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    孫長永的個人空間

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    認罪認罰從寬制度實施中的五個矛盾及其化解

      一、五個矛盾
     
      (一)認罪認罰的自愿性前提與壓制型法之間的矛盾
     
      根據我國《刑事訴訟法》第15條、第224條等規定,認罪認罰從寬制度包含自愿認罪認罰、實體從寬和程序簡化三個核心要素。其中,自愿認罪認罰是前提,實體從寬是關鍵,程序從簡、從快是結果。如果被追訴人認罪認罰缺乏自愿性,那么,實體從寬和程序簡化均會失去正當依據。
     
      為了保障被追訴人認罪認罰的自愿性,我國《刑事訴訟法》和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2019年10月聯合發布的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(以下簡稱:《指導意見》)規定了權利告知、律師幫助等預防性措施,并且要求檢察機關和法院先后對認罪認罰的自愿性、明智性、真實性、合法性等進行認真審查。此外,還專門設計了程序轉換機制,允許被追訴人認罪認罰后反悔。從形式上看,這些措施覆蓋了偵查、起訴和審判的主要環節,貫穿于認罪認罰的全過程,似乎能夠完全保證被追訴人認罪認罰是自愿的。然而,由于我國刑事訴訟法制具有“壓制型法”的特征,認罪認罰的自愿性在整體上很難得到保障。
     
      “壓制型法”是相對于“自治型法”和“回應型法”而言的一種法律類型,其顯著特征在于,法律機構容易直接受到非司法權力的影響,“首要目的是公共安寧,‘無論如何、不惜任何代價也要維持治安’”。我國刑事訴訟的基本價值取向在于通過高效率的偵查、起訴和審判活動有效控制犯罪、維持社會秩序的穩定。為此,我國從立法上賦予了偵查、公訴機關相對于被追訴人的絕對優勢地位,理性的被追訴人除了認罪認罰爭取從寬處理以外,基本上沒有任何其他選擇。首先,從“認罪”供述的產生過程看,偵查機關不僅有采取人身強制措施和強制性偵查措施的權力,而且還有強制訊問犯罪嫌疑人的權力,犯罪嫌疑人則依法負有“如實回答”的義務。雖然法律允許犯罪嫌疑人自被第一次訊問或者采取強制措施之日起委托辯護律師,在可能判處無期徒刑、死刑等少數案件中實行法律援助辯護制度,但事實上絕大多數犯罪嫌疑人在偵查階段沒有辯護律師,職務犯罪嫌疑人在接受監察機關調查期間甚至完全無權委托辯護律師。即使是有辯護律師介入偵查程序的案件,犯罪嫌疑人在接受訊問前、訊問中也無權獲得律師的幫助。其次,從有罪供述的證據能力上看,我國并未實行供述自愿性規則,對非法供述的排除范圍基本上限于以刑訊逼供、暴力威脅、非法拘禁方法收集的供述以及刑訊逼供后所作供述的重復供述等四種情形,并不要求排除所有非自愿供述。再次,從認罪認罰的形成機制上看,立法并未建立控辯平等的量刑協商機制。在司法實踐中,絕大多數犯罪嫌疑人是在羈押狀態下接受訊問并且在沒有律師在場的情況下表示認罪認罰的。值班律師通常在犯罪嫌疑人表示認罪認罰后才介入訴訟,而且基本上只充當了簽署認罪認罰具結書的見證人,無力為犯罪嫌疑人提供有效的法律幫助,因而犯罪嫌疑人對檢察機關提出的量刑建議通常只能被動接受。再其次,法官雖然依法負有審查認罪認罰自愿性的義務,但由于法庭調查、法庭辯論被省略或者簡化,加之檢法配合、銜接機制的要求,對自愿性的審查普遍流于形式,法官一般不會就認罪認罰和簽署具結書的具體過程訊問被告人。最后,以控制犯罪為宗旨的流水作業訴訟模式導致了99.9%的被告人最終被法院判決有罪,審判——即使是適用普通程序進行的審判,總體上也不過是對偵查(調查)、公訴結果的確認。高羈押率、高有罪判決率等因素對被追訴人形成一種結構性的壓力,迫使被追訴人放棄無罪辯護的努力,積極主動或者被動地認罪認罰,以便爭取帶有官方“恩惠”性質的從寬處理待遇。那些堅持作無罪辯護的被告人,即使有全國最優秀的辯護律師提供法律幫助,最終不僅可能會因為拒不認罪而喪失從寬處罰的待遇,而且很可能還會因為“認罪態度不好”而被酌情從重處罰。可見,認罪認罰的自愿性與壓制型法以及相應的以犯罪控制為導向的訴訟模式是直接矛盾的,在現有的刑事訴訟運行機制下,被追訴人在是否認罪認罰的問題上很難作出真正自愿的選擇。
     
      (二)認罪認罰從寬的“合意”基礎與實體真實原則之間的矛盾
     
      認罪認罰從寬制度要求被追訴人首先認罪認罰,經公安和司法機關審查確認其自愿性、真實性、合法性之后,才能由公安和司法機關依法決定從寬處理。只有在“罪”與“罰”的問題上,控辯雙方都達成了“合意”,案件才能適用認罪認罰從寬制度辦理。
     
      認罪認罰從寬制度中控辯合意的直接體現就是認罪認罰具結書,其核心內容是被追訴人在明知、明智的狀態下對指控犯罪事實和罪名的承認、對檢察機關量刑建議的同意以及對案件適用程序的選擇。認罪認罰具結書所固定的控辯合意通過檢察機關的量刑建議傳導至法院。然而,根據實體真實原則,控辯雙方關于認罪認罰的合意并不能成為法院認定事實的基礎和作為法院定罪量刑的主要依據。《指導意見》第3條規定:“辦理認罪認罰案件,應當以事實為根據,以法律為準繩,嚴格按照證據裁判要求,全面收集、固定、審查和認定證據。堅持法定證明標準,偵查終結、提起公訴、作出有罪裁判應當做到犯罪事實清楚,證據確實、充分,防止因被追訴人認罪而降低證據要求和證明標準。對被追訴人認罪認罰,但證據不足,不能認定其有罪的,依法作出撤銷案件、不起訴決定或者宣告無罪。”該規定表明,我國認罪認罰從寬制度下的“認罪”不是辯訴交易制度下那種簡單的“有罪答辯”, 被追訴人所認的“罪”和“罰”,都必須以包括供述和辯解在內的全案證據能夠證明的事實為前提和基礎。
     
      在實踐中,控辯雙方關于“罪”與“罰”的合意,并不總是符合證據裁判原則和實體真實原則,相反,兩者之間經常會發生矛盾或者沖突。其主要表現為檢察機關基于“合意”的量刑建議所依據的事實、情節(如犯罪較輕、主觀惡性較小、從犯、自首、認罪認罰等),經法院審理后被認為不能成立或者有錯誤。前不久引起熱議的余金平交通肇事案中二審法院否定控辯雙方一致認可的自首情節就是一個典型的例證。類似的案例并非個別現象,而是遵守證據裁判原則和實體真實原則的刑事審判的常態。
     
      控辯“合意”與證據裁判和實體真實原則的矛盾,使得法院在尊重“合意”與堅守法定的證明標準之間陷入兩難境地,并且可能會產生損害司法公正和司法效率的嚴重后果。首先,如果控辯雙方關于認罪認罰的“合意”是基于檢察機關錯誤的事實認定,很可能導致本來無罪的人“自愿認罪認罰”并且最終被定罪判刑,而真正的罪犯卻逍遙法外。實踐中已經出現一些“認罪認罰”案件因為一審事實認定錯誤而不得不通過再審程序宣告無罪或者改判。其次,即使在被追訴人構成指控犯罪的案件中,其合法權益也可能受到損害。因為法院基于實體真實原則否定控辯“合意”時,必然會對案件的事實情節作出不同的認定,進而作出不同于檢察機關量刑建議的判決,而當判決結果重于量刑建議或者由于被告人以外的原因決定不適用認罪認罰從寬制度進行審判時,被告人將淪為“合意”制度的直接受害者,因為此時他已經不可能撤回認罪認罰。再次,可能損害司法效率,因為對于法院基于事實證據問題提出的調整量刑建議的意見,檢察機關通常會接受,并要求被追訴人重新簽署具結書,以便案件繼續適用認罪認罰從寬制度,這樣,司法效率必然會大為降低,至少節省司法資源的目標不可能按照合意形成時的期待而實現。最后,可能損害司法公信力,因為如果法院基于事實認定的變化最終判處重于量刑建議的刑罰,則偵查、檢察人員以及看守所對犯罪嫌疑人所作的認罪認罰從寬教育轉化工作事實上就成了一種“善意的謊言”, “認罪認罰從寬”的政策感召力必將大為降低,進而損害司法的公信力。
     
      (三)不夠規范的從寬處罰與適用法律一律平等和罪責刑相適應等刑事法基本原則之間的矛盾
     
      我國《刑法》第4條和第5條規定了適用刑法人人平等原則和罪責刑相適應原則,我國《刑事訴訟法》第6條也明確規定:“對于一切公民,在適用法律上一律平等,在法律面前,不允許有任何特權。”然而,在認罪認罰從寬制度下,公檢法機關適用法律很可能出現兩種類型的“不平等”,從而與我國《刑法》和《刑事訴訟法》所要求的平等原則出現矛盾。
     
      第一類,對認罪認罰與不認罪不認罰或者認罪不認罰的被追訴人之間在適用法律上的不平等。為了激勵被追訴人認罪認罰,需要對認罪認罰的被追訴人依法給予從寬處理,這樣就會在認罪認罰案件與不認罪不認罰案件或者認罪不認罰案件之間形成一定的“量刑差”。這種“量刑差”只要被控制在合理的范圍內,就屬于對法律的“合理”適用,不屬于適用法律上的不平等,但是,如果超出合理的范圍,特別是在共同犯罪案件中,對認罪認罰和不認罪的被告人的量刑之間拉開過大的距離,就可能扭曲主犯、從犯之間的關系。由于我國嚴格實行罪刑法定原則,加之法院推行量刑規范化已有多年,這種類型的不平等目前在實踐中尚不突出。
     
      第二類,對認罪認罰的被追訴人在適用法律上不平等。從司法實踐情況看,這種不平等包括三種情形。第一,是否適用認罪認罰從寬制度不平等。對認罪認罰的被追訴人是否適用認罪認罰從寬制度,幾乎完全取決于檢察官或法官,被追訴一方并無要求適用的權利,因而在一些案件中出現人為制造適用法律不平等的現象。筆者實證調研發現,在三種情況下,即使案件完全符合適用認罪認罰從寬制度的條件,檢察官或法官也可能會拒絕適用認罪認罰從寬制度起訴或者審判:一是檢察官由于手上案件較多,來不及在規定時間內完成閱卷、聽取意見、安排值班律師提供法律幫助、提出量刑建議、簽署具結書等程序任務的;二是被害人人數眾多,有上訪、信訪風險的;三是雖然檢察官適用認罪認罰從寬制度提起了公訴,但被告人對量刑事實、情節或者量刑建議提出異議,或者辯護人作無罪辯護的。此外,有的案件被追訴人在審查起訴階段本來已經認罪認罰,但檢察機關在決定起訴前突然“反悔”,在提起公訴時不再移送認罪認罰具結書,由法院按照非認罪認罰案件進行審理后作出判決。第二,對監察機關調查的職務犯罪案件與公安機關等偵查的非職務犯罪案件在適用法律上不平等。我國《監察法》第31條賦予了監察機關在四種情形下向檢察機關提出從寬處罰建議的權力。在司法實踐中,確有不少職務犯罪案件,監察機關在移送起訴時提出了從寬處罰的建議,并且得到了檢察機關和法院的采納,有的甚至導致了減輕處罰的結果。然而,我國《刑事訴訟法》并未賦予公安機關等偵查機關類似的建議權力。第三,在不同案件中對認罪認罰情節的從寬幅度不平等。目前比較突出的問題集中體現在兩個方面。一是對認罪認罰的被告人在何種情況下予以“減輕處罰”缺乏統一、明確的標準,導致犯罪性質、情節相同的案件量刑明顯不同。例如,全國人大教育科學文化衛生委員會原副主任委員王三運受賄6685萬余元,有自首、重大立功、認罪悔罪、積極退贓(贓款贓物已全部追繳)等情節,被鄭州市中級人民法院依法“從輕”判處有期徒刑12年、罰金400萬元。與此形成鮮明對照的是,河北省政協原副主席艾文禮受賄6478萬余元,有攜帶贓款贓物主動投案自首、真誠認罪悔罪、積極主動退繳全部贓款贓物等情節,被蘇州市中級人民法院依法“減輕”判處有期徒刑8年、罰金300萬元。這兩個犯罪性質相同、犯罪金額接近、量刑情節類似的案件量刑結果卻相差很大。另外,《指導意見》第18條要求“對于減輕、免除處罰,應當于法有據”,但有一些認罪認罰案件的量刑起點就在法定刑的下限,如果不能減輕處罰,則被追訴人認罪認罰事實上等于沒有獲得從寬處罰的待遇。二是對認罪認罰被告人的“從輕”處罰幅度,不僅不同轄區的檢法機關掌握的標準不同,而且即使在同一轄區甚至同一個檢察院或法院,尺度也不同,導致“同案不同判”。“在部分城市,認罪認罰的被告人實際執行刑罰的從寬幅度達到了60%以上,而在另一些城市,該從寬幅度不足5%。”
     
      (四)“檢察官司法”與法官中立裁判原則之間的矛盾
     
      “檢察官司法”(prosecutorial adjudication)最初出現于美國,以辯訴交易為典型代表,20世紀80年代以后逐漸擴展于歐洲,以至于有歐洲學者驚呼,檢察官已經成為“法官之前的法官”。作為立足于司法審判的功能而非形式的一個概念,檢察官司法的核心特征是,檢察官事實上掌握了刑事案件被告人罪與罰的最終決定權,對檢察官決定的刑事案件結果,法官要么只進行形式審查以后便予以確認,要么完全不進行任何審查。例如,大陸法系起訴法定原則的衰落和檢察官不起訴裁量權的不斷擴大、刑事處罰令程序和不同形式的認罪協商程序的發展等,均被視為檢察官司法的重要表現。認罪認罰從寬制度是“中國版”的檢察官司法。
     
      2018年修改后的我國《刑事訴訟法》在認罪認罰從寬制度方面最為重要的“創新”體現在三個方面。一是要求檢察機關在審查起訴階段聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或值班律師、被害人及其訴訟代理人意見之后,與犯罪嫌疑人就認罪認罰問題達成“合意”,然后,根據這種“合意”提出指控和量刑建議。二是對檢察機關適用認罪認罰從寬制度提起公訴的案件,要求法院“一般應當采納”檢察機關的指控罪名和量刑建議。三是對于被告人認罪認罰的案件,審判程序一律簡化,法庭審理的重點從審查指控犯罪是否成立轉變為審查認罪認罰的自愿性以及認罪認罰具結書的真實性和合法性。2019年12月,全國檢察機關適用認罪認罰從寬制度辦理的刑事案件占到同期結案的刑事案件的83.1%,提起公訴的認罪認罰案件量刑建議采納率達到79.8%。2020年上半年新冠肺炎疫情期間,許多地方涉疫案件認罪認罰從寬制度的適用率達到90%以上。一些地方檢察機關量刑建議的采納率甚至達到了100%。雖然官方和學界主流意見均認為,認罪認罰從寬制度仍然體現了以審判為中心的精神,但面對現實,我們不得不承認,在適用認罪認罰從寬制度的案件中,定罪量刑的實質決定權已經從法官手中轉移至檢察官手中,法官對認罪認罰案件的法庭審理只是一個形式或者過場。
     
      作為中國版的“檢察官司法”,認罪認罰從寬制度既不同于美國的辯訴交易,也不同于大陸法系的處罰令程序和認罪協商程序。與辯訴交易相比,中國的認罪認罰從寬制度的特點在于,原則上不允許對案件事實、罪名、罪數進行協商,甚至根本就不存在平等的控辯協商機制。與大陸法系的檢察官司法相比,中國的檢察官不起訴裁量權較小,也沒有指揮偵查的權力,中國也不存在大陸法系那種刑事處罰令程序。然而,中國認罪認罰從寬制度賦予了檢察官超級“特權”:一是對被追訴人是否適用認罪認罰從寬制度,原則上由檢察官決定;二是檢察官適用認罪認罰從寬制度提起公訴的案件,其量刑建議對法院具有法律上的約束力,特別是我國《刑事訴訟法》第201條第1款“一般應當采納”的規定,在兩大法系的協商性司法制度中均不存在,以此為基礎的“檢察官司法”不可避免地與法官中立裁判的原則產生矛盾。
     
      認罪認罰從寬制度實施以后,特別是2019年下半年以來,檢察系統要求在認罪認罰案件中“一般應當提出確定刑的量刑建議”,并且自上而下考核認罪認罰從寬制度的適用率和量刑建議的采納率,從而進一步壓縮了法院的量刑裁量空間,嚴重地損害了法院裁判的中立性。因為這種要求和考核對地方檢察機關形成一種強大的壓力,迫使對量刑規范尚不熟悉的檢察官在提出量刑建議之前與同級法院法官進行私下“溝通”。檢察官在獲得法官的傾向性意見之后再履行聽取意見、簽署具結書等手續,正式提出量刑建議,從而確保量刑建議得到法官的采納。與此同時,法官為了滿足“一般應當采納”的要求,同時減輕自己的審判負擔,也樂于在庭前與檢察官進行“溝通”,有時甚至會主動聯系檢察官,就個案的事實認定、法律適用和量刑建議進行磋商。這樣,到了庭審階段,法官僅需對認罪認罰的自愿性和具結書的真實性、合法性進行形式審查,便可對檢察機關的指控“照單全收”。一些地方甚至對認罪認罰案件普遍實行法官“提前介入”審查起訴程序的做法,由法官為檢察機關確定指控罪名、提出量刑建議事先提供咨詢,幫助檢察機關實現了量刑建議從98%至100%被法院采納的業績。不難發現,這樣的庭前“溝通”本質上不過是變相的“檢法聯合辦案”,把本應公開在法庭上通過控辯雙方舉證、質證和辯論進行的工作,變成檢察官與法官的“私下作業”。
     
      值得注意的是,檢察機關在認罪認罰案件中的“主導”作用不僅體現在審查起訴和一審程序中,而且延伸到了二審程序。在司法實踐中,對認罪認罰的被告人不服一審判決提出上訴的案件,檢察機關積極提起抗訴,通過二審改判加刑的威脅迫使被告人撤回上訴,并且威懾認罪認罰的其他被告人不要行使法定的上訴權利。一些認罪認罰的被告人因為上訴引發“報復性抗訴”,在案件事實、證據沒有變化的情況下,最終被二審法院改判加重60%以上的刑罰,遠遠超出一審“認罰”所獲得的從寬待遇;甚至在被告人要求撤回上訴,再次表示認罪認罰時,二審法院也不予準許,堅持改判加刑;還有的二審法院發回重審,由原審法院重新審理后加刑。
     
      可見,認罪認罰從寬制度中“檢察官司法”與法院中立裁判的矛盾,不僅會損害被追訴人及其律師的辯護權等訴訟權利,而且會損害被追訴人在實體上的合法權益,最終妨礙司法公正的實現。考慮到判處三年有期徒刑以上刑罰的重罪案件事實、情節的復雜性以及量刑因素的多樣性和多變性,在重罪案件適用認罪認罰從寬制度時,這一沖突的負面影響更加明顯。
     
      根據筆者的統計分析,由于一審法院未經調整程序或因量刑建議明顯不當判處不同于量刑建議的刑罰而引發的抗訴,約占認罪認罰案件抗訴的三分之一。實踐證明,我國《刑事訴訟法》第201條關于認罪認罰案件“一般應當采納”量刑建議的規定以及量刑建議調整程序的規定,以犧牲法官對定罪量刑的中立裁判權為條件,過度保護檢察官的主導地位,既不符合關于求刑權與量刑裁判權關系的基本法理,也很容易導致不必要的抗訴和二審,從而違背認罪認罰從寬制度著重追求的效率價值。
     
      (五)簡化、速決的一審程序與續審制的上訴審構造之間的矛盾
     
      認罪認罰從寬制度對訴訟效率的追求,主要體現為對一審程序的簡化以及對審查起訴和審判程序的提速。根據我國《刑事訴訟法》和《指導意見》的相關規定,被告人自愿認罪認罰的案件,法院分別適用速裁程序、簡易程序和普通程序進行審理。其中適用速裁程序審理的案件,不受我國《刑事訴訟法》規定的送達期限的限制,由法官獨任審判,一般不進行法庭調查和法庭辯論,并且可以集中起訴、集中開庭、集中宣判。根據《刑事訴訟法》第172條和第225條的規定,符合速裁程序適用條件的案件,檢察機關和法院分別應當在10日以內起訴或者審結;對可能判處的有期徒刑超過一年的,可以延長至15日。在司法實踐中,適用速裁程序的案件每次開庭大約只需要5至15分鐘。適用簡易程序審理的案件,也可以大大簡化甚至省略法庭調查,法庭辯論僅圍繞有爭議的問題進行,庭審時間大為縮短。適用普通程序審理的案件,可以適當簡化法庭調查、辯論程序,重點對有爭議的事實、證據進行調查,對有爭議的問題進行辯論,如果控辯雙方對事實、證據和法律適用完全沒有爭議,實際審理程序與簡易程序基本類似。凡是被告人認罪認罰的案件,無論適用何種程序,裁判文書均可簡化。筆者在西部某大城市調研后發現,在該市,適用速裁程序和簡易程序審結的認罪認罰案件已經接近90%,而適用普通程序審結的認罪認罰案件僅占10.8%左右。因此,就一審刑事案件采用簡化、速決的審理程序而言,認罪認罰從寬制度的貫徹實施對于節約司法資源、提高司法效率,確實發揮了重要的作用。
     
      然而,2018年修改后的我國《刑事訴訟法》對認罪認罰從寬制度的完善并未延伸至上訴審程序,我國的刑事上訴審程序仍然是按照“續審制”的原理進行設計的。直接體現這一原理的制度設計主要包括兩個方面。一是權利型上訴制度。根據我國《刑事訴訟法》第227條的規定,被告人對一審裁判聲明不服,并不需要具體的理由。只要被告人在法定期限內提出上訴,都必然引起第二審程序。二是全面審查原則。我國《刑事訴訟法》第233條明確規定了第二審程序的全面審查原則,控辯雙方可以在第二審中提出新的證據和法律爭點,第二審法院不僅可以接收和調查新的證據,還可以在公訴事實同一性的范圍內認定新的事實,或者改變一審裁判對事實、情節的認定。可是,在認罪認罰從寬成為刑事訴訟的基本原則后,這種基于“實事求是”原則所作的上訴審制度安排,與簡化、快捷的一審程序之間存在難以調和的矛盾。首先,從上訴審的啟動方面看,認罪認罰從寬制度內在地要求自愿認罪認罰的被告人接受法院根據檢察機關的量刑建議所判處的刑罰。如果被告人通過認罪認罰獲得了從寬處理,然后又以“量刑過重”或者“一審判決事實認定不清、證據不足”為由提出上訴,那么,認罪認罰從寬制度所包含的激勵機制就可能被濫用,它所追求的效率價值也因上訴審程序的啟動而喪失。有學者調研后發現,有的地方認罪認罰案件被告人的上訴率達到6.53%,其中一審判決判處一年有期徒刑以下刑罰的案件占78.83%;上訴案件的二審平均耗時46.78天,最長耗時86天。一些檢察機關為了阻止認罪認罰被告人的不當上訴,不惜以抗訴對抗上訴,以期達到“殺雞儆猴”的效果;一些法院甚至故意采取向檢察院送達判決書的時間比向被告人送達判決書的時間晚5日的辦法,為檢察機關提出“報復性抗訴”提供便利。這不僅不符合抗訴僅僅用于監督審判、糾正誤判的固有性質,而且與認罪認罰的被告人上訴相比浪費了更多的國家司法資源,完全背離了認罪認罰從寬制度的“初衷”。其次,從二審案件的審理程序看,由于續審制的二審構造不禁止控方在第二審程序中提出不利于被告人的新證據甚至新事實,認罪認罰案件的二審程序可能比一審程序更加“繁瑣”,因為需要對新證據、新事實進行調查和辯論;如果二審法院根據控方提出的新證據(例如證明被告人不構成自首或者有罪供述“避重就輕”的新證據)對一審判決認定的事實作出了不利于認罪認罰被告人的重新認定,或者補充認定了控方提出的不利于被告人的新事實(如犯罪前科),則被告人不僅可能在一定程度上失去本已獲得的“從寬處罰”,而且不再有任何救濟機會,因為此時他既無權撤回認罪認罰的意思表示以及有罪供述,也無權要求被害人返還可能已經支付的賠償金。可見,續審制的上訴審構造,不僅損害認罪認罰從寬制度的效率價值,而且還會損害認罪認罰被告人的合法權益,影響司法公正,更不符合建立“以一審庭審為中心”的事實認定機制的改革方向。
     
      二、原因探析
     
      認罪認罰從寬制度之所以在實施中出現諸多矛盾,具有復雜的現實原因。其中最為重要的原因是運行環境、制度設計和配套措施三個方面。
     
      (一)運行環境
     
      從域外兩大法系相關法律制度的經驗來看,協商性司法須以正當程序為前提,其建立和運行依賴于正當程序作為環境條件,并應按照正當程序的精神進行持續改進。我國認罪認罰從寬制度雖然借鑒了美國辯訴交易等域外協商性司法制度的有益經驗,但我國原有的刑事訴訟制度并未達到正當程序的基本要求,從而使得認罪認罰從寬制度“先天不足”。目前我國的刑事訴訟模式既不同于大陸法系的職權主義,也不同于英美法系的當事人主義,而是一種典型的家長制模式。在這種訴訟模式下,專門機關之間只有形式上的職責分工,而無實質性的分權制衡。相反,追訴機關事實上行使一定的裁判權力,審判機關也在事實上履行一定的追訴職能,前者主要表現為偵查、公訴機關自主決定限制人身自由及干預財產利益的強制性措施,且不受司法審查;后者主要表現為法院有責任配合偵查、公訴機關完成追訴任務,并且主要依據控方在偵查階段單方面收集的證據確認被追訴人的罪行,審判結果基本上是對偵查結果的確認。這種刑事訴訟雖然形式上存在控、辯、審三方組合,實質上只有官方(公檢法機關)與民間(被追訴一方)的雙方組合,整個刑事訴訟過程呈現出一種明顯的流水作業的特征。在這個流水線上,每個國家專門機關在面對被追訴人時,都顯示出“家長”的權威,它們都有權要求被追訴人如實供述、爭取從寬處理,即使在定罪以前也可以對被追訴人進行“認罪服法”的教育,以幫助被追訴人悔罪自新。那種以無罪推定、控辯平等、司法獨立等原則為基礎,以公開、公正的司法程序落實非法證據排除和疑罪從無等規則,從而對偵查權、公訴權形成有效制約的實質化庭審至今尚未形成。可以說,認罪認罰從寬制度實施過程中出現的自愿性、真實性、合法性難以得到有效保障等問題,主要不是認罪認罰從寬制度本身的問題,而是作為這一制度運行基礎或環境的整個刑事訴訟制度的問題。以“認罪”的自愿性為例,其之所以難以得到保障,主要原因在于我國并未實行供述自愿性規則,沒有賦予犯罪嫌疑人自愿供述所必要的一系列正當程序權利,如在依法被證實有罪之前推定為無罪、接受偵查人員訊問時保持沉默、獲得辯護律師及時有效的法律幫助(包括偵查訊問時由律師陪同在場)、在非羈押狀態下參與訴訟、獲得獨立和中立的法庭公正審判以及司法救濟等權利。相反,我國《刑事訴訟法》要求犯罪嫌疑人履行“如實供述”的義務。由于對偵查訊問權缺乏有效的外部制約,即使是事實上無罪的犯罪嫌疑人,往往也不得不在偵查階段作出有罪供述,寄希望于日后有翻供的機會。然而,在現有的非法證據排除規則以及“印證采信”規則之下,翻供并不會自動導致以前的供述被排除。相反,一旦法院認定被告人有罪,翻供還會成為其“認罪態度”不好的重要證據,被告人可能因此而受到酌情從重處罰。多年來平反的大量冤假錯案表明,處于司法程序末端的弱勢法院不敢、不愿、不能排除偵查機關通過刑訊逼供等非法方法獲得的有罪供述,是我國刑事訴訟中頻頻出現冤假錯案的根源。可以說,因強迫供述而導致的“虛假認罪”是我國刑事訴訟中至今未完全解決的問題,這個問題不解決,“認罪”的自愿性就無從談起。
     
      除了虛假認罪的風險以外,認罪認罰從寬制度實施以后又出現了“虛假認罰”的問題。因為認罪認罰從寬制度不僅要求被追訴人“自愿認罪”,還要求其“自愿認罰”,其中最重要的是在審查起訴階段“同意”檢察機關提出的量刑建議。然而被追訴人只知道自己是否實施了被指控的行為,至于這一行為是否構成犯罪、是否構成指控的罪名,以及在構成犯罪的前提下如何處罰其行為,則未必清楚。檢察機關既無足夠的動力和壓力,也無充分的時間和耐心對被追訴人詳細解釋量刑建議的具體依據,更不愿意與辯護律師或值班律師進行平等的量刑協商。因此,當檢察機關要求被追訴人簽署認罪認罰具結書時,被追訴人面對捕、訴、“判”三權同時在握的檢察官的“強勢教導”和從寬處罰的引誘,基本上不太可能拒絕簽署。有的法院也通過對共同犯罪案件分案審理、以不再適用認罪認罰從寬制度相威脅等方式,迫使被告人在審判階段認罪認罰或者完全接受檢察機關單方面提出的量刑建議。可見,積極主導的檢察官與帶有追訴傾向的法官“互相配合”,導致被追訴人“認罰”的自愿性難獲保障,這是一些認罪認罰的被告人對一審判決提出上訴的重要原因。
     
      (二)制度設計
     
      完善認罪認罰從寬制度需要解決疑難案件的證據收集、從寬政策的兌現、司法效率提升三大難題。在立法者看來,要公正地解決第一個難題,理性的選擇是借鑒辯訴交易或認罪協商等協商性司法制度,通過向被追訴人承諾更大幅度的從寬處理,換取其認罪供述,我國《刑事訴訟法》第182條的規定就是這種選擇的體現。要有效地解決第二個難題,需要進一步發揮一體化司法體制的優勢,建立更加密切的偵、訴、審銜接機制,使得偵查(調查)、起訴機關所作的承諾,最終在審判階段能夠得到兌現,我國《監察法》第31條和我國《刑事訴訟法》第201條就是這種思路的體現,但為了減少司法對抗、兼顧對被害人權益的保護,立法機關借機對被追訴人增加了“認罰”的要求。為了解決司法機關“案多人少”導致的司法效率問題,立法機關決定新增速裁程序作為最終的方案,并對審查起訴程序作出相應的改造,以期實現輕罪案件辦理的“全流程提速”。然而,當這些方案被組合在一起,形成現有的認罪認罰從寬制度時,卻暴露出諸多矛盾和沖突。其主要原因在于對這一制度的設計缺乏系統思維和整體考慮,以至于在適用范圍、職權配置、從寬標準及其建議程序、救濟程序等問題上缺乏協調一致的規定。
     
      第一,對認罪認罰從寬制度的適用范圍缺乏必要的限制,導致控辯合意與實體真實原則等產生直接沖突,司法效率與司法公正難以兼顧。傳統上強調實體真實原則和罪責刑相適應原則的大陸法系一般都禁止對最嚴重的刑事案件通過協商進行處理(如意大利《刑事訴訟法》第444條、法國《刑事訴訟法》第495-7條、俄羅斯《刑事訴訟法》第314條), 從而將控辯合意與實體真實原則和罪責刑相適應原則之間的沖突控制在一定的范圍之內,以免突破法治的底線。我國出于對司法效率的追求,將認罪認罰從寬制度不加區別地適用于所有案件,必然導致實體真實原則等刑事法基本原則受到沖擊。在司法實踐中,當檢法兩方對于案件的事實認定意見不一致時,特別是當案件涉及較為嚴重的罪行或者較為復雜的事實、情節時,只要法官堅持對認罪認罰案件進行實質審查,往往容易導致對控辯合意的基礎事實的重新認定,進而影響到量刑建議的采納,從而與控辯合意發生沖突。
     
      第二,職權配置嚴重不平衡,背離了憲法和法律規定的基本原則以及刑事訴訟的基本法理。由依法設立的獨立法庭根據法定程序對犯罪指控進行公正審理,體現了近代以來法治國家通行的公理性原則即控審分離和司法最終決定原則,也是我國《刑事訴訟法》實施以來一直努力遵守的法治原則。實踐證明,保證法院依法獨立公正行使審判權,不僅是保障公民基本人權的需要,也是維持懲治犯罪的正當性、確保司法權威的需要。相比之下,檢察機關雖然在我國憲法上享有“法律監督機關”的崇高地位,但它畢竟是刑事案件的控訴一方。根據事實和法律指控犯罪、維護公共利益,乃是檢察機關的首要職責。特別是考慮到我國檢察機關不僅享有公訴權,還有批準逮捕等長時間羈押犯罪嫌疑人的權力,加之自2019年起全國普遍推行“捕訴一體”工作機制,我國《刑事訴訟法》第201條第1款的規定事實上將定罪量刑的權力從法院手中轉移給檢察機關,使得檢察機關在訴前可以監督、制約、引導偵查,在訴后可以監督、制約、壓制審判,形成檢察機關主導下的偵、捕、訴、判一體化的格局;相比之下,法院在刑事訴訟中既無權對審前程序的強制性措施進行司法審查,又在很大程度上需要配合偵查(調查)、檢察機關完成追訴任務,我國《刑事訴訟法》第201條第1款的規定勢必進一步弱化刑事審判本來就比較有限的司法救濟功能。立法對刑事訴訟中的檢察、審判職權作如此不平衡的配置,嚴重扭曲了刑事審判與公訴職能之間的關系,使得所有被追訴人的命運被置于強勢的原告一方——檢察機關手中,這不僅直接背離了憲法和法律規定的獨立審判原則,而且也背離了以審判為中心的刑事訴訟制度改革方向,為出現新的冤假錯案特別是冒名頂替類錯案埋下巨大隱患。雖然《指導意見》第40條關于“量刑建議的采納”的規定沒有再出現“一般應當采納”的表述,而明確要求法院“應當依法”對量刑建議進行審查,只有當“事實清楚,證據確實、充分,指控的罪名準確,量刑建議適當”時,才“應當采納”,但是,《指導意見》并不具有普遍的強制效力,不可能否定我國《刑事訴訟法》確立的“一般應當采納”原則。
     
      第三,量刑建議的實體法依據和程序規范供給不足,加之檢察機關總體上對量刑規范不夠熟悉、推進認罪認罰從寬制度適用速度過快,致使對認罪認罰的被追訴人是否從寬以及如何從寬處理不夠公平和均衡,影響刑事法基本原則的公平適用。
     
      首先,我國《刑法》關于從寬處罰情節的規定不足,不能為認罪認罰從寬制度的實施提供必要的實體法依據。在2018年修訂我國《刑事訴訟法》確立認罪認罰從寬的基本原則和相關程序法制度時,沒有一并修改《刑法》,并且我國《刑法》只有“認罪從寬”的相關規定,沒有“認罰從寬”的規定,更沒有把“認罪認罰”作為一個相對獨立的量刑情節加以規定;我國《刑法》第61條關于量刑原則的規定也主要涉及責任刑的內容,而對影響預防刑的內容缺乏明確的規定。
     
      其次,量刑規范不完善。目前檢法兩方適用的量刑規范主要是最高人民法院2017年發布的《關于常見犯罪的量刑指導意見》和《關于常見犯罪的量刑指導意見(二)》,兩者都是在《刑事訴訟法》正式規定認罪認罰從寬制度以前發布的,其中對“認罪認罰”是否作一個獨立的量刑情節適用以及如何掌握從寬處罰的幅度缺乏相應的規定,而且關于量刑步驟的規定也沒有區別責任刑和預防刑,對于一個案件同時出現多個從寬情節時如何適用,也缺乏指導性的規定。《指導意見》第9條在一定程度上彌補了上述兩個量刑指導意見的不足,但沒有改變從寬情節實體法依據不足和量刑規范不完善的整體狀況,以至于各地司法機關在具體認罪認罰案件中是否從寬、如何從寬等問題上,各行其是,缺乏必要的均衡性和統一性。
     
      再次,量刑建議的提出和調整程序不健全,導致從寬處理不規范。在認罪認罰案件中,檢察官在哪些案件中享有獨立的量刑建議提出和調整權,以及在哪些案件中提出或者調整量刑建議需要經過哪些內部控制程序等,可行的統一規范嚴重不足,各地做法差異較大。《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見(試行)》([2010]高檢訴發21號)第10條規定:“提出量刑建議,應當區分不同情形,按照以下審批程序進行:(一)對于主訴檢察官決定提起公訴的一般案件,由主訴檢察官決定提出量刑建議;公訴部門負責人對于主訴檢察官提出的量刑建議有異議的,報分管副檢察長決定。(二)對于特別重大、復雜的案件、社會高度關注的敏感案件或者建議減輕處罰、免除處罰的案件以及非主訴檢察官承辦的案件,由承辦檢察官提出量刑的意見,部門負責人審核,檢察長或者檢察委員會決定。”這條關于量刑建議審批程序的規定,顯然已經不符合員額檢察官辦案責任制的要求。《指導意見》第36條主要就量刑建議的內容、方式、依據、從寬幅度的把握以及量刑協商作了原則性規定,但沒有關于“量刑建議提出程序”的規定;《指導意見》第41條主要就調整量刑建議的條件和速裁程序中調整量刑建議的時間作了規定,至于調整量刑建議應當采用何種方式、適用簡易程序或普通程序審理的認罪認罰案件如何調整量刑建議以及調整后對程序有何影響等,則沒有規定。2020年5月11日最高人民檢察院發布的《人民檢察院辦理認罪認罰案件監督管理辦法》第7條基本明確了調整量刑建議的內控程序,地方檢察機關據此加強了對檢察官提出和調整量刑建議等權力的內部控制,但因量刑建議的提出和調整程序不健全導致的從寬處罰不平衡問題,能夠在多大程度上得到解決,尚待觀察。
     
      最后,對救濟程序的設計缺乏系統思維。其一,對被告人已經簽署了認罪認罰具結書的案件,法院由于被告人以外的原因不同意適用認罪認罰從寬制度進行審判,或者雖然同意適用,但不同意基于控辯合意的量刑建議,可能“依法判決”重于量刑建議的刑罰時,沒有為被告人提供必要的救濟措施,以至于審前階段以“從寬處理”相引誘獲取被追訴人的認罪認罰,而審判階段卻又不兌現被追訴人期待的從寬利益,損害了被追訴人認罪認罰的自愿性和明知性,其二,沒有統籌考慮認罪認罰從寬制度和以審判為中心的訴訟制度改革要求,對第二審程序的啟動和審理程序進行相應的修改和完善,以至于認罪認罰從寬制度的完善主要考慮一審判決以前的訴訟效率問題,以審判為中心的訴訟制度改革主要考慮一審庭審的實質化問題,而第二審程序的啟動和審理程序卻依舊維持原有的續審制構造不變,簡化、速決的一審程序本來節約的司法資源被不必要的或者繁瑣的二審程序浪費了。
     
      (三)配套措施
     
      從保障性措施方面看,認罪認罰從寬制度自愿性、真實性、合法性方面存在的問題,重要原因之一在于沒有貫徹控辯平衡原則,特別是專門為了完善認罪認罰從寬制度而建立起來的法律援助值班律師制度不夠完善,而且也未能發揮應有的作用。
     
      為了從源頭上保障認罪認罰的自愿性和真實性,2018年修改我國《刑事訴訟法》時在該法第36條正式確立了值班律師制度,其比試點中的值班律師制度有三點改進。第一,所有犯罪嫌疑人、被告人,只要沒有辯護人,都可以由值班律師為其提供法律幫助。第二,法院、檢察院、看守所應當告知犯罪嫌疑人、被告人有權約見值班律師,并為犯罪嫌疑人、被告人約見值班律師提供便利。第三,明確要求檢察院在審查起訴階段就“涉嫌的犯罪事實”、從寬處罰的建議等聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見,并且“應當提前為值班律師了解案件有關情況提供必要的便利”。然而,立法并未規定“偵查機關”有義務告知犯罪嫌疑人獲得值班律師幫助的權利,也沒有規定法院、檢察院和看守所“何時”告知犯罪嫌疑人、被告人“何時”有權約見值班律師,以致于實踐中公安機關使用的《犯罪嫌疑人權利義務告知書》并不包含由值班律師提供法律幫助的內容,檢察機關則仍然堅持在犯罪嫌疑人“自愿認罪認罰”后才告知其獲得值班律師法律幫助的權利。《指導意見》第10條第2款完全無視我國《刑事訴訟法》第36條對《試點辦法》第5條的修改,繼續把“犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰”作為專門機關通知值班律師為其提供法律幫助的前置條件。這意味著,犯罪嫌疑人、被告人在決定是否認罪、是否認罰這樣的重大問題上,沒有權利獲得值班律師的法律幫助。不僅如此,我國《刑事訴訟法》雖然要求值班律師為被追訴人提供法律幫助,但并未明確賦予值班律師閱卷權和會見權,《指導意見》第12條雖然彌補了這一缺陷,但未能得到切實落實。值班律師既無辯護人之名,也無“辯護”權利之實,只是犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結書的“見證律師”。只要這種局面無法改變,而公安、檢察機關又有條件對值班律師的介入時機、介入程度等進行操控,那么立法者對值班律師的期望必然落空。
     
      從業績考核方面看,檢察系統關于認罪認罰從寬制度的適用率和量刑建議的采納率的指標不切實際,加劇了認罪認罰從寬制度適用中的矛盾。最高人民檢察院明確提出,到2019年底,要將認罪認罰從寬制度的適用率提升至70%左右。《指導意見》第33條規定:“辦理認罪認罰案件,人民檢察院一般應當提出確定刑量刑建議。”2020年2月,最高人民檢察院進一步提出,要在保持70%以上適用率的基礎上,實現“兩提高、一降低”的目標,即提高確定刑量刑建議率、提高法院對量刑建議的采納率、降低被告人上訴率。可見,最高檢對地方檢察機關辦理認罪認罰案件的要求“不斷加碼”。這雖然體現了積極作為、主動擔當的精神,但是給地方檢察機關施加了過大的壓力。地方檢察機關又通過業績考核,要求一線檢察官落實相關指標,以致于一些基層檢察院出現了過度追求適用率、采納率而輕視辦案質量的現象,有的地方甚至連值班律師的“見證”都保障不了也要強推認罪認罰從寬制度。一些認罪認罰案件中之所以出現檢法意見尖銳沖突、辯護律師不滿或被告人事后反悔等現象,除了立法規定有缺陷、檢法兩家對相關規定的理解不一致等原因外,不切實際的考核指標導致辦案質量或程序出現瑕疵也是一個重要原因。
     
      最高人民檢察院認為,首先,在司法實踐中,80%的刑事案件判處了三年有期徒刑以下刑罰,80%以上的案件被告人均認罪,經過司法人員努力做工作,認罪認罰從寬制度達到70%的適用率是有基礎的;其次,認罪認罰從寬制度并無適用范圍的限制,100%的刑事案件都可以適用。從實現公正與效率、促進矛盾化解的需要出發,司法機關應當百分之百地做工作。事實上,這些理由經不起推敲。由于認罪認罰從寬制度把“認罪”與“認罰”捆綁在一起,而且“從寬處理”具有職權裁量性,不具有權利性,即使在法律上對這一制度的適用范圍未作任何限制,實際上它也不可能適用于100%的刑事案件。另外,80%的被告人“認罪”不等于同時會有80%的被告人“認罰”;判處三年有期徒刑以下刑罰的刑事案件雖然占到80%左右,但其中有相當一部分是被告人不認罪或者認罪但不認罰的案件。根據“兩個80%”確定70%的適用率要求,忽視了現有大量“認罪”案件中的不自愿因素,更忽視了“認罰”的復雜性以及認罪認罰從寬制度對法律援助制度等基礎條件的高度依賴性。由于各地刑事案件的數量、結構,員額司法官的辦案能力和輔助人員的配置,以及律師隊伍和法律援助條件等情況差異巨大,統一要求全國檢察機關在短時間內就在適用率方面達到70%以上,必然導致復雜案件、新類型案件、重罪案件較多的地區,司法官的辦案能力較弱、輔助人員配備不到位的地區以及律師人數較少、法律援助條件較差的地區感到前所未有的壓力。通過層層施壓和業績考核實現這些不切實際的目標,而且還要“兩提高、一降低”,完全突破了現有條件的許可范圍,不可避免地導致部分案件被追訴人認罪認罰的自愿性、真實性、合法性缺乏應有的保障,從而對司法公正和司法效率產生一定負面影響。
     
      從域外法的角度看,在真實觀、刑罰觀以及權力結構與我國比較接近的大陸法系,刑事協商制度的范圍不僅在法律上受到嚴格限制,司法實踐中的適用也相當克制。例如,法國在2004年就確立了“事先認罪出庭程序”,但這一程序在2016年的適用率也只有15%。意大利“依當事人請求而適用刑罰的程序”最先確立于1981年,但直到2012年,法院適用該程序處理的刑事案件也只有86582件,約占當年審結的全部刑事案件的22%。即使是在立法上沒有限制認罪協商案件范圍的德國,在區法院(Amtsgericht)和地區法院(Landgericht), 2012年也分別只有17.9%和23%的刑事案件是通過認罪協商解決的。
     
      三、化解方案
     
      針對認罪認罰從寬制度實施中出現的矛盾及其原因,需要從改造運行環境、改進制度設計和完善配套措施三個方面,積極尋求應對之策。
     
      (一)深入推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革,努力提高刑事程序正當化水平
     
      要從根本上化解認罪認罰從寬制度實施中出現的矛盾和問題,特別是化解認罪認罰的自愿性、真實性方面存在的風險,并保證從寬處理的合法性、公平性,需要根據刑事訴訟規律和我國國情,對認罪認罰從寬制度的運行環境進行改造,其中最重要的措施是深入推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革,努力提升刑事程序的正當化水平。
     
      根據以審判為中心的刑事訴訟制度改革精神,結合《公民權利和政治權利國際公約》第14條關于程序公正的最低標準和第9條關于保障人身自由與安全的規定,我國需要在制度層面和司法實踐中盡快采取以下措施。第一,在憲法或法律中明確規定:“任何公民涉嫌或被指控犯罪時,享有由依法設立的獨立的法庭按照法定程序公正、公開審判的權利以及在依據司法程序證實為有罪之前被推定為無罪的權利。”為此,需要在立法上明確規定審判階段的直接言詞原則,完善普通程序的法庭調查程序,在司法實踐中嚴格落實證明責任制度和疑罪從無規則,廢除各種形式的案件內部請示制度和“庭外”定案習慣,全面實現庭審實質化。只有當所有公民被指控犯罪時都能夠獲得獨立、公正的司法審判,被追訴人才有可能談得上自主“放棄”接受審判的權利,真正“自愿”認罪認罰。第二,完善偵查訊問制度和非法證據排除制度,保障犯罪嫌疑人的人格尊嚴和意志自由。當務之急應廢止我國《刑事訴訟法》第120條關于“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應當如實回答”的規定,確立被追訴人面對官方訊問時不被強迫自證其罪的權利;完善非法證據排除制度,排除以損害被追訴人意志自由的任何非法方法獲得的有罪供述。第三,根據無罪推定原則改革現行的刑事拘捕和未決羈押制度,在限制公民人身自由方面貫徹司法審查和羈押例外原則,保證被追訴人擁有足夠的合法手段抵制非法的、無根據的和不必要的羈押。主要措施包括:實行強制到案與羈押候審措施的分離,嚴格限制刑事拘留的適用對象和羈押期限;將檢察機關的批準逮捕權、延長羈押期限批準權和捕后羈押必要性審查權劃歸法院行使,徹底扭轉我國刑事訴訟中長期以來存在的“原告抓被告”的不公正局面;完善逮捕羈押的實質要件,原則上禁止對可能判處三年有期徒刑以下刑罰的被追訴人采取羈押候審措施;賦予所有受拘捕和羈押的被追訴人申請取保候審的權利,并通過改革保證方式、強化擔保力度等措施努力擴大取保候審措施的適用。只有這樣,才能根除我國刑事司法過程中未決羈押率居高不下、超期羈押屢禁不止以及“一捕到底”等頑癥,保障大多數被追訴人在不被羈押的狀態下行使辯護權以及自主決定是否認罪認罰的權利。第四,完善辯護制度和刑事法律援助制度,保障所有追訴人獲得專業律師及時、有效的法律幫助,包括偵查訊問期間的律師在場權。就近期而言,一方面應當嚴格落實法律規定的刑事法律援助制度,避免依法應當獲得法律援助、辯護律師辯護的被追訴人在審查起訴階段僅僅獲得值班律師的有限法律幫助;另一方面宜將“刑事案件律師辯護全覆蓋”試點從審判階段擴大到審查起訴階段,為所有面臨起訴但沒有委托辯護人的犯罪嫌疑人提供法律援助律師。對偵查、起訴機關剝奪律師辯護權或法律幫助權的行為,被追訴人有權申請排除相關證據或者相關程序無效。
     
      (二)進一步完善認罪認罰從寬制度,健全公正與效率總體平衡的制度規范體系
     
      第一,明確建立認罪認罰的協商機制,并適當限制認罪認罰從寬制度的適用范圍。從司法實踐情況看,目前刑事案件在偵查(調查)取證方面真正有疑難的案件,往往是罪行較為嚴重、案情較為復雜或者涉案人員較多的案件。只有在這些案件中,才有必要建立“認罪交易”制度,最終實現“妥協的正義”。然而對于其他多數刑事案件,一方面偵查(調查)機關在發現明確的犯罪嫌疑人后取證、破案難度不大,犯罪嫌疑人認罪率本來就很高,另一方面檢察機關因相對于被追訴一方占有絕對優勢地位,也沒有動力和壓力與被追訴人進行“認罰協商”。因此,立法目前采用的“聽取意見后裁量從寬”模式確有現實基礎。然而,隨著犯罪的智能化、職業化、組織化和國際化程度不斷增強以及刑事正當程序的不斷完善,偵查(調查)取證的難度肯定會不斷增大,即使偵查(調查)機關已經基本鎖定了犯罪嫌疑人,也未必能夠收集到足夠的證據查清涉案犯罪事實。面對這種情形,基于有效證實犯罪、提高司法效率、修復社會關系的需要,檢察機關將不得不與部分被追訴人開展認罪認罰協商,以便破解取證、定案的難題。然而我國《刑事訴訟法》第182條基于認罪的追訴豁免規定因審批程序過于嚴格,顯然不足以滿足司法實踐的需要,并且立法機關對認罪認罰“協商”的曖昧態度,不利于實現制度設計內在的邏輯自洽和化解制度實施中的各種矛盾。事實上,在認罪認罰從寬制度的試點和實施過程中,最高司法機關也都不諱言進行量刑協商,司法實踐中至少在部分案件中檢察機關與被追訴一方開展了關于量刑建議甚至量刑事實的協商。有鑒于此,有必要在立法上明確建立認罪認罰的協商機制,允許檢察機關在“罪”與“罰”的問題上與被追訴一方進行協商。
     
      當然,綜合考慮司法公正和司法效率的平衡以及“控辯合意”與實體真實原則之間的協調,對“認罪協商”與“認罰協商”應當區別對待。認罪協商重點解決取證困難的問題,在犯罪性質、罪行輕重等方面不設限制,但程序上應當取消公安機關可以撤銷案件的規定,僅僅允許檢察機關在起訴罪數上進行取舍,以便與現有的撤銷案件制度和其他相關法律規定保持協調一致;與此同時,將特別不起訴的審批權交由上一級檢察機關行使,以便實踐中確有需要時可以常規性地適用,不至于淪為僵尸制度。與此不同的是,“認罰協商”重點解決“案多人少”的矛盾、修復社會關系、提高司法效率,但在適用范圍上應當限于檢察機關建議判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。其理由有三個。一是判處三年有期徒刑以下刑罰的案件,近年來已經占全部刑事案件的80%左右,具有通過簡化程序、提高司法效率的客觀條件和必要性,而且認罪認罰從寬制度自試點和正式實施以來,實際適用這一制度辦理的案件絕大多數也是判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。二是判處三年有期徒刑以下刑罰的案件,如果被追訴人自愿認罪認罰,可以適用速裁程序和簡易程序。對此,司法機關已經積累了處理這類案件的豐富經驗,不需要另行設計新的簡化程序。三是需要判處三年有期徒刑以上刑罰的案件,法定刑幅度較大,量刑事實、情節較為復雜且審判階段可能還會有變化,控辯雙方就量刑問題達成一致意見的難度也更大,即使達成了量刑協議,案件也不能適用速裁程序,而且必須由審判人員三人以上組成合議庭進行審理,因此被追訴人認罪認罰所節約的司法資源比較有限。如果在審判階段被追訴人既自愿認罪,又實施了賠償被害人損失、賠禮道歉、退贓退賠等行為,根據相關實體法規定予以從寬處罰即可,不需要檢察機關在審查起訴階段與被追訴人一方進行量刑協商并要求被追訴人簽署認罪認罰具結書。如果能夠對認罪認罰從寬制度的適用范圍作如上調整,就可以把量刑協商控制在適用速裁程序審理的輕罪案件范圍以內,因協商時間較長來不及在法定的15日以內提起公訴或者不適宜適用速裁程序的,也可以適用簡易程序起訴和審判。這樣,既達到了節約司法資源、提高司法效率的目的,又減輕了被追訴人在短時間內表示認罰的壓力以及檢察機關的工作負擔,同時避免判處三年有期徒刑以上刑罰的案件庭審走過場,滿足正當程序的底線要求,還有利于化解控辯“合意”與實體真實原則的矛盾以及不受案件范圍限制的“檢察官司法”可能帶來的諸多風險。
     
      第二,調整認罪認罰案件的訴審關系,確保法院依法獨立公正行使審判權。關于我國《刑事訴訟法》第201條第1款“一般應當采納”的規定所存在的問題,目前學界提出了四種不同的應對方案:第一種方案主張從立法上刪除法院“一般應當”采納檢察院量刑建議的規定;第二種方案主張限制量刑建議的提出方式,即把幅度刑量刑建議作為量刑建議的主要方式;第三種方案主張由法官主持在審判階段進行量刑協商,或者由法官提前介入審查起訴程序參與量刑協商,以便法官采納量刑建議;第四種方案主張課以法官在不采納量刑建議時的特別論證義務,同時充分保障被告人的程序選擇權,并探索在審判階段適用認罪認罰從寬制度的具體方式。以上四種方案并不是完全對立的,第一種和第二種方案完全可以兼容。在現行相關法律尚未修改的情況下,檢法兩機關分別通過第二種和第四種方案作出積極的努力,對于緩和檢察官司法與法官中立裁判原則之間的矛盾,維護司法權威,慎重穩妥地推進認罪認罰從寬制度的實施,也有一定的現實意義。然而,后三種方案都帶有難以克服的缺點,無法從根本上解決該“一般應當采納”規定所帶來的問題。
     
      首先,第二種方案不適當地限制了公訴請求權。因為量刑建議是檢察機關公訴請求權的組成部分,以何種方式提出量刑建議,檢察機關應當有充分的自由,而且從認罪認罰協商的效果來看,確定刑量刑建議確實有利于滿足被追訴人“認罰”所產生的期待利益。從求刑權與量刑裁判權的關系上看,法院依法采納或者不采納量刑建議,都是一種正常現象。為了化解由于立法失誤導致的訴審沖突,從操作層面對檢察機關以正當、有效的方式行使的公訴請求權進行普遍性的限制,不僅合理性、可行性不足,而且也不能真正解決制度設計上存在的嚴重問題。
     
      其次,第三種方案對于保證法官依法盡可能采納量刑建議、化解檢法沖突具有積極意義,但由法官“主持”或者參與量刑協商不可避免地會損害法官中立,因為一旦法官在量刑協商中發表了具體量刑意見(無論是在審查起訴階段還是在庭審中),辯護人或者值班律師很難再有機會就量刑問題為被追訴人爭取更大的利益,在具體實施過程中很可能變成檢法兩家“一致要求”被追訴人接受某種特定的量刑方案,從而加重對“認罰”的壓制性而非增強其自愿性。
     
      最后,第四種方案提出的法官特別義務并沒有真正解決“一般應當采納”原則下的檢法沖突問題,因為法官不采納量刑建議時本來就有說理義務。
     
      基于上述分析,筆者贊成第一種方案。只有刪除我國《刑事訴訟法》第201條第1款“一般應當采納”的規定,才能從制度上遏制檢察機關過度追求“精準量刑建議”的沖動,才能徹底化解“檢察官司法”與法官中立裁判原則之間的沖突,確保法院依法獨立公正行使審判權特別是量刑裁判權,從而降低“檢察官司法”可能帶來的風險。那種認為只有要求法院“一般應當采納”量刑建議,才能有效落實從寬政策的看法,既不符合世界各國協商性司法的普遍經驗,也不符合我國的司法實際。
     
      為了確保被追訴人認罪認罰的自愿性、真實性和合法性,同時保障其期待利益得到實現,兼顧認罪認罰案件的司法公正和司法效率,筆者建議對《刑事訴訟法》第201條作以下修改:其一,在該條第1款中參照《指導意見》第40條第1款的規定,對法院采納量刑建議的前提條件作出明確規定,確保法院的實體審判權不受限制;其二,刪除該條第2款關于“調整”量刑建議的規定,改為“人民法院經審理認為量刑建議明顯不當,或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的,人民法院應當依法作出判決。但是,如果判處的刑罰重于量刑建議,應當事先告知被告人有權撤回認罪認罰,并在判決之前為被告人提供撤回認罪認罰的機會”;其三,增加該條第3款,規定:“被告人在規定時間內撤回認罪認罰的,或者由于被告人以外的原因法院決定不適用認罪認罰從寬制度進行審理的,被告人在開庭審理以前所作的有罪供述、《認罪認罰具結書》以及在認罪認罰協商期間所作的任何陳述,除被告人明確、自愿同意的以外,不得作為不利于被告人的證據使用。”
     
      第三,完善量刑建議的實體規范和程序規范,確保量刑建議合法、公正、適當。從實體規范角度看,應當完善量刑原則和從寬處理的實體標準,為從寬處理提供必要的實體法依據。其主要內容包括:在我國《刑法》第61條中增加“認罪認罰從寬”的一般規定;在我國《刑法》第63條中增加關于認罪認罰案件在法定刑以下“減輕處罰”的特別規定;對《關于常見犯罪的量刑指導意見》和《關于常見犯罪的量刑指導意見(二)》進行修訂,明確區別影響責任刑的情節和影響預防刑的情節以及“認罪認罰”作為量刑情節的從寬幅度,并對量刑步驟等進行相應的合理化。從程序規范角度看,完善量刑建議的提出程序,確保量刑建議的協商和提出過程規范、透明和公正。其主要內容包括:參照我國《監察法》第31條的規定,在我國《刑事訴訟法》第162條增加關于公安機關在偵查終結移送起訴時可以建議從寬處理的規定;在我國《刑事訴訟法》第173條中增加關于檢察機關應當對當面聽取有關人員意見的過程進行全面記錄或者同步錄音錄像并在提起公訴時隨案移送的規定,以便法官對被告人認罪認罰的明知性、自愿性、真實性等進行實質審查;在現有立法沒有修改之前,還應當完善關于檢察官在認罪認罰案件中提出或調整量刑建議的權限以及相關的審核和監督程序的規定。
     
      第四,完善權利告知制度,確保被追訴人認罪認罰明知、明智、自愿。首先,公安機關應當在第一次訊問犯罪嫌疑人時即向其送達《犯罪嫌疑人權利義務告知書》,其中應包含以下內容:犯罪嫌疑人有權不違背自己的意愿進行陳述,任何人不得被強迫證實自己有罪;有權要求辯護律師在訊問時在場陪同;沒有辯護人的,有權約見值班律師提供法律幫助。其次,檢察機關應當廢止目前的權利告知“雙軌制”的做法,統一使用《犯罪嫌疑人告知書》,并在審查起訴階段第一次訊問時送達,平等地告知所有犯罪嫌疑人其訴訟權利義務以及認罪認罰從寬的法律規定,包括獲得值班律師幫助的權利。在這一告知書中,檢察機關還應當提醒犯罪嫌疑人:有權在表示認罪認罰以前知悉案件的主要證據;有權與辯護律師或值班律師單獨會見后再決定是否認罪認罰;簽署認罪認罰具結書以后,如果由于犯罪嫌疑人以外的原因法院不同意適用認罪認罰從寬制度的,犯罪嫌疑人有權撤回認罪認罰。再次,法院應當在認罪認罰案件的《被告人權利義務告知書》中告知被告人如下事項:有權要求法庭對指控犯罪的事實和罪名是否成立進行審查;有權對量刑建議提出辯護意見;如果法庭因為量刑建議過重而沒有采納,有權撤回認罪認罰;由于被告人以外的原因法院不適用認罪認罰從寬制度進行審判,以及被告人依法撤回認罪認罰的案件,被告人此前所作的有罪供述、認罪認罰具結書以及認罪認罰協商期間所作的任何陳述,不得作為不利于被告人的證據使用,但被告人明確、自愿同意的除外。最后,辯護律師或者值班律師在對被追訴人提供法律咨詢過程中應當告知其被追訴人:只有當他事實上實施了被指控的犯罪時,才能承認該被指控的犯罪事實,否則可能因為虛假認罪而受到法律追究。對此,《律師辦理刑事案件規范》應當作出明確規定。
     
      第五,完善認罪認罰案件的上訴制度和二審程序,化解一審程序與二審程序之間的結構性沖突。從長遠角度看,根據以審判為中心的刑事訴訟制度改革和認罪認罰從寬制度的發展需要,應當借鑒法治發達國家刑事上訴審的成功經驗,對我國刑事案件的上訴制度和二審程序作兩點完善,使司法效率價值在認罪認罰案件的一審和二審程序中得到協調一致的實現。一是改權利型上訴為裁量型上訴,對能夠啟動二審程序的上訴理由進行適當限制,并在法律上明確作出列舉性規定。被告人不服一審裁判時,只能附具理由提出上訴“申請”,由一審或者二審法院對上訴理由進行先行審查;經審查后認為上訴理由合法的,才能由二審法院對上訴案件進行實體審理,否則直接駁回上訴、維持原判。二是改二審構造的續審制為“事后審查制”,原則上禁止二審法院接受新證據,但能夠證明被告人無罪、罪輕或者證明一審判決認定的事實不清、證據不足的除外。這樣,在事實、證據沒有發生變化的情況下,二審法院一般不得作出不同于一審且不利于被告人的事實認定,而必須尊重一審法庭的事實判斷;檢察機關原則上也不得以一審判決后新發現的事實或者證據指責一審判決“確有錯誤”,要求二審法院“繼續審理”。如果二審法院發現一審事實認定確有錯誤或者事實不清、證據不足,應當裁定撤銷原判、發回重審。與此相關的是,應當進一步完善我國刑事再審制度,禁止法院提起不利于被告人的再審;除適用法律確有錯誤的情形外,禁止檢察機關對認罪認罰案件提起不利于被告人的再審。
     
      (三)完善配套措施
     
      1.進一步完善值班律師制度
     
      在我國現有法律制度下,委托辯護率較低,法律援助辯護的范圍有限而且落實得不太好,值班律師是多數被追訴人認罪認罰時獲得法律幫助的唯一途徑。由于立法規定過于原則、實踐操作不當,值班律師普遍淪為被追訴人簽署認罪認罰具結書的“見證人”。《指導意見》明確了值班律師的會見權、閱卷權,《法律援助值班律師工作辦法》進一步對值班律師的職責、工作程序和訴訟權利以及工作保障作了更加具體的規定,豐富和發展了值班律師制度的內容。這些規定如果能夠在全國普遍得到有效落實,則認罪認罰案件的辦案質量必將會有很大的提升。盡管如此,從保障被追訴人認罪認罰的自愿性、真實性、合法性的實際需要看,仍然有必要對值班律師制度繼續加以完善。
     
      第一,從功能定位上明確值班律師為被追訴人的“辯護人”和訴訟參與人的訴訟地位,而不只是一個沒有辯護人的名分和權利,卻被要求向人身自由被控制、意志自由被操縱的被追訴人提供法律幫助的律師。當80%左右的刑事案件適用認罪認罰從寬制度辦理,而參與認罪認罰環節的多數律師僅僅是起到見證作用的“值班律師”時,司法公正的底線已經被突破。對于這一局面,只有把值班律師變成真正的辯護人和法定的“訴訟參與人”才能加以扭轉。
     
      第二,賦予值班律師作為辯護人所應有的一切合法辯護權利,并由公安司法機關切實加以保障。例如,《法律援助值班律師工作辦法》第6條要求值班律師履行九項法律幫助職責,并賦予了值班律師有限的會見權和自審查起訴階段起的閱卷權以及在偵查階段了解罪名和案情的權利,但并沒有賦予值班律師摘抄、復制案卷材料的權利,也沒有明確賦予其要求排除非法證據的權利,而這些權利對于任何一個提供“法律幫助”的律師來說都是必不可少的。另外,考慮到我國認罪認罰的核心內容是被追訴人的有罪供述,認罪認罰的關鍵階段是審查起訴階段,還應當賦予值班律師在偵查階段查閱訊問筆錄的權利以及在審查起訴階段根據我國《刑事訴訟法》第173條第2款規定聽取犯罪嫌疑人意見時在場的權利。只有這樣,律師才能有效地參與認罪認罰的過程,才能對被追訴人認罪認罰的自愿性、真實性起到最低限度的擔保作用。
     
      第三,完善值班律師法律幫助與辯護律師辯護之間的銜接機制。《法律援助值班律師工作辦法》第11條明確了不同訴訟階段值班律師之間的銜接辦法,從司法實踐情況看,還需要進一步建立值班律師與辯護律師之間的工作銜接機制,即提供法律幫助的值班律師可以接受同一被追訴人的委托,擔任同一案件的辯護人,但其原則上不得提出不同于擔任值班律師時出具的辯護意見;在審查起訴階段由值班律師見證下簽署了認罪認罰具結書的被追訴人,在審判階段另行委托辯護人的,該辯護人可以對被追訴人認罪認罰提出異議,包括提出無罪或者進一步從寬處罰的辯護意見,但被追訴人堅持認罪認罰的,不影響對被追訴人的從寬處理。
     
      第四,明確值班律師的法律幫助質量標準。《指導意見》第10條和第39條要求值班律師向被追訴人“提供有效法律幫助,確保其了解認罪認罰的性質和法律后果,自愿認罪認罰。”《法律援助值班律師工作辦法》第3條改變了上述提法,轉而規定:“值班律師工作應當堅持依法、公平、公正、效率的原則,值班律師應當提供符合標準的法律服務。”從“有效法律幫助”到“符合標準的法律服務”的變化,反映了決策者對值班律師的期待更加符合認罪認罰從寬制度本身的要求,更加切合中國實際,同時,對什么是“符合標準的法律服務”,還需要司法部、中華全國律師協會等部門予以明確并監督落實相關質量標準,以便進一步規范值班律師的服務和管理。
     
      第五,對公安司法機關侵害值班律師法律幫助權利的行為,應當為被追訴人和值班律師提供必要的救濟途徑。例如,對辦案機關沒有及時告知獲得值班律師法律幫助權,或者被追訴人要求約見值班律師或者值班律師主動會見,看守所或辦案機關不予準許的行為,應當賦予被追訴人和值班律師申請排除相關供述證據的權利;值班律師會見在押被追訴人被監聽的,或者值班律師要求閱卷,辦案單位拒絕提供或者遲延提供便利的,值班律師應當有權向檢察機關或者上一級檢察機關提出控告;被追訴人簽署認罪認罰具結書時,辦案機關沒有安排值班律師當場見證的,或者無理要求被追訴人放棄值班律師幫助的,被追訴人應當有權對認罪認罰表示反悔,撤回認罪認罰,等等。
     
      2.完善司法機關對適用認罪認罰從寬制度的業績考核制度
     
      中共中央辦公廳《關于加強法官檢察官正規化專業化職業化建設全面落實司法責任制的意見》(廳字[2017]44號)明確要求“建立健全司法績效考核制度”。為此,檢法兩家均把司法績效考核作為促進司法責任落實,推動員額法官、檢察官勤勉盡責的基本手段。認罪認罰從寬制度的適用情況,也是考核的重要內容之一。在實施考核的過程中,一些考核指標的確定如果違反司法規律和客觀實際,可能對司法公正和司法效率產生不良影響。建議“兩高”努力完善適用認罪認罰從寬制度所必要的相關規范,加強對下級檢法機關的業務指導,并協調各相關部門保障一線檢察官、法官適用這一制度所必不可少的一些條件,但在適用率、量刑建議采納率、上訴率等方面,盡量避免不合理、不科學的目標考核。

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