責任原則,網絡平臺被動中立無需主動發現和介入違法事實。這是基于網絡平臺的技術實力和商業模式無法支撐網絡日常運行執法的事實構建的制度體系。智能算法在網絡平臺的廣泛應用,極大地改變了網絡平臺對信息流的自動處理能力。使得搜索引擎以“賬戶—數據—評分”的模式對用戶數據收集,并做及時的介入和干預。[55]搜索引擎的自動補足算法就是一個用戶行為干預的典型算法。自動補足算法中,用戶的“個性化”排名高于其他兩個因素:搜索量和新鮮度(query deserves freshness)。[56]個性化包括用戶的互聯網協議(IP)地址,用戶自己的搜索歷史,搜索引擎所在國家和正在使用的語言等組件。當自動補足算法基于個性化的推送,通過引導用戶點擊引起“雪球效應”,達到搜索量的流行度閾值,則會被推薦給其他用戶。平臺對用戶行為介入,通過部署算法從事后處理變為事前的引導和干預,地位和能力的不同也意味著法律責任的不同。基于技術中立的免責,顯然已經不能符合搜索引擎基于算法的數據處理能力和行為干預能力。
       
        其次,作為“基于算法的信息發布者”的定位,可對搜索引擎施加合理程度的“算法看門人”的注意義務,而不至于畸輕或畸重。搜索引擎基于算法發布信息流,因此應對算法的開發、部署和應用負起注意義務。這樣設置搜索引擎法律責任的益處有二。其一,避免搜索引擎承擔過重的信息審查義務。具體至用戶個體的信息審查義務忽視了搜索引擎自動補足算法的實際功能,如此要求勢必增加搜索引擎沉重的信息審查、回應和刪除的負擔。據統計,谷歌西班牙案件后,谷歌收到了海量的“被遺忘權”刪除申請,占到全部相關案例的40%。這樣既不利于產業發展也一定程度損害了公眾知情權。其二,確立“基于算法的信息發布者”法律地位,可將監管和審查的對象從具體信息轉移至算法的開發與部署。在司法實踐中,原有的通知刪除規則已被逐漸架空或取代,立法者和司法者逐漸將平臺責任與“控制能力”掛鉤,而其控制能力就是算法的開發部署和應用。例如,在《電子商務法》中,直接確立了電商平臺搜索類算法的明示義務,個性化推薦算法的自然結果提供義務和消費者保護義務。[57]百度競價排名催生的魏則西事件之后,《互聯網廣告暫行管理辦法》第11條規定的網絡平臺“有核對及控制能力”標準,將算法的部署和應用能力作為認定其廣告發布者地位的標準。
       
        最后,確立搜索引擎“基于算法的信息發布者”的地位,能夠形成收益較高的合作規制。智能算法應用帶來的平臺功能變革使得法律和政策的規制不可避免。一方面,法律應盡量避免使自己置于未知的技術劣勢中,帶來公權力的濫用。因此,應借用平臺的技術能力本身進行約束,確立一套“算法看門人”的注意義務標準,確立了激勵相容的制度設計,充分發揮搜索引擎等網絡平臺的技術優勢進行合作規制。另一方面,避免搜索引擎技術權力的過度擴張。算法看門人的注意義務的違反,將帶來問責機制的約束。同時,可針對算法處理數據的重要性和治理作用的不同,為不同算法設置不同層次的注意義務,使自我規制的權力和責任相一致。
       
        搜索引擎是否為自動補足算法承擔法律責任這一爭議的本質,來源于理論與實踐對智能算法在平臺的廣泛應用回應不足。作為數據流的主要處理掌控力量,算法的是否合理設計和部署應該成為平臺承擔法律責任的基礎。搜索引擎作為“基于算法的信息發布者”,應承擔算法看門人的注意義務,依據算法的功能和所涉價值的不同層次,設置法律責任框架并嵌入其他相關因素的考量。
       
        四、規制的進路:責任的框架與考量的因素
       
        搜索引擎算法損害的法律責任框架應根據不同考量因素,確立不同層次“算法看門人”的注意義務。算法看門人的注意義務嚴格程度應隨著所涉利益為安全利益、公共利益與個人利益遞減。在搜索引擎算法自動補足算法的具體領域,應本著沿用與改良優先的理念,將搜索引擎等平臺責任基于智能算法而發生的演進與既有法律制度充分融合。
       
        (一)安全利益:實質嚴格責任的謙抑化
       
        由于信息審查具有一致性(即無論違反公益與私益的信息過濾技術相同),搜索引擎的信息審查義務的強制性在各國立法表述中均較為模糊。雖然違反信息安全義務的行政責任理論上要求搜索引擎具有主觀過錯,但在實踐中,世界各國政府都將涉及國家安全利益的違法信息內容審查和過濾義務設置為實質上的嚴格責任。根據Open Net Initiative于2017年發布的數據顯示,網絡審查在全球范圍內已經普遍化,超過40個國家將網絡審查納入網絡安全的立法框架內,開始常態化和系統化的網絡審查。[58]我國有大量立法明確規定了威脅國家和社會安全的內容,為搜索引擎提供了違法性內容審查嚴格責任的范圍。[59]從谷歌退出中國事件可以看出,我國對搜索引擎信息安全利益方面采取的是強制性義務。尤其是在2016年之后,我國平臺所普遍承擔的“信息安全管理義務”在各部政策法規中頻頻提及,其主體責任被明確規定,[60]這一責任或被具體化為“信息內容安全管理主體責任”[61]、“信息發布和運營安全管理責任”[62]。就行政處罰的司法實踐來看,我國有關部門對網絡平臺未盡到安全管理義務以損害結果作為處罰原因。由于運動式執法,還存在個案罰與不罰,責任程度不一的情況。[63]
       
        搜索引擎對算法損害安全利益的法律責任在實踐中已經演化為具有隨意性的實質上的嚴格責任。以違法行為數量巨大來論證平臺過錯,而沒有評判算法部署和應用是否合理的法定標準,則造成平臺責任范疇模糊。如果僅做結果監管,即使符合實質正義,難免被詬病法無明文禁止的事先明示。通過設置“算法看門人”的注意義務,可在事先明確設置搜索引擎等網絡平臺對涉及安全利益的信息的注意義務,包括設置專門的過濾算法,安排人工審核和日常巡查機制等。
       
        首先,對于高敏感度的,明確的損害安全利益的信息,信息內容的審查和評估并不復雜,此類信息的傳播可能造成重大的危害后果,因此可采取客觀歸責的嚴格責任。其次,對于低敏感度,模糊的損害安全利益的信息,應允許搜索引擎有一定判斷的滯后性,可在實踐層面考察搜索引擎是否履行了法律規定的信息安全義務。[64]只要盡到合理設置算法過濾,日常運營巡查的“算法看門人”的注意義務即可。網絡運營者能夠證明其已經窮盡技術手段,且并未違反事前的“防范”義務時,即無需承擔違法責任。如此可減少對搜索引擎等平臺進行處罰的隨意性導致的內部沖突與邏輯斷裂,使搜索引擎的算法損害責任謙抑化。
       
        (二)公共利益:審慎義務與算法倫理的嵌入
       
        在涉及公共利益的算法損害領域,搜索引擎算法看門人注意義務的嚴格程度,應與算法對信息和用戶行為的干預力量成正比。即搜索引擎算法對用戶行為引導干預能力越強,則越應當對算法的開發與部署承擔嚴格的注意義務。此種注意義務的理論基礎有二:一方面相對于用戶,搜索引擎的控制力和預防能力更強,可以采取技術的、法律的手段來降低風險;另一方面搜索引擎可向用戶投放廣告獲得巨額利益,基于收益與責任相匹配的報償法理,應承擔算法看門人的注意義務。
       
        搜索引擎自動補足算法所涉及的知識產權、廣告,甚或提供一般性知識查詢,都具有“公共產品”屬性,相對來說涉及較強的公共利益色彩,應具有履行社會責任的正當性。但與此同時作為商業主體,搜索引擎追逐盈利,自身利益最大化是其價值追求,在競爭關系中可能出現利用優勢地位屏蔽競爭者的現象。因此,對于涉及公共利益的搜索引擎的注意義務,既考慮到搜索引擎開發和部署算法中算法倫理的嵌入問題,也要通過設置審慎義務防止公共福祉的減損。
       
        具有公共利益色彩的知識產權、廣告領域使得應對算法損害繼續適用過錯責任原則,在此前提下,算法看門人的注意義務嚴格程度與算法對用戶行為的干預程度成正比。實踐中,我國依靠司法判例已經形成了相關規則的雛形。例如,競價廣告算法對關鍵詞和相關網頁鏈接的用戶行為具有較強的干預力量,我國已通過判例與行政法規逐漸建立起其高于一般注意義務的標準。搜索引擎競價排名的相關案件中,法官明確地區分了對于“關鍵詞”的審查義務高于對鏈接指向網頁的審查義務。[65]在魏則西事件后,《互聯網廣告暫行管理辦法》迅速做出反應,不僅施加給搜索引擎承擔事先審核廣告商資質的注意義務,[66]還增加了競價排名算法結果的信息披露義務。[67]而對于普通網絡關鍵詞與網頁指向的一般網頁索引算法,則承擔一般的注意義務。
       
        由于搜索引擎的公共產品屬性,即使沒有違反算法看門人的注意義務,法律和政策也要求算法在設計應本著“向善”原則嵌入算法倫理。所有搜索引擎的算法都必然體現了開發者的主觀價值判斷[68]。盡管我國立法者一廂情愿地將搜索結果區分為“自然的”和“付費的”,[69]但算法的設計本身就必然存在著對于不同數據權重的價值衡量。基于“向善”的倫理的算法要求可見于我國網信部門的執法實踐中。例如,我國廣電總局2018年4月要求今日頭條關停“內涵段子”應用程序,《人民日報》為此評論,不能“只要價值不要價值觀,鼓吹算法沒有價值觀”,而今日頭條則迅速回應“會把正確的價值觀融入技術和產品”。[70]
       
        (三)個人利益:滋擾理論的引入
       
        涉及到公民個人的名譽、隱私等私人利益,搜索引擎的算法責任應采取過錯責任原則,即為算法的設計和應用承擔過錯責任。與此同時為了保護用戶的個人利益,可引入滋擾理論作為救濟路徑,并完善平臺的自律機制。
       
        如果要求搜索引擎算法為網絡用戶個人信息所涉及的名譽、隱私等全部負責,無疑是極其沉重的負擔,這也是谷歌西班牙案飽受爭議的原因。搜索引擎每天都有全新搜索內容,每一個新問題都可能突破既有的過濾解決方案。算法看門人的注意義務的設置既要注重個人隱私、名譽等利益的保護,又要鼓勵產業發展避免沉重負擔,因此應限于以下兩點:其一,普遍性地要求搜索引擎等網絡平臺在算法設計時即將個人數據保護的相關政策嵌入算法,成為基本的合規要求;其二,普遍性地要求搜索引擎在設計算法時符合基本倫理要求,如不以低俗、流量作為導向。
       
        在滿足以上條件后,搜索引擎即不因違反算法看門人的注意義務而承擔侵權責任,如此可防止搜索引擎運營負擔過重與制度上審查義務層次的混亂。但如用戶確有維權的需要,可引入滋擾理論要求搜索引擎等平臺協助予以刪除或清理。滋擾理論下,加害方與受害方從事的都是合法行為,因此從合法性的角度來看,很難“一刀切”地判斷孰是孰非。在此基礎上可采取彈性的利益衡量標準,依據個案情勢予以決斷。此種制度設計基于避免以下困境:一方面搜索引擎過分響應用戶刪除信息要求可能造成公眾知情權損害與沉重的現實與制度負擔;另一方面過分壓抑用戶對個人名譽的保護有可能造成實質公平的損害。
       
        用戶基于滋擾請求搜索引擎協助刪除信息應采用何種標準?美國《第二次侵權法重述》第826條規定構成滋擾的不合理行為需符合以下兩項標準之一:(1)行為造成之損害的嚴重性超出行為之收益(utility);(2)行為造成嚴重損害且經濟賠償之負擔不足以令繼續此等行為變得不可行。[71]應用于自動補足算法對于個人名譽和隱私造成的損害,標準一可理解為對于自動補足算法提供的當事人的隱私或不實信息與公眾知情權相比,損害超出了收益;標準二則應用于,如果搜索引擎已經履行了算法看門人的注意義務,則其不承擔侵權責任,因此無論是經濟賠償還是法律責任的負擔都不能避免自動補足算法對當事人的損害。用戶在此情形下可基于滋擾對搜索引擎自動補足算法的損害獲得救濟。其中,第一項標準明顯反映出了“成本—收益”的思想,將個人利益(隱私、名譽)與公眾知情作為成為收益權衡;第二項標準則兼顧公平,一方面使得已經履行算法看門人義務的搜索引擎不再具有道德上的可責難性,另一方面使得用戶的個人利益損害嚴重時也可得到救濟。
       
        搜索引擎自動補足算法的損害如同一片棱鏡,折射出網絡平臺基于算法承擔法律責任的宏大命題。對于算法廣泛應用帶來的挑戰,技術中立原則、主觀過錯原則、平臺注意義務的范圍等都面臨著理論更新和實踐探索。搜索引擎等平臺使用算法的多樣性、對行為干預能力的差異性,都決定了算法損害責任的研究將會隨著場景和架構的不同而分化與深化。


      【作者簡介】張凌寒,北京科技大學文法學院副教授,法學博士。

      【注釋】

      [1]See Frederic Lardinois:“Germany’s Former Foreign First Lady Sues Google for Defamation Over Autocomplete Suggestions”, TECH CRUNCH (Sept.7, 2012), http://techcrunch.com/2012/09/07/germanys-former-first-lady-sues-google-for-defamation-over- autocomplete-suggestions/, accessed June 1, 2018.
      [2]金德管業集團有限公司訴北京百度網訊科技有限公司侵犯名譽權糾紛案,參見趙毅:《百度鏈接引發名譽權糾紛》,來源:http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2009/09/id/870868.shtml, 2019年8月20日訪問。
      [3]原告互聯網用戶在谷歌搜索引擎中輸入他的姓名Costeja González字符時,《先鋒報》分別于1998年1月19日和1998年3月9日登載的兩則報導就會在網頁鏈接中自動彈出。該兩則報導內容及其網絡頁面中會顯示一個房地產拍賣公告,而岡薩雷斯本人的名字出現在拍賣公告中,且拍賣廣告的內容涉及岡薩雷斯的社保債務清償問題。2014年5月13日,歐洲法院(EuropeanUnion Court of Justice)發布谷歌數據隱私一案的判決書,裁定谷歌西班牙公司敗訴,必須移除原告相關網絡搜索鏈接信息。基于本案訴訟中特殊的案件事實和原告主張,歐洲法院在本案判決書中指出,歐洲網絡用戶可以要求谷歌公司從其互聯網搜索結果中刪除涉及個人的敏感信息,以保護自己的“被遺忘權”(the right to be forgotten)。附隨本案判決書的歐洲法院法律顧問官意見書同時對該判決意見進行了詳細的法律論證。裁判生效后,谷歌公司執行了歐洲法院的判決,并增加了歐盟用戶“被遺忘權申請”的在線申請程序。See Post R. C., “Data privacy and dignitary privacy: Google Spain, the right to be forgotten, and the construction of the public sphere”67Duke Law Journal 981(2017).
      [4]See Issie Lapowsky, “Google Autocomplete Still Makes Vile Suggestions”(02.12.18), https://www.wired.com/story/googleautocomplete-vile-suggestions/amp?__twitter_impression=true, accessed August 1, 2018.
      [5]See Issie Lapowsky, “Google Autocomplete Still Makes Vile Suggestions”(02.12.18), https://www.wired.com/story/google-autocomplete-vile-suggestions/amp?__twitter_impression=true, accessed August 1, 2018.
      [6]本文中的“搜索引擎”可廣義理解為提供信息搜索服務的互聯網平臺,既包括谷歌、百度等專門提供搜索引擎服務的互聯網平臺,也包括購物、視頻等同樣使用搜索引擎的互聯網平臺,文中除了搜索引擎平臺的案例也包括其他平臺因搜索引擎算法承擔法律責任的案例。
      [7]James Grimmelmann, “Speech engines”98 Minnesota Law Review 868(2013).
      [8]See Karapapa S, Borghi M., “Search Engine Liability for Autocomplete Suggestions: Personality, Privacy and the Power of the Algorithm”23(3) International Journal of Law and Information Technology 261-289(2015).
      [9]此種說理路徑同樣體現在了歐萊雅與易貝案,以及法國的谷歌案件中。轉引自Karapapa S, Borghi M., “Search Engine Liability for Autocomplete Suggestions: Personality, Privacy and the Power of the Algorithm”23(3) International Journal of Law and Information Technology 261-289(2015).
      [10]See T. C. Sottek, “Google Loses Australian Defamation Case After Court Rules That It Is Accountable as a Publisher”, http://www.theverge.com/2012/11/26/3694908/google-defamation-australia-publisher, accessed April 23, 2018.
      [11]Michael P. Bennett & Ryan T. Sulkin, “Ninth Circuit Tightens the Belt on Immunities for Online Publishers of User-Generated Content”, http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=9a998c44-1ab3-4124-9d3d-4ae2f1a5dbec, accessed December 3, 2018.
      [12]這種搜索建議的“惡性循環”作用在美國議員對算法自動補足建議的討論中也曾提到。See Kate Turmarello, “‘Search Engines are a Thorn on Congress’ Side’”, Roll Call, http://www.rollcall.com/issues/57_78/Google-Searches-Are-a-Thorn-in-Congress-Side-211376-1.html, April 22, 2018.
      [13]See Kashmir Hill, “French Court Forces Google To Change ‘Crook’ Company’s Autocomplete Suggestion”, https://www.forbes.com/sites/kashmirhill/2012/01/05/french-court-forces-google-to-change-crook-companys-autocomplete-suggestion/#735c33132ce4, accessed March 6, 2018.
      [14]原告是一家化妝品公司的經營人,發現自己的名字在谷歌搜索中提供的補足聯想為“山達基教”和“詐騙”。聯想這個判決推翻了之前判決的認定。法院的理由為“這種訴訟的理由并不是谷歌的緩存服務,而是由于谷歌的軟件以特殊方式運作產生的產品。” See Karapapa S, Borghi M., “Search Engine Liability for Autocomplete Suggestions: Personality, Privacy and the Power of the Algorithm”23(3) International Journal of Law and Information Technology 261-289(2015).
      [15]Post, Robert C., “Data privacy and dignitary privacy: Google Spain, the Right to Be Forgotten, and the Construction of the Public Sphere”67 Duke Law Journal 981(2017).
      [16]參見趙鵬:《私人審查的界限——論網絡交易平臺對用戶內容的行政責任》,載《清華法學》2016年第6期。
      [17]See Frederic Lardinois, “Germany’s Former Foreign First Lady Sues Google for Defamation Over Autocomplete Suggestions”, TECH CRUNCH (Sept.7, 2012), http://techcrunch.com/2012/09/07/germanys-former-first-lady-sues-google-for-defamation-over- autocomplete-suggestions/, accessed June 1, 2018.
      [18]北京一中院(2015)一中民終字第09558號“任某與某科技公司名譽權糾紛案”,參見陳昶屹:《任甲玉訴北京市百度網訊科技公司侵犯名譽權、姓名權、一般人格權糾紛案——網絡侵權中“被遺忘權”的適用范圍與條件》,載《人民法院案例選》2017年第1期。
      [19]See Rolph, David, “Publication, Innocent Dissemination and the Internet after Dow Jones & Co Inc. v. Gutnick”33 University of New South Wales Law Journal 562(2010).
      [20]Metropolitan International Schools Ltd v Design technical Corp [2009] EWHC 1765 Q. B.
      [21]Search King, Inc. v. Google Technology, Inc., Case No. CIV-02-1457-M (W. D. Okla. May.27, 2003).
      [22]See Blackman, Josh, “What happens if data is speech”16 University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law Heightened Scrutiny 25(2014).
      [23]See Eric Goldman, “Search Engines Defeat ‘Must-Carry’ Lawsuit–Langdon v. Google”, https://blog.ericgoldman.org/archives/2007/02/search_engines_3.htm, accessed March 20, 2018.
      [24]See Ian Paul, “Google Restricts Pirate Bay from Autocomplete, Instant Search Features”, PCWORLD (Sept.11, 2012), http://www.pcworld.com/article/262134/google_restricts_pirate_bay_from_autoco mplete_ instant_search_features.html, accessed July 13, 2018.
      [25]參見李梅、李亦農:《信息論基礎教程》,北京郵電大學出版社2008年版,第4頁。
      [26]See Grimmelmann, James, “Speech engines”98 Minnesota Law Review 868(2013).
      [27]See Emily B., “Laidlaw: Private Power, Public Interest: An Examination of Search Engine Accountability”17 International Journal of Law and Information Technology 122(2008).
      [28]Lucas D. Introna & Helen Nissenbaum, “Shaping the Web: Why the Politics of Search Engines Matter”16 Information Society 169-70(2000).
      [29]See Daniel A. Lyons, “Net Neutrality and Nondiscrimination Norms in Telecommunications”54 Arizona Law Review 1029(2012).
      [30]See Emily B. Laidlaw, “Private Power, Public Interest: An Examination of Search Engine Accountability”17 International Journal of Law and Information Technology 122(2008).
      [31]See Oren Bracha & Frank Pasquale, “Federal Search Commission?: Access, Fairness, and Accountability in the Law of Search”93 Cornell Law Review 1149, 1199(2008).
      [32]See Nate Anderson, “Search Neutrality? How Google Became a Neutrality Target”, ARS TECHNICA, http://arstechnica.com/tech-policy/2010/04/search-neutrality-google-becomes-neutraliy/, accessed July 15, 2018.
      [33]See Steven Levy, TED 2011, “The ‘Panda’ That Hates Farms: A Q & A with Google’s Top Search Engineers”, WIRED NEWS , http://www.wired.com/business/2011/03/the-panda-that-hates-farms/all/, accessed July 15, 2018.
      [34]對搜索引擎的過錯認定是一復雜問題。根據我國《侵權責任法》第36條的規定,網絡服務提供者不知道侵權行為發生不承擔侵權責任,但在被通知有侵權行為的存在后不采取措施制止侵權行為,則存在過錯,承擔侵權責任。這體現的是不作為的過錯責任觀念。第36條第3款規定網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任,說明對過錯責任的認定采取主觀過錯而非客觀過失。
      [35]對“知道”的理解則是一個復雜問題。如一是考慮網絡服務提供者是否以人工或者自動方式對侵權網絡信息以推薦、排名、選擇、編輯、整理、修改等方式作出處理;二是考慮網絡服務提供者管理信息的能力、提供服務的性質、方式引發侵權的可能性;三是網絡信息侵害人身權益的類型及明顯程度;四是侵權網絡信息的社會影響程度或者一定時間內的瀏覽量;五是網絡服務提供者采取預防侵權措施的技術可能性及其是否采取了相應的合理措施;六是網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為或者同一侵權信息采取了相應的合理措施。最高人民法院《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的決定》第9條對網絡服務者是否“知道”侵權行為的存在作出了規定。
      [36]James Grimmelmann, “The Structure of Search Engine Law”93 Iowa law review 3(2007).
      [37]此觀點見美國第九巡回法庭,Carafano v. Metrosplash.com,幫助確立了“中立工具”的司法標準。此案中某人偽造了女演員Carafano假的婚戀網站賬戶(Matchmaker.com),該演員隨即收到騷擾電話與信件。婚戀網站接到通知后隨即關閉了這個偽造賬戶。法院判決網站不承擔侵權責任。Carafano v. Metrosplash.com, Inc., 339 F.3d 1119(9th Cir.2003).
      [38]1996年的ACLU v. Janet Reno的裁決中,法官依據CDA將搜索引擎認定為網絡服務提供者。但與此同時,賓夕法尼亞東區地區法院的法官敏銳地意識到,對于網絡內容提供商而言,被搜索引擎檢索到的能力至關重要。Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U. S.844(1997).
      [39]在Fair Housing Council of San Fernando Valley v. Roomates.com中,網站為用戶設置了一系列問卷調查,后根據問卷結果將用戶根據信息劃分為不同種類。并且,此問卷調查是用戶使用網站服務的先決條件。據此,法院認定網站不僅是“分銷商”,而且是信息出版商。Fair Housing Council v. Roommate.com, LLC, 666 F.3d 1216(9th Cir.2012).
      [40]See Popyer, Kacy. Cache-22:“The Fine Line between Information and Defamation in Google‘s Autocomplete Function”34Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 835(2016).
      [41]See Guy Hingston v Google Inc, US District Court, SACV 12-02202 JST (AN x). Wendy Davis, “Doctor Withdraws Lawsuit About Google's Autocomplete Suggestions”, https://www.mediapost.com/publications/article/197472/#axzz2TN3f3mIF, accessed July 20, 2018.
      [42]See Danny Post, “Google Fined $65K in France for ‘Crook’ Autocomplete Suggestion”, https://searchenginewatch.com/sew/news/2136539/google-fined-usd65k-france-crook-autocomplete-suggestion, May 12, 2018.
      [43]See Frederic Lardinois, “Germany’s Former Foreign First Lady Sues Google for Defamation Over Autocomplete Suggestions”, TECH CRUNCH (Sept.7, 2012), http://techcrunch.com/2012/09/07/germanys-former-first-lady-sues-google-for-defamationover- autocomplete-suggestions/, https://searchenginewatch.com/sew/news/2268416/germany-orders-google-to-restricjavascript-void-0-tautocomplete-results, April 29, 2018.
      [44]See Asher Moses, “Australian Surgeon Sues Google Over ‘Bankrupt’ Autocomplete, The Sydney Morning Herald”, http://www.smh.com.au/technology/technology-news/australian-surgeon-sues-google-over-bankrupt-autocomplete-20130122-2d480.html, accessed August 20, 2018.
      [45]See David Angotti, “Court Orders Google Autocomplete Changes: Japanese Man Defamed by Algorithm”, SEARCH ENGINE J, http://www.searchenginejournal.com/google- autocomplete-defamation-case/41864/, accessed August 20, 2018.
      [46]See Frank Augugliaro , “Google Autocomplete Still Makes Vile Suggestions”, https://www.wired.com/story/googleautocomplete-vile-suggestions/amp?__twitter_impression=true, November 22, 2018.
      [47]See Miranda Miller, “Google Reveals More Government Search Censorship Requests, Search Engine Watch”(June 19, 2012), http://searchenginewatch.com/article/2185571/Google-Reveals-More- Government-Search-Censorship-Requests, November 22, 2018.
      [48]See Claire Cain Miller, “As Violence Spreads in Arab World, Google Blocks Access to Inflammatory Video”, New York Times (Sept.13, 2012), http://www.nytimes.com/2012/09/14/technology/google-blocks-inflammatory-video-in-egypt-and-libya.html?_r=0, accessed November 22, 2018.
      [49]See John Camey, “Does Google Filter Out Controversial Conservatives from Search Suggestions?”, Bus. Insider, http://www.businessinsider.com/does-google-filter-out-controversial-conservatives-from-search-suggestions-2010-2, accessed April 23, 2018.
      [50]See David Angotti, “Google Autocomplete Faces New Lawsuit for ‘Jewish’ Autocomplete Suggestions”, SEARCH ENGINE J., http://www.searchenginejoumal.com/google-autocomplete-jewish-murdoch/43137/, accessed April 23, 2018.
      [51]參見張穎:《淘寶“傷”城,大賣家遭小商戶網絡群毆》,來源:中國網新聞http://www.china.com.cn/economic/txt/2011-10/13/content_23613343.htm, 2018年8月22日訪問。
      [52]參見百度百科:《新淘寶搜索規則》,來源:https://baike.baidu.com/item/新淘寶搜索規則/869491?fr=aladdin,2018年10月31日訪問。
      [53]See Miranda Miller, “Google Searchers Use Autocomplete Most”, Ignore Google Instant [Eye Tracking Study], https://searchenginewatch.com/sew/study/2128218/google-searchers-autocomplete-ignore-google-instant-eye-tracking-study, accessed December 20, 2018.
      [54]See What Is SEO/Search Engine Optimization? SEARCH ENGINE LAND, http://searchengineland.com/guide/what-is-sco , accessed April 23, 2018.
      [55]參見胡凌:《超越代碼:從賽博空間到物理世界的控制/生產機制》,載《華東政法大學學報》2018年第1期。
      [56]See Rhca Drysdale, 5 Suggestions for Google Suggest, MOZ (May 10, 2011), http://www.scomoz.org/blog/5-suggestions-forgoogles-suggested-search, accessed April 23, 2018.
      [57]張凌寒:《電子商務法中的算法責任及其完善》,載《北京航空航天大學學報(社會科學版)》2018年第6期。
      [58]See Country Profiles ,來源:https://opennet.net/research/profiles, 2018年11月23日訪問。
      [59]例如《電信條例》第57條、《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》第5條、《互聯網信息服務管理辦法》第15條等法律規定,該類內容包括危害國家安全,泄露國家秘密,顛覆國家政權,破壞國家統一的;損害國家榮譽和利益的;煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結的;破壞國家宗教政策,宣揚邪教和封建迷信的;散布謠言,擾亂社會秩序,破壞社會穩定的;散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的。
      [60]《互聯網論壇社區服務管理規定》第5條規定,互聯網論壇社區服務提供者應當落實主體責任,建立健全信息審核、公共信息實時巡查、應急處置及個人信息保護等信息安全管理制度,具有安全可控的防范措施,配備與服務規模相適應的專業人員,為有關部門依法履行職責提供必要的技術支持。《網絡直播服務管理規定》第7條規定,互聯網直播服務提供者應當落實主體責任,配備與服務規模相適應的專業人員,健全信息審核、信息安全管理、值班巡查、應急處置、技術保障等制度。提供互聯網新聞信息直播服務的,應當設立總編輯。《互聯網信息搜索服務管理規定》第6條規定,互聯網信息搜索服務提供者應當落實主體責任,建立健全信息審核、公共信息實時巡查、應急處置及個人信息保護等信息安全管理制度,具有安全可控的防范措施,為有關部門依法履行職責提供必要的技術支持。
      [61]《互聯網用戶公眾賬號信息服務管理規定》第5條規定的“信息內容安全管理主體責任”。《移動互聯網應用程序信息服務管理規定》第7條規定,移動互聯網應用程序提供者應當嚴格落實信息安全管理責任。
      [62]《互聯網用戶公眾賬號信息服務管理規定》第10條規定,互聯網用戶公眾賬號信息服務使用者應當履行信息發布和運營安全管理責任,遵守新聞信息管理、知識產權保護、網絡安全保護等法律法規和國家有關規定,維護網絡傳播秩序。
      [63]廣東省網信辦于2017年8月11日對騰訊公司微信公眾號平臺存在用戶傳播暴力恐怖、虛假息、淫穢色情等危害國家安全、公共安全、社會秩序的信息問題依法展開立案調查。幾乎與此同時,北京市網信辦也依據《網絡安全法》就新浪微博對其用戶發布傳播“淫穢色情信息、宣揚民族仇恨信息及相關評論信息”未盡到管理義務以及百度貼吧對其用戶發布傳播“淫穢色情信息、暴力恐怖信息帖文及相關評論信息”未盡到管理義務的違法行為作出從重罰款這一處罰決定。而另一起行政處罰中,北京市網信辦、北京市規劃國土委就違法違規發布“大棚房”租售信息一事,聯合依法約談58同城、趕集網、百度等網站。根據《網絡安全法》第47條及《互聯網新聞信息服務管理規定》僅僅責令網站落實整改。參見尹培培:《網絡安全行政處罰的歸責原則》,載《東方法學》2018年第6期。
      [64]《網絡安全法》第47條規定:“網絡運營者應當加強對其用戶發布的信息的管理,發現法律、行政法規禁止發布或者傳輸的信息的,應當立即停止傳輸該信息,采取消除等處置措施,防止信息擴散,保存有關記錄,并向有關主管部門報告”。
      [65]參見宋亞輝:《競價排名服務中的網絡關鍵詞審查義務研究》,載《法學家》2013年第4期。
      [66]參見宋亞輝:《競價排名服務中的網絡關鍵詞審查義務研究》,載《法學家》2013年第4期。
      [67]參見佚名:《國信辦聯合調查組結果:百度競價排名影響魏則西選擇百度:從6方面整改》來源:http://www.guancha.cn/economy/2016_05_09_359617.shtml ,2017年8月20日訪問。
      [68]Lucas D. Introna & Helen Nissenbaum, “Shaping the Web: Why the Politics of Search Engines Matters”16 The Information Society 169, 171-175(2000).
      [69]例如,《電子商務法》第18條要求,“要提供不針對個人的自然搜索結果”;《互聯網信息搜索服務管理規定》第11條要求,“醒目區分自然搜索結果與付費搜索信息”,對付費搜索信息逐條加注顯著標識。
      [70]參見王頔:《國家廣播電視總局責令“今日頭條”網站永久關停“內涵段子”等低俗視聽產品》,來源:http://www.xinhuanet.com/2018-04/10/c_1122661804.htm, 2018年11月20日訪問。
      [71]See Abate, Randall S., “Automobile Emissions and Climate Change Impacts: Employing Public Nuisance Doctrine as Part of a Global Warming Solution in California”40 Connecticut Law Review 591(2007).

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