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      2. 葛洪義的個人空間

        我國法律方法的三個邏輯前提
        發布時間:2011/9/13 11:04:38 作者:葛洪義;李曉輝 點擊率[1902] 評論[0]

          【出處】《云南大學學報(社會科學版)》2010年第2期

          【中文摘要】在我國,法律方法問題在21世紀初之所以會被提出并受到學界的廣泛關注,其原因在于它具有三個邏輯前提,這就是社會政治經濟文化問題的法律化,法律問題的專業化、知識化,以及專業法律問題解決方式上的制度化。法律方法存在的第一個邏輯前提,就是法律的存在;法律作為一個專業化與知識領域的存在。則構成了法律方法存在的第二個邏輯前提。其標志性事件是法律碩士教育制度的形成與法律職業化和國家司法考試制度的建立;法律問題的專業化、知識化,則需要依賴特定的制度和技術開展工作,為專業化的法律問題的解決創造良好的制度條件,使法律人能夠以專業技術解決法律問題,是法律方法形成的第三個邏輯前提。

          【中文關鍵字】法律方法;法律;法律職業化;法律制度

          【學科類別】理論法學

          【寫作時間】2010年


            在我國,法律方法問題受到學界的普遍關注是2l世紀初以來的事情。導致這一圍繞新的工作與思維方式而形成的新的研究領域出現的原因,從根本上說,當然是進入新時期以來我國社會所面臨的人民群眾日益增長的物質文化需要與落后的生產力之間的矛盾與失衡。正是為了尋求解決這個矛盾,我國政府在經濟領域大力推動經濟體制改革,努力建立社會主義市場經濟體制;而在政治領域,則強調加強民主與法治建設,推動建立法治國家。前者的目的是解決經濟增長問題,為滿足人民群眾的物質文化需要積累財富;后者的目的是解決社會公正問題,保證經濟的增長惠及全體社會成員。兩者之間的密切聯系,也說明了法治建設在新時期以來的中國社會發展中的重要地位和作用。法律方法問題的提出,顯然與這一宏觀背景是分不開的。

            然而,這個宏觀的理由并不能解答具體的問題,即為什么法律方法在21世紀初會被提出,并且受到廣泛關注?分析推動法律方法研究領域興起的原因,不僅有助于深入理解法律方法問題,而且對于全面把握法治社會的特征,解決當前國內有關法治建設問題的思想混亂,都具有重要的意義。

            具體而言,筆者以為,法律方法有三個邏輯前提。

            一、社會政治經濟文化問題的法律化

            法律方法存在的第一個邏輯前提,就是法律的存在。沒有法律,也就無所謂法律方法;法律的作用越大,作用的領域越寬廣,法律方法也就越重要。法律方法問題在我國法律界、法學界受到普遍關注,是與我國法治國家建設逐步深入的背景緊密地聯系在一起的。

            “文革”期間,我國基本上是處于法律虛無主義時期,律師制度被廢止, “公檢法”被砸爛,也就談不上法律方法。而改革開放以來,國家開始嘗試運用法律調整各種社會關系,從而使社會許多領域的問題逐步法律化。新中國成立以來,我國建立了中央高度集權的政治體制,政治、經濟、文化以及社會的各個領域都被納入政治權力的高度統一掌控之下。這個體制的最大弊端就是嚴重抑制了地方、基層和公民個人的自主性與創造性,社會缺乏活力;沒有不同的衣服色彩,沒有不同的思想主張,沒有不同的生活方式。一切都是統一的。30多年前開始的改革,最初的提法就是改變與生產力發展不相適應的經濟政治體制,實際上,也就是放權讓利,即通過中央向地方、上級向基層、國家向個人的放權讓利,把每個人都作為一個有理性、有思想、有行為選擇自由的人,調動各方面的積極性,讓大家一起行動起來。那么,在這個過程中,如何能夠既保證各級國家機關和公民個人的權力(利),又維護中央的統一權威?這就是法律。法律體系的統一性保證了國家權力的統一性,法律規則的確定性保證了權力與利益分配的權威性、嚴肅性。因此,加強法治建設,也就成為必由之路。

            1978年的《中國共產黨第十一屆三中全會公報》強調指出,在工作重心轉移到經濟建設方面的同時,必須加強社會主義民主,健全社會主義法制。應該說,這是在政權建設方面對文化大革命錯誤的重要糾正。1980年,鄧小平發表了有關社會主義民主必須制度化、法律化,以使這種制度和法律不因領導人的改變而改變,不因領導人看法和注意力的改變而改變的具有深遠歷史意義的重要觀點。 1996年2月,時任中共中央總書記的江澤民在中南海主持第三次中央政治局法制講座時,就依法治國問題發表了重要講話。江澤民甚至指出,依法治國是社會進步、社會文明的一個重要標志。堅持依法治國,就是使國家各項T作逐步走上法制化和規范化軌道。江澤民甚至指出,是否能夠學會并善于運用法律管理社會,是對黨在新的歷史時期的領導能力和執政水平的重大考驗。同年3月,“依法治國,建設社會主義法制國家”,載入了《國民經濟和社會發展“九五”計劃和2010年遠景目標綱要》,成為我國現代化建設的重要指導方針。1997年9月,中國共產黨的十五大報告則把依法治國進一步提升到治國方略的高度,明確提出了建設社會主義法治國家的目標。報告強調:依法治國,是黨領導人民治理國家的基本方略,是發展社會主義市場經濟的客觀需要,是社會文明進步的重要標志,是國家長治久安的重要保障。把依法治國作為治國方略,標志著中國共產黨執政方式和社會主義國家治理方式的重大發展。依法治國,就是黨領導人民群眾,依照憲法和法律的規定,管理國家的各項事務,保證國家的各項工作都依法進行。這樣,依法治國就把堅持中國共產黨的領導、發揚人民民主和嚴格依法辦事在理論上聯系在了一起。1999年3月l 5日,第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了憲法修正案,把“依法治國,建設社會主義法治國家”寫進了憲法。可見,這些政策和理論觀點的提出,實際上都是中央基于社會發展的實際需要,應對社會現實提出的各種實際問題而采取的重大措施。

            需要說明的是,在我國,法律由人民選舉產生的人民代表大會制定,人民代表大會制度是憲法規定的國家根本政治制度。依照法律辦事,就是按照人民意愿辦事,是人民性的最集中的體現。離開法律去尋找人民性,不僅會導致思想混亂,而且還會動搖國家的根本政治制度。按照法律辦事,是我國30年改革開放所取得的寶貴經驗之一。

            事實上,在這一指導思想的影響下,我國的法治建設受到了前所未有的關注。權力法定化、利益權利化,國家管理、公眾活動規范化、制度化,促使政治經濟文化及社會各個領域的問題逐步法律化。這里有個實例:2008年的下半年,廣州的小區業主與開發商之間在停車位問題上發生了尖銳矛盾。開發商希望將小區車位出售給業主,業主如果不買,開發商計劃將車位向社會出售。對此,業主表示了極大的憤慨。其中涉及的法律問題在此不贅言。耐人尋味的是,在小區業主向各級政府反映問題的過程中,地方政府及有關部門的領導,建議他們找法院,到法院起訴。對此,許多人表示不理解。其中有位業主說道:“我從小接受的教育就是:有問題找黨和政府,什么時候變成找法院了?”停車位問題顯然是個經濟問題,在法律上一般屬于民事法律問題。從這個具體的糾紛中可以看出,經濟問題在一定情況下就是一個政治問題。曾幾何時,單位職工發生的任何問題,首先都是尋求單位領導解決;解決不公,則向領導的領導反映,向上級反映,直到向黨中央反映;而公民個人遇到甚至結婚離婚這樣的個人私生活問題,也必須首先得到單位領導的批準;沒有單位的,也必須經街道辦事處領導批準。這是一個政治權力“無微不至”地滲透到社會各個領域的典型樣本。而現在,有問題找組織,變成了有問題找法院,這不能不說是一個有相當震撼力的變化。它顯示出,在新的歷史時期,領導必須依據自己的職責范圍行使權力,群眾也必須依法維護自己的權利。

            在我國以往的法學教育中,人們有時把法律制度作為與政治制度、經濟制度、文化制度等并列的一個制度,更多時候甚至把法律制度作為政治制度的組成部分,視為完善這些制度的必要的規則體系。這種情況在改革開放以來逐漸發生了根本性變化:法律制度不再局限于作為政治制度的一個部分,相反,政治制度、經濟制度、文化制度等各種制度都應該依法形成和運行。公眾不僅依法維護自己的經濟民事權利,而且開始依法行使自己的公民政治權利,積極參與各項公共事務。同時,依法行政成為國家的一項重要決策。社會政治經濟文化問題,就是在這個背景下,逐步被轉化為法律問題。

            二、法律問題的專業化、知識化

            社會政治經濟文化問題的法律化,必然將以往的各種矛盾、分歧以法律問題的形式表現出來。法律問題,顧名思義,是因為法律規定而產生的需要用法律的方式來解決的問題。這當然不是說各種問題原本不存在,而是說,原有的經濟、政治、文化領域的問題,因為法律規定的緣故而發生了性質上的變化。這個變化意味著現代社會面臨的各種問題,不再是一個大眾話題,而成了一個專業問題,因此,必須運用專業的法律知識去解決。法律作為一個專業知識領域的存在,是法律方法存在的第二個邏輯前提。

            現代社會的法律通常是由選舉產生的政治機構——立法機關制定的,并由同樣作為政治機構的執法、司法機關加以實施。在實踐中,人們往往因此而認為法律僅僅是政治權力的產物,以為掌握了政治權力就可以隨心所欲地操弄法律。這是一個低級的、錯誤的認識。法治社會的一個基本要求就是:政治權力必須依法設計、依法配置、依法取得、依法行使。依法辦事意味著法律本身具有自己的獨立性、特殊性,不受個別人的意志所左右;具有自己專門的知識內容,不是掌握政治權力者想怎么干就怎么干,可以隨意擺布的。相反,法律是對政治權力的約束。我國在20世紀90年代中期的有關法制與法治的討論,所爭論的核心問題就在于此。

            社會政治經濟文化問題的法律化,需要用法律所規定的方式,依據法律的基本原理,遵循法律的基本價值。使用法律的專業語言,把各種社會問題轉化為法律問題,并且在法律的框架內加以解決。因此,法律本身成為現代社會的一個專業領域。擁有自己的語言、技術、制度、文化標識等專業知識,也就必然要求法律工作的從業者必須擁有相關法律專業的知識。

            在我國,基于這一認識的形成,產生了法律職業化以及面向法律職業的法學教育改革的要求。其中有兩個標志性的事件。

            一是法律碩士教育制度的形成。1995年前后,國務院學位委員會辦公室決定在全國開展法律碩士專業學位(簡稱JM)培養的試點工作。此前,學位辦已經推出了MBA等專業學位教育制度。在有關的文件中,法律碩士專業學位教育被定位為培養實務類法律高級專門人才的教育形式,著重于學習者的法律職業素養的養成。顯然,JM是參照美國法律教育中的法律博士專業學位(JD)制度創立的,目的是推動建立面向法律職業需要的法學教育模式,這個教育領域的決定,強化了法律不僅是一個知識系統,而且也是一種專業能力的觀念。

            二是法律職業化與國家司法考試制度的建立。法律工作是專業性很強的職業化的工作。美國法學家波斯納認為:“職業是這樣一種工作,人們認為它不僅要求訣竅、經驗及一般的‘聰明能干’,而且還要有一套專門化的但相對(有時則是高度)抽象的科學知識或其他認為該領域內有某種智識結構和體系的知識。”而我國在1995年制定《法官法》、《檢察官法》時,在法官、檢察官的錄用方面,就開始嘗試模擬之前已經舉辦多年的律師資格考試,設置了專業考試。比較在此之前制定和修訂的《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》,這個專業知識的考試制度堪稱為一次革命性的創舉。由此,最高人民法院開始強調法官職業化的問題,對法官的專業知識和能力提出了一系列明確的要求。最終導致了2001年全國人民代表大會常務委員會通過《法官法》、《檢察官法》與《律師法》的修改。建立了我國法官、檢察官、律師“三考合一”的國家司法考試制度,法律工作的專業化與職業化取得了標志性的成果。從此以后,在高等法學教育必須面向中國法律職業發展需要的問題上,全國法學界、法律界形成了基本共識,盡管人們對法學教育與法律職業之間的關系還存在著不同的認識,但就應該重視兩者的關系而言,是沒有分歧的。

            法律工作的職業化是以法律問題的專業化、知識化的共識為前提的。專業化意味著排他性,即形成了一個專門的、與其他工作人群不同的以法律為業的群體,從而推進了法律方法與法律思維的發展。可見,法律問題的專業化、知識化是法律方法存在的重要邏輯前提。

            三、專業法律問題解決方式上的制度化

            法律問題的專業化、知識化,意味著法律問題的解決必須依賴于專業人士,而專業人士區別于非專業人士的地方,不僅在于有無專業知識,還在于前者需要依賴于特定的制度和技術以開展工作。就如同醫生一樣,需要按照專業的程序,依賴專業器械診斷病情,如無特殊情況,絕不可違反制度。母親針對小孩發熱,往往拿出退熱藥喂之,而不論發熱原因;醫生則不會,他(她)一定要查清病因或排除某些情況方可用藥。在醫院,醫患之間、醫生護士之間、醫生之間、門診病房之間、不同科室之間、診斷或治療的各個環節之間,是通過很多制度聯系起來的,一般是決不允許違反的。可見,一個成功的醫生,不僅要有高超的醫術,而且也只有在一個良好的制度條件下,才可能發揮醫術。法律職業也是如此。

            很久以來,許多人都被一個歷史形成的法律“神話”所迷惑:法律的實施,制度是不重要的,重要的是執行者、司法者乃至所有官員的道德品質和勇氣。人們相信,一個或一群正直、正派、不趨炎附勢的一身正氣的好官員,既是法律,也是作為法律的目的的正義的根本與最終保證。不破除這個歷史久遠、流傳甚廣的“神話”,不揭露其虛幻甚至虛偽的本質,是不可能形成真正的法治的。我們必須思考一個問題:為什么帶著榮譽的歷史光環從中國古代走進現代中國的都是包公、海瑞這樣的具有悲劇色彩的歷史人物,而不是某個法律或者制度?為什么現在被“拿下”的法官數量一年比一年要多?被追究法律責任的法官的職務則越來越高?顯然,我們的制度在對法官的約束方面,即使不能說是無效的,也必須承認是低效的。回顧中國的歷史,不也是如此嗎?能夠留給我們的歷史故事,其主角中的正面人物不也就是那么幾位,而且結局通常以悲劇收場。絕大多數官員,無論職務高低,幾乎都是或貪贓枉法,或碌碌無為,或趨炎附勢之徒,歷史被人為地描述成了幾個英雄創造的歷史。我們似乎一直走不出自己的“英雄時代”,渴望英雄,渴望救世主。我毫不懷疑,按照這樣的思路開展工作,在以后的某個日子里,今天的某個或某些法官同樣可能會被塑造為“英雄”,其“英雄”事跡甚至可能一點都不遜于包公、海瑞,但不是今天或現世。

            每個人都是生活在今天或現世的,我們追求法治,是因為法治是一個世俗的事業,人們不需要那種虛無縹緲的英雄人物,因為那至多只能在事后撫慰那些受傷的身體和心靈,或麻痹人們的思想。必須說明的是,對歷史上的偉人,應該心懷敬意,但只有當正派不是個別人的品質,而是法官們普遍的素養,才會對一般公眾有現實的意義和價值。用職位高的人管住職位低的人,甚至把美好生活的希望寄托在欽差大臣或者中央大員的身上,這種觀念已經被歷史證明是錯誤的,不能緦決根本與普遍問題。這樣的制度歷史已經證明是靠不住的。因此,必須重點對基層和一線的法律工作崗位心懷敬意,關注那些工作在基層和一線的法官乃至所有法律人,為在這樣的環境中每天面對日常矛盾與糾紛的人創造一個不犯或者少犯錯誤、能夠正確處理問題、能夠充分展示他們的專業技術的制度條件。這個制度條件才是法律人思考和解決問題所依賴的安全路徑,當他們循著這一方向和制度工作時,不僅能夠公正地處理問題,而且也不會因為其行為選擇而受到懲罰。只有這樣,法律人才能夠保證普通人安全地生活在合理的秩序之中。沒有這樣的制度,也就無法按照這種制度所要求的方式方法進行工作,也就沒有普遍公正。從這個意義上看,中國歷史上罕見的幾位英雄官員,其事跡已經構成一種反諷,所揭示的不過是人們對一個無法帶給公眾普遍公正的社會的無奈。

            為專業化的法律問題的解決創造良好的制度條件,使法律人能夠以專業技術解決法律問題,是法律方法形成的第三個邏輯前提。

            在我國,經過30多年的法治建設,這三個方面的前提條件已經初步具備,從而推動了法律方法問題的形成。這也是法律方法問題在今天的中國能夠受到普遍關注的基本原因。

          【參考文獻】

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