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      2. 葛洪義的個人空間

        透過語言所看到的法律方法
        發布時間:2014/2/19 9:54:47 作者:葛洪義 點擊率[1019] 評論[0]

          【出處】《暨南學報(哲學社會科學版)》2013年第11期

          【中文關鍵字】語言;法律;法律方法

          【學科類別】理論法學

          【寫作時間】2013年


              法律與語言之間存在密切的關系。美國學者蒂爾斯瑪提到:“沒有多少職業像法律那樣離不開語言”,“法律就是語言的法律”,“道德和習慣也許是包含在人類的行為中的,但是法律卻是通過語言而產生的”。事實上,哈特等人也通過對法律中語言問題的分析,成為法學學術領域的一代宗師。

              更為重要的是,法律的運用幾乎就是一門語言的藝術。在西塞羅的著作中,可以發現古羅馬(或許更早時期)法律工作者都是修辭大師。法律是用語言文字表現出來的,法律思維當然也要受到語言本身規則的影響。研究法律方法,運用法律方法解決糾紛、處理問題,需要我們深入到語言之中,通過觀察語言活動的特點和規律,來把握法律方法的特點與規律。因此,法律方法研究尤其應該關注語言問題,而法律語言的研究,也應該放入法律方法與法律思維在總體框架之中進行考察。

              首先,法律方法的運用,根本上是以語言為媒介的生活世界與“法律”世界之間的溝通活動。

              “法律”世界與我們的生活世界其實是兩個不同的世界。一個是由人的有意識的活動建構起來的世界,一個則是在千百年的文化積淀基礎上形成的世界。熟悉馬克思主義的人都知道,馬克思主義法律思想的一個基本觀點就是:法律是由社會所決定的,而不是相反。與其相對立的則是,法學家們往往認為,通過立法者的努力,世界就可以沿著預定的方向前進。這兩種觀點之間的對立,過去被習慣性地確定為唯物主義法律觀與唯心主義法律觀之間的對立。這個爭論包含著非常復雜的哲學問題,不屬于我們討論的范圍。但是,透過這個對立,我們可以知道,立法者通過法律所規劃的世界,是不會等同于我們的生活世界的,而是一個法律的世界。

              當運用法律建構秩序的時候,不應該忘記,法律是通過語言來表達這個秩序的形態的。有學者指出:“語言就像空氣,無所不在,因為人人都用,往往就忽略了它的復雜性。”這種忽略,很容易導致我們忘記了法律構建的世界,與我們自己生活的世界,其實是兩個不同的世界。如考夫曼所說:“法律也是一個‘世界’,或者我們可以說:當法律‘被使用’、被實現,往往聯系兩個世界:與法有關的生活事實,這種日常真實的世界與以一個應然規范為內容的法律世界。透過法律的實現,使應然與實然相聯結。”

              立法者的活動,是憑借語言進行的。比利時法學家胡克認為,“立法是一種特殊的溝通形式,通過立法,立法者設立規范,傳達給許許多多當下或未來的(法律上的)人,這些人被期待會尊重并遵從這些規范。這不僅是關于新制頒布規則之內容的一種信息傳遞,還是一種典型的語言行為(speechact),或一種施為話語(performativeutterance)———據此,法律變更才得以出現。”憑借語言建立起來的世界,是一個“應該”存在的世界,而不是實際的生活世界。“應有”與“實有”之間存在著一種緊張關系,反映在法律上,就是法律規定的應然狀態與現實社會的實然狀態的關系問題。這種緊張關系的紐帶,就是語言。沒有語言,就沒有人類通過法律創造新世界的抱負和機會。如梅因所說:“古代法典之所以會創造成功是由于文字的發現和傳布”;所以,疏解這種緊張關系,同樣也要依靠語言。從這個意義上說,誰掌握了法律的語言,誰就控制了溝通兩個世界的通道。

              在上述意義上,法律方法就成為溝通兩個世界的一種重要的技術力量,法律方法是否能夠充分發揮作用,決定了兩個世界能否被溝通,或者說,決定了法律能否充分實現這一法治建設的根本問題。

              其次,法律方法的運用,表面上行使的是法律的權力,實際上則是語言權力的體現。權力是一種支配性的影響力。把法律世界轉化為生活世界,是所有法律工作者的共同愿望,而這個愿望的實現,無疑,需要依靠權力的力量。法律不能憑空創造保證自身實現的新的權力,只能借助已有的權力或權力結構證明自己的權威,所以,法律總是“反映并復制社會的權力關系”。

              過去,我們總是把暴力強制作為法律的最根本的特征,這當然是對法律性質的一種歪曲或不恰當的表述。對暴力的迷信導致擁有政治權力的官員誤認為憑借自己手中的政權,就可以為所欲為地制定法律并強迫公眾執行和遵守。馬克思主義創始人之所以反對所謂的“法學家的社會主義”,原因即在于此。

              法律的主要特征是說理,外在的暴力強制只是為了保證說理而采取的必要措施。但是,這并不否認法律本身是一種權力話語,是借助公共權力而進行的話語表達。法律方法則是在不斷地強化著這個語言權力并逐步展示其內在力量。依靠說話解決紛爭,是人類進入文明狀態的象征之一。所謂“君子動口不動手”,就是這個意思。然而,說理的“理”在任何一個社會都是多樣化的,又所謂“公說公有理,婆說婆有理”,如果任何道理都具有同等效力,那么,等于沒有道理可講,因為不同的、甚至相互對立的道理之間無法建立起服從關系,而沒有服從,就沒有秩序。所以,法律的說理又多了一層意思,就是在各種道理體系之間,推出一個更為權威的道理體系,它的權威或者來自其所代表的官方的意見,或者來源于多數人的意見。這個道理體系的優勢還在于對不服從者可以施加合法的國家暴力,迫使其接受這個道理體系,從而建構一個社會的基本秩序。

              法律話語具有明顯的支配性。認真地說,一方面,任何話語都是一種權力。吉本斯指出,法律系統中存在一個困難,非法律人員不懂法律語言;律師又不懂得不使用標準行話法律話語的人們的語言。他轉引杰克遜的話說:“雖然英文法律主要是用英文寫就,但絕大部分說英語的人都被排除在法律符號之外,因為他們不懂法律語言所使用的特殊語域(register)。”顯然,熟悉法律語言者對外行就構成了一種權力關系;另一方面,任何道理都意味著對持不同道理者的強制,所不同的是,法律話語代表著國家或多數人對某種話語的支持以及背后的強大權力,在法定情況下,可以要求所有人無條件地接受。可見,法律的力量來自于法律語言的權力。“語言不僅僅是法律權力借以展開運作的工具,在許多至關重要的方面,語言就是(is)法律權力。被我們稱作權力的那個抽象之物,是每天在法律制度的各個層面上發生的、無數個語言互動的即刻原因和結果。權力因此既由法律實踐的語言細節所決定,也決定著法律實踐的語言細節”。法律排斥粗暴的強制,但同時建立起了一個以法律語言為基礎的話語強制體系。法律把社會的秩序性與說理性統一起來,從而成功地將強權納入野蠻的范疇并進而加以拒斥。認識不到這一點,就無法正確理解法律。

              值得一提的是,法律作為一種語言的權力,盡管經常被作為批評法律不平等的理據,但是,應該說,它更多地反映、體現了民主制度中的權力關系,為弱者表達自己的意愿提供了以往所不可能提供的機會。

              再次,法律方法的運用,不斷地制度化語言的權力,從而建立穩定的社會制度預期。

              作為一種話語權力的法律,在其干預、影響其他話語形態的過程中,是通過一個個具體的規則和制度逐步證明法律語言自身的力量的。以婚姻為例:兩個人如果只是同居,無子女和財產問題,那么,法律既不禁止,也不保護。因為同居者沒有進入婚姻法律制度。如果結婚,只是舉行了一個儀式,沒有領取法定機構頒發的結婚證明,在我國則依然不受法律管轄,因為我國不承認儀式婚。但是一旦領取了結婚證明,盡管沒有舉辦儀式或者婚宴,但是,也就等于啟動了法律機器,成為一個已婚人士。婚姻法所設計的夫妻關系就成為夫婦之間揮之不去、不可逃避的“城墻”。如果有一天不打算過下去了,不打算再被框在“夫妻”這個法律語詞之下,就必須按照法律規定領取離婚證,如同當年領取結婚證。如果有爭議且無法自行解決,可以選擇去法院訴訟。如果選擇了法院,則又進入了一個新的法律語言機制。從立案到開庭再到執行,從民事訴狀、各種證據材料、代理意見到執行申請,從書面到口頭,一切都在法律語言之中。在通過法律程序的辦事過程中,例如辦理出國護照和簽證,如果不無事生非,處處依法循章辦理,沒人與你過不去,甚至不會紅臉,通過說話,事情就可以順利辦完。當然,這個辦事過程表面上是平和的,事實上,每一個環節都是一種強制,因為任何人都不能違反。當進入法律程序以后,如果某個時刻覺得法律對自己不利或者不好玩,想不受它的約束,那對不起,一系列的措施在等著你,批評、訓斥、罰款、賠償、拘留、刑罰等。如同一個精巧的機器,或者一個精心設計的圈套,一旦進入到法律話語的體系中,就被納入法律的運作邏輯,被巨大的力量所吸納。整個法律的運作過程,都是一種以法律語言及其使用為中心的活動,平和的法律語言中,權力則無處不見。

              在這樣的背景下,法律通過制度化的語言和語言交流得以實現。“語言是法律權力得以實現、運用、復制以及有時受到挑戰和被推翻的根本機制。在多數時候,法律是交談:當事人之間的交談,律師和委托人之間的交談,律師、當事人和證人之間的法庭交談,歸約為法條和司法意見的書面形式的法律交談,還有對像我們這樣一些人參與的所有這些其他談話所做的評論”。

              法律領域所有的語言使用、語言交流活動,都是制度鏈條的環節。社會需要秩序,秩序依賴于對行為的規制,法律追求和平,就必須建立相關的行為模式。許多人一聽到權力,就感到被壓迫,實際上,任何時候,人都不可能享有不受約束的自由,對普通百姓而言,法律的積極意義則在于為自由提供了一個明確的法律依據。這樣一來,人們就可以以法律為平臺,完善法律制定與實施中的民主機制,盡可能吸收更多人的意見,并以多數人的意見為基礎形成國家的各項決定。

              綜上所述,透過語言所看到的法律方法,是一種和平的社會秩序的調整、組織與保護方式,是法律人通過自己的專業知識和語言優勢,在特定文化傳統基礎上,推動社會穩步進步的思維方式、辦事機制、工作方法。法治建設不是要打破一個舊世界、建立一個新世界,而是溝通兩個不同的世界,在和平與公眾可接受的前提下,促使社會有序進步。

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