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      2. sss的個人空間

        博客

        論“毒樹之果”原則及其在我國的構建

          一、問題的提出

          早在1979年,我國《刑事訴訟法》就對刑訊逼供等非法取證行為做出了禁止性的規定。該法第32條規定:“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”1996年,我國《刑事訴訟法》修改,承襲1979年《刑事訴訟法》的這一規定,對非法取證行為繼續采取禁止的態度。[1]但對遏制非法取證更為核心的問題——采用非法方法收集的證據的證據能力問題,修改前后的《刑事訴訟法》都只字未提。這也導致我國立法關于非法取證的禁止性規定名存實亡,對司法實踐中頻發的刑訊逼供現象也沒有起到應有的作用。

          為應對實踐中不斷出現的刑訊逼供等非法取證問題,最高人民法院、最高人民檢察院率先通過司法解釋對非法取證的證據效力問題進行規定。1998年最高人民法院頒布的《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規定:“凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供訴,不能作為定案的根據。”1999年最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定“以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人供訴、被害人陳述、證人證言,不能成為指控犯罪的根據。”上述司法解釋確立了非法言詞證據的排除,但對于非法證據排除的程序規則,如非法證據排除的提出、裁判、證明責任的承擔等,都沒有進行規定。再加上同時期公安部的《公安機關辦理刑事案件程序規定》并未確立非法證據的排除規則。因此,當時“兩高”有關言詞證據排除的規定更多的只是宣示意義,實踐中鮮有排除非法證據的案件。[2]

          2008年,中央開始新一輪司法體制改革,提出要“完善非法證據排除制度,明確非法證據排除的范圍,證明責任,審查程序和救濟途徑等”。最高人民法院以此為契機,于2010年會同最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部出臺《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《非法證據排除規定》),稱為“兩個證據規定”。其中,《非法證據排除規定》對非法證據的概念及其法律后果、非法證據排除的申請、證明責任和審查程序等都進行了較為詳細的規定。該《規定》的頒布,標志著我國非法證據排除制度的正式確立,對我國證據制度的完善以及刑事訴訟程序的進步都具有十分重要的意義。

          2012年,刑事訴訟法修訂,新刑訴法吸收了《非法證據排除規定》的主要內容,將其上升為法律規定。隨后,最高人民法院、最高人民檢察院及公安部在各自制定的《刑事訴訟法》司法解釋或部門規章中,分別對非法證據排除規則的一些法律適用問題作出了進一步的規定。

          根據非法證據排除規則的要求,偵查人員通過刑訊逼供等非法方法收集的證據,區分不同情形,可以或應當予以排除,不能作為定案的根據。但是,對于偵查機關以非法證據為線索而后又以合法手段取得的其他證據,要不要繼續排除?相關的立法和司法解釋都沒有進行規定。對于這個問題,有關人士曾透露:2010年《非法證據排除規定》在制定之初,曾考慮對“毒樹之果”(也就是前文提到的是否需要繼續排除的證據)問題作出規定:“對于以非法言詞證據和非法實物證據為線索取得的證據,法庭根據取證行為的違法程度和案件的具體情況決定能否作為定案的根據。”但考慮到實際情況十分復雜,最終未保留該內容。[3]2012年刑事訴訟法修改時最終也沒有就這個問題進行規定。2017年,在“兩高三部”[4]新近發布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《嚴格排除非法證據的規定》)中,除重復性供述的排除外,依然沒有看到有關排除“毒樹之果”的規定。

          我國的非法證據排除規則,是嚴峻的非法取證現實催生的結果。立法之所以要排除警察通過違法行為收集的證據,其本意在于通過證據排除來震懾偵查人員將來的偵查取證,遏制偵查人員的違法偵查行為。但如果我們僅僅排除偵查人員以非法方式直接收集的證據,而放任其以非法證據為線索再取得的其他證據,根本就無法徹底剝奪偵查人員違法所得的利益,所謂通過非法證據排除規則來遏制偵查人員的違法取證行為就將是一句空話。[5]因此,在《嚴格排除非法證據的規定》頒布實施之際,有必要從理論上對“毒樹之果”問題進行分析檢討,為實踐中應對該問題提供解決的思路和方案。

          二、“毒樹之果”原則在各國的規范形式

          “毒樹之果”原則(fruits of the poisonous tree doctrine),指的是非法取得的證據為“毒樹”,由該非法證據所衍生的證據,即使系合法取得,仍為毒樹的果實,不得使用。[6]例如,一起謀殺案中,偵查人員刑訊逼供,取得犯罪嫌疑人的供述,又該根據該供述的內容扣押了一把被犯罪嫌疑人丟掉的殺人兇器。犯罪嫌疑人的口供因系刑訊逼供所得,違反了法律的禁止性規定,應當排除;但殺人兇器是衍生自犯罪嫌疑人供述而來的第二次手據,則口供是“毒樹”,該殺人兇器是“毒樹之果”,也應當被排除,不得作為證據使用。

          “毒樹之果”原則是非法證據排除規則發展的必然結果。若不將非法證據排除規則證據排除的范圍及于派生證據,則無法徹底剝奪偵查人員違法所得的利益,最終也無法通過非法證據排除規則來遏制偵查人員的違法偵查行為。因此,世界上很多國家在非法證據排除規則應用的過程中,均相繼將非法證據排除規則的適用范圍擴展到派生證據,確立“毒樹之果”原則,其中,又以美、德、日三國最具代表性。

          (一)美國的“毒樹之果”規則

          “毒樹之果”原則最早起源于美國。1920年,在西爾弗索恩木材公司案(Silverthorne Lumber Co.v. U.S.)中,聯邦最高法院首次提出“毒樹之果”的理論。該案中,西爾弗索恩(Silverthorne)父子經營的一家公司涉嫌違反聯邦法律遭到調查。聯邦警察在大陪審團決定起訴后對西爾弗索恩父子實施了逮捕;兩人被羈押期間,警察又在未取得法院令狀的情況下擅自闖入西爾弗索恩父子的公司并扣押其擁有的文件遞交大陪審團。西爾弗索恩父子隨即向聯邦法院尋求救濟,請求歸還文件。在接到法院命令返還文件之前,警方私自制作了該文件的影印件并據此請求大陪審團頒發命令,讓被告再次提交該文件資料。被告向法院抗辯提出命令違法。聯邦最高法院隨后以大陪審團據以簽發命令的依據系非由非法證據而來為由,認定該命令無效。[7]

          著名的大法官霍姆斯(Holmes)在此次判決中指出:“法律之所以嚴禁用某種方法取得證據,其精髓不但在于禁止以該方法取得的證據用于法庭,更禁止其一切的使用。”[8]這里的“禁止一切使用”主要指的是用非法取得的證據來獲取其他證據,即非法獲得的證據不得被用于繼續獲取其他罪證,只要最先的證據是非法獲得的,那么所有隨后根據該非法證據(毒樹)獲取的新證據(果實)也同樣不得被采用。[9]但西爾弗索恩案中聯邦最高法院還尚未使用“毒樹之果”一詞。直到1939年,在隨后的Nardon v. U.S.案中,聯邦最高法院正式以“毒樹之果”的名稱,用以稱呼該原則。[10]

          “毒樹之果”規則最初只被用來限制非法搜查和扣押行為,后來隨著最高法院一系列新判決的作出,該規則逐漸被用作對憲法第五、六修正案中的憲法權利實施救濟的手段。[11]比如說,侵犯犯罪嫌疑人的律師幫助權、不得強迫自證其罪特權,違法辨認等,其所得的派生證據都有可能構成“毒樹之果”而遭到排除。例如,在1976年的沃德案(U.S.v.Wade)中,法院認為警察在組織列隊辨認時,一旦侵犯了被告人的律師幫助權,那么,不僅列隊辨認的結果不能作為證據,證人法庭上的辨認也會受到先前辨認程序的“污染”,構成“毒樹之果”。最高法院還進一步指出,確定法庭內的辨認是否受到“污染”的標準與適用于第四修正案的標準是完全一致的。[12]1972年,在另一起案件卡斯蒂加案(Kastigar v. U.S.)中,聯邦最高法院認為,違反被告人不得自證其罪特權所直接或間接獲得的證據不得在法庭上使用,這就確立了憲法第五修正案排除規則的“毒樹之果”原則。[13]

          值得注意的是,20世紀后期,隨著自由派法官的相繼離去,美國的“毒樹之果”規則的適用開始趨于保守,聯邦最高法院最終通過一系列判例,確立了諸多不適用“毒樹之果”規則的例外情形,如獨立來源的例外,最終必然發現的例外等。

          (二)德國的“證據使用禁止放射效力”規則

          在德國刑事證據的理論與實踐中,沒有美國式的“非法證據排除規則”和“毒樹之果”的概念。德國法中對證據收集和使用的限制被稱為“證據禁止”。“證據禁止”是德國證據制度上的一個重要概念,其主要功能在于限制國家機關依職權調查案件事實真相的義務, 同時規制刑事訴訟法上國家職權調查的原則以及法官自由心證的界限。 [14]

          根據德國主流觀點,證據禁止可以分為兩類:“證據取得禁止”和“證據使用禁止”。前者主要規范的是偵查人員的取證行為,禁止其通過刑訊逼供、威脅、引誘等非法方式收集證據;而后者則主要針對的是法庭的審判人員,禁止其將已取得的特定證據,比如說刑訊逼供所獲取的犯罪嫌疑人的口供、涉及被告人隱私權的日記等,作為裁判的依據。一般情況下,偵查人員以非法方式取得的構成取得禁止的證據,也同樣構成證據使用上的禁止,該證據會被法庭排除。但另一方面,即使偵查人員取證合法,其所獲的證據也不一定就可以在法庭上使用。比如說,偵查人員合法扣押的犯罪嫌疑人的日記,因法官使用該日記會侵犯被告人的隱私權,故法庭只得排除該證據的使用。這也顯示出作為限制法庭使用特定證據的制度,證據使用禁止有其強大的生命力。法庭既可以根據“非自主性證據使用禁止”對特定的證據進行剛性排除,也可以依“自主性證據使用禁止”通過法院的自主解釋對證據進行柔性排除。

          “證據禁止”理論在德國證據收集和運用的實踐中展現出強大的生命力,但如同最初的美國非法證據排除規則一樣,該理論沒有充分的考慮到警察以非法證據為線索的第二次取證行為,具有很大的局限性。其一,如果這類證據得以作為法庭裁判的基礎,則證據使用禁止的良法美意,根本無法達成。其二,如果證據使用禁止的范圍,不及于因不法行為取得的證據,則偵查人員可以先以違法手段取得證據,再以其為線索收集其他證據,順利規避調查取證的禁止性規定。因此,德國理論和實務界又開始在“證據禁止”的基礎上探討“證據使用禁止”的輻射范圍問題,認為證據使用禁止的輻射范圍應及于因不法行為而間接取得的其他證據,并由此形成了“證據使用禁止放射效力”的理論。該理論主要解決的是“因違法手段直接取得特定證據(原始證據),據此證據再依合法手段間接取得其他證據(衍生證據)時,該其他證據得否使用之問題。”[15]

          1980年,德國聯邦最高法院在一起違法通訊監聽的案件中首度肯定了證據使用禁止的放射效力。在該案中,偵查人員利用違法監聽的信息收集其他證據,法院認為憲法規定的秘密通訊權處于優先地位,故排除了監聽所獲信息以及據此查獲的派生證據。但在1983年的另一起違法監聽案件中,最高法院卻認為過度擴張放射效力將導致刑事追訴無法持續,故否定證據使用禁止的放射效力。至于司法實務中法院是否承認“證據使用禁止放射效力”,要依據偵查主體主觀上是否有“不法”意識、客觀上違法取證行為所侵犯公民權利的方法、種類及范圍、刑事被告人涉嫌犯罪程度以及犯罪事實本身是否嚴重等綜合判斷。

          (三)日本的“違法的繼承”規則

          二戰后,受美國的影響,日本首先確立了“自白任意性”規則。該國《憲法》第38條第2款規定:“用強制、刑訊或脅迫的方法獲得的自白或因長期不當羈押、拘禁后獲得的自白,不能作為證據”。《刑事訴訟法》亦有此類規定。[16]但物證的收集程序違法時,該證據是否具有證據能力,法律對此完全沒有直接規定。司法實務中則從探求事實真相的角度,承認這種證據的證據能力。該見解直到1978年才得以修正,在判決中,最高法院指出,在扣押證據物等程序上有“重大違法”,“從阻止將來的違法偵查的角度看是不當的”,那么應該否定該證據的證據能力。[17]該判決宣告日本采用非法證據排除規則。

          此后,1986年,在一起非法使用興奮劑的案件中,日本最高法院又創造性的提出“違法的繼承”理論,將非法證據排除規則的范圍擴展到派生證據。在該案中,最高法院認定,偵查人員從被告人處提取尿樣以及尿樣檢驗都是基于其自由的意思表示,沒有任何強迫的因素。但是,日本最高法院指出,在決定采集尿樣的程序是否合法時,還需要考慮其先前的關聯程序“有無違法以及違法的程度”。該案中,偵查人員進入被告人的住宅,被告人與警察任意同行,將被告人留置在警局等一系列程序,連同采集尿樣的程序,都是基于搜查興奮劑犯罪的同一目的而進行的,并且采集程序直接利用了前一程序所形成的狀態。因此,在決定采集尿樣的程序是否合法時,要充分考慮其前一程序是否違法以及違法的程度。以此為判斷基礎,日本最高法院認為,在進行采集尿樣之前的一系列程序中,偵查人員沒有征得被告人的同意就進入其臥室,從被告人住宅處任意同行時也沒有獲得被告人的明確承諾,駁回被告人希望離開的請求將其留置在警察局,等等,已經嚴重脫離了任意偵查的范圍,有諸多違法情形。因此,本案中,之后進行的尿樣采集程序也順帶具有違法性。[18]

          自最高法院在該案中采用“違法的繼承”理論以來,有關證據合法性的評價就與證據收集之前的警察違法行為關聯起來,當證據的收集與該違法行為出于同一目的,且直接利用了先前的狀態,那么先前的違法行為就影響到了其后的證據收集行為,使其具有違法性并最終成為證據排除的對象。[19]

          但是,在2003年的一起毒品案件中,最高法院卻沒有使用“同一目的”“直接利用”這樣的字眼,而帶之以“密切的關聯性”。判例認為,先行的違法偵查的對象是盜竊罪,后續的偵查行為是采尿行為,兩者的行為存在“密切的關聯性”,因此否定了尿液檢驗鑒定書的證據能力。[20]

          (四)各國“毒樹之果”原則的特點和發展趨勢

          “毒樹之果”原則是一項重要的證據規則,受到各國的重視。在確立“毒樹之果”原則的過程中,各國因為歷史文化和訴訟傳統的不同,在“毒樹之果”原則的規范表達和具體應用中自然有所區別,但同時也呈現出一些共通的特點:

          第一,在確立“毒樹之果”原則時注意與本國證據規則的協調。在“毒樹之果”原則產生之前,各國已經不同程度地存在非法證據排除規則。因此,在各國確立“毒樹之果”原則時,都會充分的考慮本國訴訟實際,從本國的證據理論中尋找根據,并且非常注意新創設的“毒樹之果”規則與原有非法證據排除規則的融合及協調。比如說美國“毒樹之果”原則繼續圍繞憲法權利展開,采取原則加例外的方式;德國的“毒樹之果”原則則繼續在“證據禁止”理論上深化,采取個案權衡的做法。

          第二,用判例的方式推動“毒樹之果”原則的發展。在“毒樹之果”原則確立和發展的過程中,判例發揮了巨大的推動作用。“毒樹之果”原則的確立,各國不是通過立法的直接規定,而是通過判例來實現的。“毒樹之果”原則的發展,如“毒樹之果”原則的適用范圍、方式、例外等,也是各國最高法院在司法實踐中借助判例這一形式來一步步明確的。

          第三,對“毒樹之果”原則的適用進行一定的限制。這是因為“毒樹之果”原則雖然有助于保障人權,但卻顯著的擴大了非法證據的排除范圍,對警察的偵查活動造成沉重打擊。越來越多的國家出于這方面的考慮,在承認“毒樹之果”原則的前提下,對“毒樹之果”原則的適用提出了更多的限制性要求。比如說美國“毒樹之果”原則的例外,日本“違法的繼承”規則日趨嚴格的適用標準,等等。

          至于“毒樹之果”原則的發展趨勢,可以這樣說,“毒樹之果”原則迎合了“正當程序”、“人權保障”的時代潮流,正在被越來越多的國家所接受。“毒樹之果”原則作為非法證據排除規則的重要組成部分,能有效的彌補非法證據排除規則的不足,遏制警察的違法取證行為,保障被追訴人的合法權益,這是無可爭辯的。因此,世界范圍內,除了文中提到的國家外,西班牙、英國、巴西以及我國的臺灣地區等也紛紛通過立法或判例確立了本國或地區的“毒樹之果”原則。[21]

          三、“毒樹之果”原則的核心問題及展開

          “毒樹之果”原則是一項復雜的證據制度,絕不是排除不排除那么簡單,其中涉及到的很多核心問題,如“毒樹之果”原則的適用范圍、適用方式等,都需要我們去進一步分析和探討。

          (一)“毒樹之果”原則的適用范圍

          “毒樹之果”原則的創設,在于彌補非法證據排除規則的不足。如同美國聯邦最高法院所言:“對以非法手段取得的證據,若僅禁止其直接使用,而不禁止間接使用,等于是在鼓勵警察以違法方式收集證據。”[22]但過度適用“毒樹之果”原則勢必造成國家犯罪追訴的乏力,最終也不利于整個社會秩序的維護。因此,在確立“毒樹之果”原則的同時,也要對“毒樹之果”原則的適用范圍進行必要的限制,允許例外情況的存在。

          以美國為例,20世紀后期,美國聯邦最高法院考慮到要限制“毒樹之果”原則的適用,遂通過一系列判例創設了適用“毒樹之果”原則的三種例外情形。

          (1)獨立來源的例外。在任何毒樹之果的主張中必須跨越的門坎就是:“被要求排除的證據是否在某種意義上屬于政府的非法行為產生的結果。”相應地,與政府的非法行為不 存在因果關系的證據則因其具有“獨立來源”而具有可采性。事實上,這樣的證據屬于無“毒”之“樹”的果實。[23]在尼克斯案(Nix v. Williamas)中,聯邦最高法院指出:應當將警察置于如果認為他們沒有錯誤或者沒有實施違法行為原本應當享有的位置,而不是更不利的境地。[24]適用獨立來源原則的最簡單情形是:受到質疑的證據最先是通過偵查人員的合法行為發現的。還有一種情形是,偵查人員最初發現證據的活動不合法,但是在之后,偵查人員通過獨立于最初不合法行為的其他方式合法取得了該證據。[25]

          (2)“最終必然發現”的例外。“最終必然發現”的例外也稱“最終必然發現原則”,指的是某一證據盡管屬于“毒樹之果”,并且其取得也沒有獨立和合法的來源,但檢方如果能夠證明警察即使不采取非法的手段,最終也能夠發現該證據,則法官可以將這種派生證據在法庭上使用。聯邦最高法院在尼克斯一案(Nix v. Williamas)中確立了這一例外。該案判定,如果檢察官以優勢證據證明,受到挑戰的證據“最終或者必然被合法的方法所發現”,則與該早先非法的行為相連的證據仍然具有可采性。[26]必然發現的例外實際上是從“獨立來源”的例外推倒出來的,因為受質疑的證據最終需要一個合法的、獨立的行為來發現,雖然該行為實際未發生。[27]

          (3)稀釋的例外。稀釋的例外又稱為“污染消除”的例外。根據該項例外,如果警察的違法取證行為與其后取得的派生證據之間介入了其他因素,消除或稀釋了原來的違法性,

          則該派生證據可以使用。在納多恩案(Nardone v. United States)中,最高法院判決認為,如果警察的違法行為與受到質疑的證據之間的關聯性已經“變得如此微弱,以至于足以凈化受到的污染”,那么,通過警察違法行為所獲取的證據依然具有可采性。[28]在隨后的王森案(Wong Sun v. United States )中,最高法院對稀釋的例外進行了進一步的解釋。在該案中,最高法院指出,“僅僅因為如果沒有警察的違法行為就不會獲悉相應證據的存在”,并不能得出所有由此獲得的證據都是“毒樹之果”的結論。換句話說,即使某項證據與此前的違法行為存在著因果聯系,即使樹是毒樹,如果這種因果聯系超過了一定的限度,那么,該毒樹上的果實就足以消除違法行為的污染,因而可以作為證據用于之后的刑事審判當中。[29]

          其他國家,如德國,也主張對“證據使用禁止放射效力”規則的適用范圍進行必要的限制,其依據是“假設偵查流程理論”。根據該理論,直接或間接禁止使用的證據,如符合下述假定,就可以使用:假設偵查機關未曾違法取證,該證據最后也一樣會落入偵查機關之手中時,則法院仍可以使用該違法取得的證據。因為,符合上述條件時,已經發生的違法行為對于最終的證據結果并無影響。[30]日本實務中,雖然最高法院沒有明確承認“稀釋”的例外和“必然發現”的例外,但其卻在具體的判例中多有運用。[31]

          “毒樹之果”原則要排除的是以非法證據為線索取得的派生證據,其適用的前提是派生證據與警察的非法行為之間存在因果關系,如果這兩者之間沒有因果關系或因果關系十分微弱,再談派生證據的排除顯然屬于矯枉過正。因此,從這個角度上講,“毒樹之果”原則的適用范圍應該受到限制,限制的根據是派生證據與先前違法行為間的因果關系,限制的情形包括沒有因果關系、可以沒有因果關系或因果關系相當微弱。

          (二)“毒樹之果”原則的適用方式

          “毒樹之果”原則是非法證據排除規則的必要存在,對于遏制警察的違法取證,保障被追訴人的合法權益具有重要的意義,但該原則的適用卻也極大的擴大了非法證據的排除范圍,可能會對警察的偵查取證,甚至整個國家的犯罪追訴活動產生嚴重影響。另外,“毒樹之果”原則不是簡單的“違法偵查行為”與“因此取得證據”這樣的直接關系,其中還介入了一個合法的取證手段,其中的偵查取證過程、因果關系等變得異常復雜。因此,除了范圍上的限制外,各國在適用“毒樹之果”原則的方式或方法上也是相當謹慎,力求做到符合本國訴訟實際,實現“打擊犯罪”與“保障人權”的微妙平衡。

          當前,世界上適用“毒樹之果”原則的方式主要可以分為兩類:

          一類是絕對排除,以美國為代表。絕對排除也稱剛性排除,指的是只要法院認定該派生證據與此前的違法偵查行為具有因果關系,就應當適用“毒樹之果”原則。美國的“毒樹之果”原則是在非法證據排除規則上發展而來的,都以公民的憲法權利為核心。如果警察的偵查行為侵犯了被追訴人的憲法權利,而且又不屬于法律或判例規定的例外情形,那么其違法偵查行為所直接或間接取得的證據(派生證據)就要被排除,在這個問題上,法院沒有太多的裁量權。在美國的“毒樹之果”規則里,法院只需要判斷某一派生證據是否與先前的違法偵查行為有因果關系,是否符合“毒樹之果”原則的例外情形;如果有因果關系,又不符合例外情形,法院就應當自動適用“毒樹之果”原則,宣布該派生證據不具有可采性。

          另一類是相對排除,以德國為代表。相對排除也稱柔性排除、裁量排除,指的是即便法院認定某一派生證據與此前的違法偵查行為具有因果關系,也不會必然適用“毒樹之果”原則,而是交由法官在個案中具體把握。在德國,對于以非法證據為線索取得的派生證據,在違法信件、郵政及電信秘密法的案例中,聯邦最高法院承認了證據使用禁止的放射效力。但是,在一個違反《德國刑事訴訟法》第136條a項的案件中,警察派遣密探潛入羈押場所獲取了被告人口供,并以該口供找到另一證人,德國聯邦最高法院判定該證人具備證據資格。也就是說,對于從非法取證而派生的二次證據,德國聯邦最高法院拒絕“自動”適用排除規則。[32]“法院感到自己被授權去”平衡“被告人利益與執法利益,因為一個能良性運轉的刑事司法系統(意味著那些實際有罪的人都被定罪)被認為是法治國家的要素之一。”[33]

          “毒樹之果”原則的兩種適用方式各有千秋。絕對排除的方式,能減少法官的裁量因素,

          保持“毒樹之果”原則適用上的穩定性,但也可能會陷于絕對和機械。相對排除的方式,授權法官在個案中自由裁量,但也可能會影響“毒樹之果”原則的實際效果。不過總體而言,相對排除的方式還是由于其靈活性和可控性而占據上風。比如說,2008年,在著名的格夫根訴德國案(Gfgen v. Germany)中,歐洲人權法院就指出,其不贊成確立關于非法取證是否具有遠距離影響的絕對規則,而是傾向于基于個案具體案情的綜合權衡。[34]日本的“違法的繼承”規則也采取的是相對排除的方式。

          (三)排除“毒樹之果”的決定因素

          排除“毒樹之果”的決定因素,指的是法官在決定適用“毒樹之果”原則、排除以非法證據為線索取得的派生證據時所應當考慮的方面或情況。

          根據“毒樹之果”原則適用方式的不同,排除“毒樹之果”的決定因素也有所差異。在“絕對排除”的方式下,排除“毒樹之果”的決定因素很簡單,那就是派生證據與先前違法偵查行為間的因果關系;而在“相對排除”或“個案權衡”的方式下,排除“毒樹之果”的決定因素就比較復雜,或者說沒有決定性的因素,法官需要針對不同的利益關系,在個案中逐案分析。這些利益關系(或因素)包括:

          (1)犯罪的嚴重程度。犯罪的嚴重程度是個案權衡的重要因素。不同類型的犯罪,犯罪的危害性不同,國家的追訴必要性不同,排除“毒樹之果”的代價也會不同。因此,法官在決定是否排除“毒樹之果”時,對不同的犯罪應區別對待,特別是對于那些嚴重危害國家、社會以及個人利益的犯罪。

          (2)違法取證行為的嚴重程度。違法取證行為的嚴重程度是個案權衡的核心。非法證據排除規則的根本在于遏制警察的違法取證行為。因此,法官在決定是否適用“毒樹之果”原則時,應當將警察的違法行為的情況作為首要因素來考慮。對于那些嚴重違法、多次違法或故意違法的,應盡量考慮排除“毒樹之果”。

          (3)后續程序的修補。很多時候,偵查人員在第二次合法取證時,會采取一定的措施,比如為犯罪嫌疑人、被告人提供律師、告知其第一次取證行為不合法等。這些后續的程序行為可能會在一定程度上消除先前違法取證行為的違法性。

          (4)派生證據的性質和重要性。偵查人員以非法證據為線索取得的派生證據的類型,是實物證據還是言詞證據;證據的重要性,是關鍵證據還是輔助證據;證據再次取得的難易程度等都應成為法官在個案權衡中考慮因素。

          (四)重復供述的證據效力

          重復供述,又稱“重復自白”,指的是偵查人員通過非法訊問獲取了犯罪嫌疑人的供述后又通過合法訊問獲取的供述。[35]

          重復供述是與“毒樹之果”理論相關的一個概念。排除重復供述的理論看到了非法取證手段對第二手證據的影響,討論的是第二手證據的證據效力問題,在這一點上和“毒樹之果”原則的理論根據是相通的。[36]

          在美國,處理重復供述問題時,主要適用“毒樹之果”規則,具體又可以分為兩種情況:一是,偵查人員第一次獲取供述違反了自白任意性規定。如果偵查人員第一次取證時違反了自白任意性規定,由非法供述派生的第二次供述,應適用“毒樹之果”原則。在查韋斯案(Chavez v. Martinez)中,聯邦最高法院評論說:“我們的判例法規則是,遭受強制性警察詢問的個人受到自動保護,以保證他的非任意性陳述(或者由此派生的證據)不被在隨后的刑事審判中使用。”[37]二是,偵查人員第一次獲取供述違法了米蘭達規則。在塞伯特案(Missouri v. Seibert)中,聯邦最高法院指出,警察在第一次訊問前未進行權利告知,但在第二次訊問前已為權利告知的,第二次自白是否排除,應視相關因素而為判斷,不當然適用“毒樹之果”原則。[38]

          在德國,《刑事訴訟法》第136條(a)項具體列舉了禁止訊問的方法,如果違反該規定,“則所得之證據絕無證據能力。即或后來的訊問方法并無違法情事,然其陳述仍受往昔不法之訊問的壓力影響時, 則此時雖屬合法之陳述仍不具有證據能力。”[39]也就是說,該條款確定“證據使用禁止具有繼續效力”,被告人即使在后來的程序中接受合法的訊問,但只要其陳述仍然受先前違法訊問行為的繼續影響時,該陳述仍然不能作為證據使用。

          在我國臺灣地區,“最高法院”的觀點是,如果犯罪嫌疑人、被告人在偵查人員使用非法訊問方法供述后,并沒有脫離其先前所受訊問的心理強制,之后其所作的供述,仍被視為是非法證據,法院將依據非法證據排除規則直接予以排除。[40]

          因此,在確定重復供述的證據效力時,如果偵查人員的第一次取證行為觸犯了非法證據排除規則,則適用“毒樹之果”理論,產生波及效應。原則上偵查、控訴機關對后續口供均以波及效應為由予以排除。[41]但是,如果后續程序中介入其他因素,導致重復供述與偵查機關第一次違法訊問間的因果關系中斷,則可以例外的承認重復供述的證據能力。這些因素包括:訊問主體的更換、程序階段的推進、訊問時間的變更、律師的介入等。

          四、我國“毒樹之果”原則的構建

          黨的十八屆三中、四中全會提出,嚴禁刑訊逼供、體罰虐待,嚴格實行非法證據排除規則,健全落實非法證據排除的法律制度。2017年6月,為進一步落實中央改革部署,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》。該《規定》在2012年“兩個證據規定”和2012年《刑事訴訟法》以及相關司法解釋的基礎上,對非法證據排除的范圍、方法等進行了全面系統的規定,具有重大進步意義。但除新增重復性供述的排除外,《嚴格排除非法證據的規定》對派生證據的排除,即“毒樹之果”問題仍未作出明確規定,這勢必影響到非法證據排除規則在實踐中的運用。

          比較法的經驗告訴我們, “毒樹之果”原則是非法證據排除規則的重要組成部分,是非法證據排除規則的必要存在。沒有規定“毒樹之果”的非法證據排除規則是不完整的,不能對偵查人員的違法取證行為形成有效震懾。從這個角度而言,我國應當確立“毒樹之果”原則,明確“毒樹之果”原則適用的范圍、方式和途徑等。

          (一)合理確定“毒樹之果”原則的適用范圍

          “毒樹之果”原則要求排除以非法證據為線索取得的派生證據。原則上,任何派生證據,不管是言詞證據還是實物證據,任何以偵查機關違法偵查行為間接獲取證據的情形,都適用“毒樹之果”原則,屬于“毒樹之果”原則的規則范圍。

          但“毒樹之果”原則的適用會顯著擴大非法證據排除的范圍,過度適用該原則會嚴重影響警察的偵查活動,降低打擊犯罪的效率。因此,各國才在承認“毒樹之果”原則的同時,對“毒樹之果”原則的適用范圍進行一定的限制,確立了一系列適用“毒樹之果”原則的例外情形。規定在這些例外情形下,不適用“毒樹之果”原則,承認派生證據的證據能力。

          因此,符合“毒樹之果”情形的,都應屬于我國“毒樹之果”原則的適用范圍。當然,可以允許有例外。比如說,“獨立來源”“最終必然發現”“污染消除”等情形。另外,考慮到我國歷來重視犯罪的打擊和案件事實的發現,對非法證據的排除又持謹慎態度,故在例外情形的具體把握上,可以采取更為寬松的標準。

          至于重復供述的排除,可以適用“毒樹之果”原則,主要考察重復供述與第一次供述間的關聯性。當然也可以直接運用“非法證據排除規則的繼續效力”理論,將重復供述視為受第一次非法取供行為持續影響的直接結果。此次《嚴格排除非法證據的規定》第5條[42]關于重復性供述排除的規定就屬于后者。該條將重復供述的第一次非法行為限定為刑訊逼供,縮小了重復供述排除的范圍,但一定程度上卻也符合我國訴訟實際。但該條關于例外情形的規定則有失妥當:一是,更換訊問主體導致刑訊逼供行為影響中斷的情形應當只限于偵查、檢察人員更換為審判人員;二是重復排除的例外情形應當綜合考慮訊問主體、訊問階段、律師介入等多種因素。

          (二)區分情形采取不同的“毒樹之果”原則適用方式

          “毒樹之果”原則適用方式的選擇是與一個國家的訴訟傳統和現實相關聯的。美國是英美法系國家,崇尚程序正義,重視公民憲法權利的維護,因此在“毒樹之果”問題上,堅持“原則+例外”的絕對排除方式。除了聯邦最高法院確立的三項例外外,原則上符合“毒樹之果”情形的,應自動適用“毒樹之果”原則,排除相關證據。而德國則是典型的大陸法系國家,追求實體真實,希望讓更多的證據進入法庭供法官裁判,因此在“毒樹之果”問題上,堅持“個案權衡”的相對排除方式。即便符合“毒樹之果”情形,法官也不會當然是適用“毒樹之果”原則,而是結合個案的情況進行具體分析。

          我國訴訟傳統與德國相似,重視實體真實的發現,重視證據的利用價值,且實務中司法機關面臨著很大的犯罪追訴壓力,因此,在“毒樹之果”問題上,應當選擇德國式的相對排除方式。對于以非法言詞證據和非法實物證據為線索取得的派生證據,授權法官在個案中自由裁量,以決定是否適用“毒樹之果”原則。裁量的因素包括:犯罪的嚴重程度、違法偵查行為的輕重、侵犯的被追訴人權利的種類、后續程序的修補以及派生證據的類型和重要性,等等。

          但考慮到我國刑訊逼供的嚴峻現實以及立法對非法取證行為的不同態度,對于采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,再以此為線索取得的其他言詞證據和實物證據,應當一律根據“毒樹之果”原則予以排除。

          (三)建立“毒樹之果”原則的案例指導制度

          “毒樹之果”原則是一項復雜的證據規則,涉及大量的例外情形、判斷標準、裁量因素等問題,很難通過立法進行系統規定。再者,“毒樹之果”原則的應用非常廣泛,對一個國家的犯罪追訴和人權保障都會產生很大的影響,需要法院在司法實踐中不斷地對其進行修正和調適。而判例“直觀性”、“靈活性”的特點則恰好滿足了上述要求。這也是各國多以判例的形式推動“毒樹之果”原則實施的主要原因。

          我國是成文法國家,沒有判例制度,但可以利用司法實踐中已經相對成熟的案例指導制度,由最高人民法院定期發布一批適用“毒樹之果”原則的典型案例。案例的種類應當涵蓋“毒樹之果”原則的例外情形、派生證據與先前違法偵查行為因果關系的判斷、法官的裁量排除等。

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