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          1. 楊朝霞的個人空間

            博客

            野生動物禁食制度的革新——從野生動物的三重概念入手

              2020年2月24日,第十三屆全國人大常委會第十六次會議通過了《關于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》(以下簡稱《決定》)。《決定》最突出的意義,是制定了被稱為“史上最嚴”的野生動物禁食制度:禁食范圍從原來的國家重點保護野生動物[1]擴大到全部陸生野生動物(包括人工繁育、人工飼養的陸生野生動物),并規定了禁獵、禁售、禁運野生動物的配套制度。即使作為藥用,也只能進行非食用性利用,不能作為藥膳予以直接食用。對于野生動物的食用問題,《決定》只開了兩個細小的口子:一是屬于水生野生動物的(可由相關目錄規定具體范圍),《決定》并未禁食,是否可以食用適用《漁業法》的規定;二是屬于人工繁育陸生野生動物且可納入畜禽遺傳資源目錄的,屬于家畜家禽,《決定》并不禁食,是否可以食用適用《畜牧法》的規定。如此一來,盡管《決定》沒有在整體上取締野生動物人工繁育產業,但按其規定只有進入畜禽遺傳資源目錄的人工繁育動物才能食用,如果后續工作處理不好,勢必對方興未艾的野生動物馴養繁殖產業[2]、國家精準扶貧事業[3]以及政府公信力造成不必要的打擊和傷害。
             
              鑒此,本文運用環境法學的基本原理,結合《決定》的頒布、《國家畜禽遺傳資源目錄》等配套規定的出臺[4]、在養人工繁育動物的分類處置、養殖戶的損失補償、社會各界的正反回應等各方面的進展情況,對野生動物的概念和禁食制度的優化問題進行專門探究,以期為《野生動物保護法》的修改完善提供些許智識支持。[5]
             
              一、作為常識概念和科學概念的野生動物
             
              美國著名法理學家博登海默指出:“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念,我們便不能清楚地和理性地思考法律問題”[6]。對于“野生動物”,人們實際上是在常識概念、科學概念、法律概念等不同層面上進行認識和使用的。不同話語體系或者不同語境下的“野生動物”,有著截然不同的涵義。只有明晰了不同話語體系背后所隱藏的“事理”,方能科學界定野生動物的法律概念并設計出寬嚴有度的禁食制度,從而實現從“事理”到“法律”的飛躍[7]。
             
              (一)作為常識概念的野生動物
             
              根據人們的生活常識,野生動物一般是指那些在進化過程中已經適應了自然界、在野外環境中棲息、不受人為管束的動物。[8]聯合國糧農組織(FAO)將其定義為“表型(動物的形態、結構、生理、生化等方面的性狀特征)未受到人類選擇影響,且生活不受人類直接監管或控制的動物”。具體又可分為廣義和狹義兩個層次,廣義的野生動物,是一個與家養動物相對的概念,指的是自然界中所有自由棲息的動物(不論是低等原生類的還是高等哺乳類的,也不論是自然繁殖的還是人工繁育的)。所謂家養動物,是指被人類馴化飼養或者在人工條件下生長繁殖的動物,主要有雞、鴨、鵝、豬、牛、馬、駝、羊、狗、貓等家禽家畜。狹義的野生動物,是指未被人類馴化且在野外環境中自然生長繁殖的動物。其構成要件有三:一是系自然繁殖(非人工繁育的);二是未被人類馴化[9](具有野性);三是生活在野外環境(處于非飼養狀態,不受人類管控)。依此而言,遺失的家禽、家畜,流浪街頭的寵物(如流浪狗、流浪貓),雖然沒有被人工圈養,但仍屬于家養動物的范疇。或者,更準確的說,屬于流浪的家養動物。
             
              可見,作為常識概念的“野生動物”,不管是廣義還是狹義,其精髓是未受人工干預、棲息于野外環境。依此而言,人們通常會認為,馴養繁殖[10]的動物(包括人工飼養和人工繁育的動物)不應再屬于野生動物的范疇。也許正是基于這種認識,2016年深圳“鸚鵡案”的判決,由于被告人王某已經出售和意欲出售的是自己繁殖孵化的鸚鵡(列入了《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一和附錄二)[11]卻被判了5年有期徒刑(二審改判為兩年),至今依然備受學界爭議和公眾質疑。[12]
             
              問題是,如果按照這種常識概念,馴養繁殖的大熊貓、朱鹮、老虎、豹子、黑熊等珍貴瀕危動物(如野生動物園的熊貓),也將不屬于野生動物的范疇。毋庸置疑,這是很不科學的,也是極不合理的。因為,這些珍貴瀕危野生動物的人工繁育后代(特別是人工繁育的第一代和第二代),尚未產生顯著遺產變異,不作或稍作野化訓練,就可放歸自然環境進行野外生活。反過來說,也很難將這類尚未發生顯著遺傳變異的人工繁育動物,簡單歸入家養動物的范疇。
             
              需要補充說明的是,俗稱為“野味”的野生動物,其內涵可能最為寬泛,可指稱所有非家養的動物,既可指自然繁殖的野生動物,也可指野外種群的人工繁育子后代動物。例如,甲魚、肉鴿、野兔等特種養殖動物,即使與野外種群相比已發生部分遺傳變異,也稱為“野味”。
             
              (二)作為科學概念的野生動物
             
              科學意義上的野生動物,其內涵已明顯有別于前述的常識概念,是指天然生存在野外狀態下,或者來源于野外天然自由狀態、雖已經過短期馴養但尚未產生顯著遺傳變異的動物。[13]根據這一科學定義,野生動物的要義是存在“野性”(動物的“野性”可以從動物所處的位置、是否馴服、是否發生了本質性改變三個方面來描述[14])。在外延上既包括在野外環境中自由生活的野生動物天然種群(主要是自然繁殖的,也可以是人工繁育后野化放歸的),也包括來源于野外環境但還未發生顯著遺傳變異的野生動物人工種群。根據人工因素的不同,人工種群的野生動物還可細分為人工繁育的野生動物(種源或直接或間接來自野外,但經人工繁育而誕生)和人工飼養的野生動物(個體系自然繁殖,被捕獲后經人工飼養而生存),具體如下圖1所示。有學者進一步認為,野生動物是指“自身或上兩代親本來自野生環境,或雖然由人工繁殖所獲,但仍需要不定期地引入野外個體基因的動物”[15]。

            圖1 野生動物的分類
             
              換言之,科學意義上的野生動物,根據繁育形式的不同,可分為人工繁育的野生動物(以下簡稱為人工繁育動物)和自然繁殖的野生動物(以下簡稱為自然繁殖動物)。回顧人類文明史,從某種程度上講就是一部人類利用自然、改造自然的歷史,馴養繁殖野生動物便是其中很重要的內容。雖然人類在地球上誕生已有近400萬年,但前期的大部分時段以采集野生植物為主要的生存方式,小部分時段才開始狩獵,后來定居下來進入農牧文明,則是晚近5000多年前的事情了。據記載,馴化動物的歷史大抵開始于公元前8000年。最初,人類成功實現對羊、狗等的馴化,直到公元前2500年才開始對駱駝進行馴化。最近幾個世紀以來,人類又成功馴養了梅花鹿、馬鹿、駝鹿、美洲野牛、鴕鳥、孔雀、海貍鼠、紅腹錦雞、牛蛙等動物。不過,全部累計起來也才60多種馴化動物。譬如,民間常稱的馴鹿就是一種被馴化了的鹿,也是鹿科動物中唯一真正被馴化了的鹿。[16]
             
              到了現代,人們甚至可以在圈養環境中成功繁殖熊貓、獼猴、食蟹猴、揚子鱷、老虎等野生動物。不過,經過長期人工圈養(特別是歷經許多代的繁育飼養)以后,許多人工繁育動物的生活習性乃至遺傳構成(DNA)會發生或多或少甚至十分顯著的變化。如若將此類人工繁育動物直接放歸野外自然環境,通常將很難存活,遑論進行自然繁殖。因為,它們已經喪失了在自然環境中覓捕食物、躲避天敵、尋找配偶并培育后代的能力。[17]此時,不宜再將這些人工繁育動物歸于野生動物的范疇。
             
              可見,科學上界分“野生動物”和“家養動物”的關鍵,是該動物的遺傳特征是否受到人類定向培育的影響,或者說是否具有可放歸野外進行自然生存的能力,或者是否擁有可以繁育天然野生動物后代的潛質。依此而言,從科學上看,許多人工繁育動物(特別是人工繁育的大熊貓、揚子鱷等珍稀、瀕危動物),依然具有顯著的“野性”,仍應屬于野生動物的范疇。譬如,動物園里飼養的熊貓、黑熊、猩猩等,絕大部分還屬于野生動物。這是因為,動物園中的這些熊貓、黑熊、猩猩身上的遺傳物質與野外的熊貓、黑熊、猩猩相比并無本質上的區別,人工圈養只是改變了其生活環境、生活方式和繁育形式而已。事實上,實踐中也不乏人工繁育動物后來成為真正的“野生動物”的范例。筆者赴東洞庭湖國家級自然保護區調研時獲悉,原本是湖北石首自然保護區人工繁育的5只麋鹿,由于1998年洪災逃到了東洞庭湖,經過20多年的自然野化和繁衍發展,目前已達到了約200只的野外種群規模。可以肯定地說,這群麋鹿已經變為了具有野外生存和繁殖能力的真正的“野生動物”。
             
              或許正是基于類似考慮,有學者主張將以下動物個體視為野生動物:一是在荒野自然環境或者城市、鄉村的人工環境中自由生存繁殖,無論是否存在人工投喂、經救護或輔助生殖后被放歸的個體;二是被捕捉圈養后在人工環境中生活或者在圈養條件下出生的個體;三是前三代直系血親中仍有野外來源動物(《瀕危野生動植物種國際貿易公約》規定為世系前四代)或直系血親中雖無野外來源動物但人工選擇的時間還不長、表型和基因頻率仍未發生顯著變化的人工繁育個體;四是放生、逃逸或引入到自然環境中的人工繁育個體。[18]
             
              問題是,野生動物的科學概念聽起來很合理,但可操作性不強,特別是對于野生動物的人工繁育子后代動物的鑒別而言。因為,在通常情況下,普通人士并不具備條件和能力去鑒定和判別這些人工繁育動物到底是第幾代,或者其基因究竟有沒有發生顯著的遺傳變異,還能不能算有“野性”的動物。
             
              二、作為法律概念的野生動物
             
              呂忠梅教授早在20年前就曾指出,環境法學界普遍存在一種幼稚傾向,即喜歡簡單地將一些屬于環境科學、管理學、經濟學等其他領域的基本概念、研究成果直接運用甚至搬用到環境法學,“各種不同學科領域成果之間的轉換沒有經過一個再創作的翻譯過程”[19]。對此,筆者深表認同。事實上,從野生動物的“科學概念”到“法律概念”,就應當有一個法學“翻譯”或者學科“轉換”的加工過程。
             
              (一)野生動物的法律概念是科學概念的法律化加工
             
              野生動物的法律概念,其界定無疑要以科學概念作為基礎(既包括自然繁殖的野生動物,也包括尚有野性的人工繁育動物),并考慮法律調整的正當性(“‘正當’是一種社會性評價或社會性態度”[20],此處的“正當”強調的是基于對人類正當利益需求的滿足)、必要性(存在稀缺性乃至瀕危性,確有法律保護的必要)、可行性(具備相應的科技手段、財政能力)和合理性(保護范圍適度,既不能保護不足,也不必過度保護)等因素。因此,放眼世界各國的立法乃至國際公約,納入法律調整范圍的野生動物,往往是那些對人類具有經濟、社會、科學和生態等方面的有益性,現實數量上具有一定稀缺性、瀕危性的野生動物。譬如,美國1972年制定的《瀕危物種法》(Endangered Species Act,ESA)和國際上1973年簽訂的《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》(Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora, CITES)中所保護的野生動物,均僅指現實瀕危和潛在瀕危的野生動物。
             
              換言之,相比于科學上的概念,作為法律概念的“野生動物”,雖然也包括自然繁殖的野生動物和人工繁育的野生動物,但內涵通常有所縮小,并不包括科學意義上的所有野生動物。
             
              其一,對人類直接無益(不存在直接的利用價值)甚至有害(常稱為有害動物)的野生動物,通常不是法律上的野生動物(法律雖不進行保護,但也禁止整體滅殺)。例如,野外的蒼蠅、蚊子、蟑螂、老鼠、蝗蟲等。從比較法上看,日本的《鳥獸保護、管理及規范狩獵法》(以下簡稱為《鳥獸法》)就將特定外來野生動物(可構成外來物種入侵)、對環境衛生和公共健康造成妨礙的個別物種,排除在法律保護之外。
             
              其二,對人類直接有益但自然繁殖能力很強的野生動物,由于不存在稀缺性或瀕危性的問題,不需法律進行保護,自然不是法律上的野生動物。例如蜂、蟻、魚(常見)、蝦、蟹、鰍等。從比較法上看,澳大利亞1972年的《國家公園和野生生物法》明確將斑馬雀(Zebra Finch)、虎皮鸚鵡(Budgerygah)、紅荊雀(Red Wattlebird)、澳大利亞烏鴉(Australian Crow)、小烏鴉(Little Crow)、野狗(wild dog)等11種動物列為不受保護的野生動物。
             
              其三,人工繁育的種群足以滿足人類的利用需求(人工繁育技術成熟,市場占有量大),其野外種群沒有人類大量獵捕的生存危險,已不需法律進行保護,當然也不是法律上的野生動物。例如,《瀕危野生動植物種國際貿易公約》(CITES)雖然把整目的鸚鵡作為可能面臨滅絕危險的野生動物列入附錄二進行保護,卻將桃臉牡丹鸚鵡(Agapornis roseicollis)、虎皮鸚鵡(Melopsittacus undulates)、雞尾鸚鵡(Nymphicus hollandicus)和紅領綠鸚鵡(Psittacula krameri)等人工繁育動物早已成功占領市場的4大物種排除在外。
             
              正是基于前述事理和法理的考量,我國現行《野生動物保護法》所規定的野生動物,僅指“珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物”。當然,考慮到其他野生動物也具有相應的生態價值,如下文所述,《野生動物保護法》應當確立普遍保護和底線保護的原則(如禁止采用電擊等滅絕性的獵捕方式,限制一定周期內甚至一次性進行大規模的獵捕),將其他野外動物也納入野生動物保護法的保護范圍,但不論如何擴張,也不必包括科學意義上的所有野生動物。
             
              (二)新冠疫情背景下野生動物法律概念的檢視和修正
             
              由于認識上的局限性,人類往往只重視與直接利益息息相關的野生動物的資源屬性(既可作為物質資源予以直接利用,如食用、藥用等;也可作為遺傳資源等進行間接利用,如進行馴養繁殖),側重于從資源法的角度進行保護(基于可持續利用的目的),而忽視了野生動物的生態屬性(可維護生態平衡)、環境屬性(可進行野外觀鳥和野生動物園展示)、倫理屬性(善待生命,禁止虐待)和風險屬性(可能攜帶病毒和細菌)等其他屬性而從其他角度進行保護和規制。以下,試從新冠疫情的應對出發,對我國的《野生動物保護法》進行嚴格檢視。
             
              其一,《野生動物保護法》采用的是重點保護原則和保護動物名錄制度,沒有重視名錄之外其他野生動物的價值(尤其是生態價值),保護范圍過窄。現行《野生動物保護法》未能樹立全面保護生物多樣性和維護生態平衡的理念,只對列入《國家重點保護野生動物名錄》[21](共420種,其中陸生野生動物330種)和《國家保護的有益的或者有重要經濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》(共1711種)的野生動物進行保護。換言之,對于沒有納入上述目錄但也具有保護價值的野生動物,即使出現了有可能危害生態平衡的濫用行為,法律無可奈何。譬如,對于舉辦螢火蟲展覽造成螢火蟲大量死亡的行為,利用電擊方式滅絕性地捕獲蚯蚓的行為,由于螢火蟲和蚯蚓均不在上述名錄之內,現行《野生動物保護法》完全無法提供相應的法律武器進行打擊和制裁。
             
              為此,有必要確立“重點保護”和“普遍保護”相結合的原則,將具有保護價值的所有類型的野生動物都納入法律保護的范圍。基本思路是,對于納入名錄的野生動物進行重點保護,對于名錄之外的其他野生動物進行底線保護,如規定禁止滅絕式利用、限制大規模利用的一般條款。如此一來,蚯蚓、螢火蟲也可納入野生動物的法定范疇,從而接受《野生動物保護法》的保護。從比較法上看,澳大利亞1972的《國家公園和野生生物法》(National Parks and Wildlife Act 1972,South Australia)和日本2014年的《鳥獸法》就基于生物多樣性保護的理念確立了野生動物全面保護的原則。譬如,澳大利亞將受保護的野生動物定義為“(a)澳洲本土的任何哺乳動物,鳥類或爬行動物;要么(b)定期或不定期遷徙到澳大利亞并居住在澳大利亞的任何遷徙哺乳動物,鳥類或爬行動物;要么(c)附表7、8或9所指物種的任何動物[22];要么(d)根據法規宣布為受保護動物的任何動物,但不包括附表10所指種類的動物或任何法規宣布為不受保護的動物”。再如,在日本,除特定外來野生動物以及對環境衛生和公共健康造成妨礙的個別物種等法律規定的情形外,所有鳥類和哺乳類野生動物都屬于《鳥獸法》的保護范圍。[23]
             
              其二,《野生動物保護法》的基本價值取向是保護野生動物,沒有意識到野生動物的風險屬性,在立法目的上存在重大瑕疵。現行《野生動物保護法》的立法者當時也許沒有意識到野生動物可能作為病毒和細菌攜帶者的風險屬性(至少沒有重視),未能確立和貫徹維護公共衛生安全和風險預防的立法理念。問題是,可能作為此次新冠病毒宿主的蝙蝠、旱獺等野生動物并不在現行野生動物保護名錄之內,國家自然無法根據“依法抗疫”的原則對其采取禁止食用、交易等風險防控措施。因此,務必在《決定》的基礎上,盡快修改《野生動物保護法》,全面確立維護公共衛生安全、保障人體健康的立法目的,[24]將蝙蝠、土撥鼠、旱獺等很可能攜帶傳染病病毒和細菌的疫源疫病動物納入調整范圍,進而規定健全完善的野生動物禁食制度。
             
              如此一來,便可將我國的《野生動物保護法》應予調整的野生動物分為三大類型:
             
              一是“重點保護動物”。具體包括:國家重點保護野生動物、地方重點保護野生動物、具有重要生態、科學和社會價值的陸生野生動物(簡稱“三有”野生動物)、國際保護野生動物(列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物)[25],分別由相應的目錄規定具體范圍。
             
              二是“一般保護動物”(也稱為“其他野生動物”)。這是指那些不在前述“重點保護動物”名錄之內,但也具有一定保護價值的野生動物,如前述的蚯蚓、螢火蟲等。對于這類野生動物,在立法技術上,法律規定“禁止滅絕性利用”“限制大規模利用”的一般條款即可,以堅守生態紅線,維護生態安全。
             
              三是“疫源疫病動物”(以下簡稱為疫源動物)。這是指有證據表明很可能攜帶傳染病毒和細菌、具有公共衛生風險的野生動物,可由相應的目錄規定具體范圍。根據是否屬于法律保護的動物,可將疫源疫病動物分為兩小類:(1)具有保護價值、屬于“保護動物”的“疫源動物”,如穿山甲(屬于國家二級重點保護野生動物)和刺猬、果子貍(二者都屬于“三有”野生動物)等;(2)不具有保護價值、不屬于“保護動物”(或稱為“非保護動物”)的“疫源動物”,如蝙蝠、旱獺、野生土撥鼠等。
             
              問題是,如此修改,在理論和邏輯上能否行得通呢?是否需要將《野生動物保護法》改名為《野生動物管理法》或者《野生動物法》呢?從理論上看,可以作調整,但并非必須。這是因為,將蝙蝠、旱獺、老鼠等可能的“疫源動物”納入調整范圍,并未在根本上違背《野生動物保護法》保護野生動物的立法宗旨:雖然主要是基于維護公共衛生安全和保障人體健康安全而規定禁止食用所有陸生野生動物,但野生動物禁食制度在總體上和客觀上間接保護了野生動物——禁止食用是最好的保護方式。再者,確定一部法律的名稱,是可以該部法律的主導價值或主要目的為依據的。譬如,2020年12月底剛通過的《長江保護法》,盡管也涉及合理利用長江水資源和防御洪旱災害等問題,但《十三屆全國人大常委會立法規劃》并未將其取名為《長江法》或者《長江管理法》。
             
              (三)人工繁育動物范疇歸屬的類型化
             
              界定野生動物的法律概念,還有一個十分重要且充滿爭議的問題需要回答,那就是如何看待人工繁育動物?是將所有的人工繁育動物都視為野生動物進而與野外種群的野生動物進行同等保護,還是應當對人工繁育動物進行類型化的區分并進行差別化的制度設計?[26]
             
              要回答好這個問題,首先必須理解人工繁育活動對于野生動物保護的重大意義。其一,許多野生動物的人工繁育子后代,仍具有科學(生物學)意義上的“野性”基因,尚未發生基因構成上的顯著遺傳變異,依然具有遺傳資源的功能屬性,必須進行保護。其二,有些人工繁育的動物,能夠保存和保護珍貴瀕危野生物種(遷地保護),并為實現野外放歸提供種群基礎,能直接起到保護野生動物的積極作用。譬如,通過遷地保護,朱鹮的數量從最初6——7只的微小種群,到目前為止已繁殖發展到了4000多只(野生種群約2600只)[27]。如果沒有野生動物的人工繁育,朱鹮早已滅絕。大熊貓、大鯢等瀕危野生動物的情況也大抵如此。其三,通過人工繁育生產人工種群,可以增加野生動物的種群總量,以替代非可持續的狩獵活動,緩解對野外種群的利用壓力。[28]其四,由于在技術上難以鑒別同一物種的野外生存個體和人工繁育個體,為有效保護野生動物,將野外環境中自然生長繁殖的野生動物及其人工繁育的子后代(除非行為人能夠提供人工繁育動物的有效合法來源證明)都視為《野生動物保護法》所保護的野生動物,有利于打擊“以人工繁育為名,行非法獵捕(買賣)為實”的“洗白”行為。
             
              現行《野生動物保護法》對野生動物的界定是以生物物種為單位的,并未在整體上嚴格區分野外種群和人工種群兩大類型。換言之,只要納入了保護名錄的野生動物,不管是野外生存個體還是人工圈養個體,即使是甲魚和竹鼠,都屬于法律保護的野生動物。況且,除了人工種群需要人工繁育許可證和專用標識之外,《野生動物保護法》《刑法》等法律及其司法解釋在總體上并未對野外種群和人工種群采取差別化的制度措施。尤其是在刑事責任方面,對于納入法律保護范圍的野生動物物種,無論是非法利用沒有合法來源證明的“天然野生動物”還是“人工繁育動物”,都是采用同樣的刑罰規則。很顯然,這既不合理,也不公平。
             
              現行立法僅僅規定了極其個別的例外情況。根據《野生動物保護法》第28條的規定,只有人工繁育技術成熟穩定的國家重點保護野生動物的人工種群[29],不再列入國家重點保護野生動物名錄,實行與野外種群不同的管理措施。相應的,列入上述目錄的野生動物人工種群,不再屬于《刑法》的調整范圍。譬如,不管是對沒有特許獵捕證、經營許可證和專用標識的“天然野生黑熊”(屬于二級國家重點保護野生動物),還是對沒有人工繁育許可證、經營利用許可證和專用標識的“人工繁育黑熊”,兩種非法捕殺者都應追究其非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪,且在定罪量刑上,《刑法》和《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》并未作制度安排上的區分。同理,非法收購、運輸、出售“天然野生黑熊”“人工繁育黑熊”的,都應追究非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪。
             
              一方面,這種制度設計有可能對野生動物保護產生負面作用。由于人工繁育的技術和成本通常遠遠高于野外獵捕,加之難以在技術上識別野外生存的野生動物和人工繁育的野生動物,這種不做區分的制度設計反而助長和促使以“養”代“野”(名為“人工繁育動物”實為“野外來源動物”,即以合法養殖為名行非法獵捕之實,以規避行政監管和法律制裁)違法行為的大量發生,不利于對野生動物的保護。事實上,許多養殖場明明是自身獵捕或者購買他人獵捕的野生動物,卻打著馴養繁殖的名號,用取得的馴養繁殖許可證(許多地方的馴養繁殖許可證審批管理很不規范,只作形式審查,缺乏實質審查,[30]甚至有的地方只要交錢就能辦證)“洗白”這些野生動物(如穿山甲、果子貍、獾、鸚鵡、水貂、野豬等),從事非法經營活動。
             
              另一方面,這種制度設計對于那些買賣人工繁育動物(如通過將自己飼養的野生動物寵物進行人工繁育而獲得的子后代)卻沒有合法來源證明的人,極有可能造成不必要的過當打擊(特別是刑事責任)。典型案例如前述的深圳“鸚鵡案”。實際上,盡管人工繁育動物由于尚有一定的“野性”而具備種群調節(如繁育大熊貓、虎等)[31]、展示展演等積極作用,以及難以在技術上界分天然野生動物和人工繁育動物,也應納入法律的保護對象,但畢竟在“野性”上已遠遠不如野外種群,且大量滲透了人工繁育的智慧、技術、勞動和財產等人力因素,理應進行有別于野外種群的差異化、科學化、精細化的制度設計。具體而言,可按照人工繁育技術水平的成熟程度、主要用途和保護級別采取差別化的管理措施,進行分類施策。
             
              1.不再屬于“野生動物”且應采用有別于野外種群管理措施的人工繁育動物
             
              人工繁育技術成熟、穩定(如具有穩定人工選擇經濟性狀)的人工繁育動物,其人工種群具備合法來源證明(人工繁育許可證、專用標識等)的,應當徹底劃出“野生動物”的范疇,并采用有別于野外種群的制度規則和管理措施。從科學上看,認定一項人工繁育技術成熟穩定,通常需要滿足以下條件:一是人工繁育技術成熟,并形成了規范化的技術操作流程或者人工繁育技術標準;二是開展人工繁育活動的種源為子二代及以后的個體,不再需要從野外獲取種源(用作改良人工種群等特定用途的除外);三是人工繁育種群規模能夠滿足相關合法用途對該物種及其制品的合理需求;四是相關人工繁育活動有利于緩解對野外種群的保護壓力(野外種群數量相對穩定,人工繁育種群可持續、規模化,對野外種群的生長繁殖沒有危害)。[32]根據這一標準,2017年原國家林業局發布了關于梅花鹿等9種野生動物的《人工繁育國家重點保護陸生野生動物名錄(第一批)》,2017年原農業部發布了關于大鯢等6種野生動物的《人工繁育國家重點保護水生野生動物名錄(第一批)》,2019年農業農村部發布了關于花龜等18種野生動物的《人工繁育國家重點保護水生野生動物名錄(第二批)》。
             
              其中,對于經過馴化,具有穩定人工選擇經濟性狀,人工繁育技術成熟,已形成疫病防控體系的陸生野生動物人工繁育種群,可列入《國家畜禽遺傳資源目錄》的,如梅花鹿、馬鹿、馴鹿、火雞、鵪鶉等,可作為家畜家禽管理(不再屬于野生動物),適用《畜牧法》的規定。事實上,這也符合普通公眾對野生動物、家養動物的常識性認識。2020年2月出臺的《決定》和10月公布的《野生動物保護法(修訂草案)》采用的就是這一思路。但須注意的是,囿于“畜禽”范疇的限制(限于哺乳綱和鳥綱),爬行綱、兩棲綱、蛛形綱、昆蟲綱的人工繁育動物,均無法進入《國家畜禽遺傳資源目錄》。換言之,還將有一部分人工繁育技術成熟穩定的陸生野生動物人工繁育種群,因無法進入《國家畜禽遺傳資源目錄》而由《畜牧法》管理,仍將由《野生動物保護法》進行調整。當然,對于這部分人工繁育動物,法律制度上就應當采用有別于野外種群的管理措施。例如,只需取得人工繁育許可證和專用標識,即可出售和利用;可不再作為野生動物刑事犯罪打擊的對象(移出環境刑法的保護范圍),等等。
             
              2.仍屬于“野生動物”且與野外種群進行同等保護的人工繁育動物
             
              人工繁育技術成熟但不穩定(仍需野外配種)、用于公益活動的人工繁育動物,其人工種群依然屬于“野生動物”的范疇,仍須接受《野生動物保護法》的調整。這類人工繁育動物,其用途包括保護拯救(用于恢復和發展野外種群,如朱鹮)、科學研究(作為實驗動物)、觀賞展覽(科普教育,如動物園)等公益性利用方面。《野生動物保護法》應當根據人工繁育動物的不同用途進行分類施策,因地制宜地進行制度設計。
             
              須特別強調的是,那些用于物種保護的人工繁育動物[33](通常都屬于《國家重點保護野生動物名錄》的物種),無疑都應屬于“野生動物”的范疇,必須納入《野生動物保護法》的保護范圍,且應當與野外種群進行同等保護。這類動物,可稱為生態性“繁育動物”(用于生物多樣性的維護)。例如,大熊貓[34]、朱鹮、虎、豹、麋鹿等動物,即使是人工繁育的,也都屬于法律上的野生動物,基于野生動物保護的需要,無疑也是禁止食用的。非法食用此類人工繁育動物的,須接受與野外種群同等的法律制裁。
             
              3.仍屬于“野生動物”但應與野外種群進行差別保護的人工繁育動物
             
              人工繁育技術成熟但不穩定、可商業化利用的人工繁育動物,其人工種群屬于“準野生動物”,仍應接受《野生動物保護法》的調整,例如人工繁育的鸚鵡、禾雀、豚鼠等。其中,經過衛生健康部門許可,且經農業或林業等有關部門檢驗檢疫,證明衛生安全的,當然可以食用。從商業用途看,人工繁育野生動物主要用于皮草、中藥、寵物、食用等方面。2003年,原國家林業局發布了梅花鹿等54種《商業性經營利用馴養繁殖技術成熟的陸生野生動物名單》,正式允許商業性經營利用馴養繁殖技術成熟的野生動物。盡管這一名單已于2012年被廢止,但上述野生動物馴養繁殖技術的成熟性已是不爭的事實。對于此類人工繁育動物,理應采用有別于野外種群的差異化保護措施。特別是,即使是非法進行商業性利用的(如用作寵物,但沒有馴養繁殖許可證、專用標識等合法來源證明),只要有確鑿的證據證明確實是人工繁育而非野外來源的野生動物(例如,為家庭自用而進行人工繁育的,一般不可能去申請馴養繁殖許可證),其法律制裁(特別是刑罰)理應輕于非法利用相應野外種群的情形(關于人工繁育動物合法來源的證明責任,可采用舉證責任倒置規則)。總的原則是,非法利用人工繁育動物,但沒有對生物多樣性和生態平衡構成實質危害的(如僅用作寵物,未有捕殺行為),要慎用刑事責任(缺乏嚴重的社會危害性)。對此,最高人民法院研究室《關于收購、運輸、出售部分人工馴養繁殖技術成熟的野生動物適用法律問題的復函》(法研〔2016〕23號)已有類似認識[35]。若能如此,前述深圳“鸚鵡案”的被告人王某,就可以判得更輕一些,甚至只追究行政責任。[36]
             
              當然,新冠病毒等傳染病病毒和細菌選擇宿主時,并不考慮其是野外種群還是人工種群,如若某一野生動物物種被證明很可能是病毒宿主,那么,無論是屬于野外種群的天然野生動物,還是屬于人工種群的人工繁育動物,都應屬于“疫源動物”而列入禁食范圍。值得注意的是,國家林草局最新通過的《國家林業和草原局關于規范禁食野生動物分類管理范圍的通知》(林護發〔2020〕90號),還將禁食的人工繁育動物劃分為禁止養殖類(禁止以食用為目的的養殖)、規范養殖類(規范允許用于藥用、展示、科研等非食用性目的的養殖)兩大類型進行分類施策,以指導養殖戶實現有序有效轉產轉型。這種深度類型化的思維,值得稱贊。
             
              綜上所述,《野生動物保護法》中的野生動物,應是指珍貴、瀕危的陸生、水生天然野生動物(包括國家和地方重點保護野生動物)、具有重要生態、科學、社會價值的天然陸生野生動物(“三有”野生動物)、具有普通保護價值的一般天然野生動物(適用“普遍保護原則”的其他野生動物)、很可能攜帶傳染病病毒的其他天然野生動物以及前述物種中具有天然野生動物顯著遺傳基因(尚未發生顯著遺傳變異)和法律調整價值(包括具有保護價值和風險防控價值)的人工繁育野生動物。
             
              須補充說明的是,當聚焦于某一特殊領域時,“野生動物”的概念在外延上可能還會發生某些變化。例如,當探討野生動物致害補償問題時,這里的野生動物既不包括生活在動物園中的野生動物,也不包括屬于馬戲團或者馴養繁殖場的野生動物。這是因為,動物園、馬戲團和馴養繁殖場的野生動物致人損害的,應適用《民法典》的侵權責任制度,而非適用《野生動物保護法》中的野生動物致害補償制度,來尋求救濟。
             
              至于用于科學研究(科學實驗)、觀賞展覽、中藥資源等其他用途的人工繁育動物的利用和保護問題,除了應由《野生動物保護法》進行原則性規定(如禁止食用)外,還應由相應的公共安全立法(如《生物安全法》《動物防疫法》《傳染病防治法》《食品安全法》)、實驗動物立法(如《實驗動物管理條例》)、觀賞動物立法(如《城市動物園管理規定》)、藥用動物立法(如《中醫藥法》)、動物福利立法等特別領域法或特別事務法進行具體規定。
             
              三、野生動物禁食制度的優化:以“黑”“白”“灰”名單的三分法為框架
             
              為有效革除吃得太泛(不管是否珍稀、瀕危物種)、吃得太多(不管年消耗量是否超出年出生量)、吃得太險(不管是否攜帶病毒和細菌)、吃得太亂(不管是否違法)等濫食野生動物的陋習,[37]防控公共衛生風險和保障生態系統安全,有必要確立野生動物禁食制度。問題是,根據《決定》的規定,受“畜禽”范疇的限制,凡是不能納入《國家畜禽遺傳資源目錄》(目前包括豬、兔、鴿、鵪鶉等17種傳統畜禽和梅花鹿、馬鹿、雉雞、綠頭鴨等16種特種畜禽)的陸生野生動物(如爬行類的蛇類和鱷魚,兩棲類的蜥蜴,無脊椎類的蝗蟲、知了猴、蝎子、竹蟲等),不管是野外來源的還是人工繁育的,都將不能食用,其馴養繁殖活動也將成為非法行為,面臨被取締、關閉的命運。很顯然,這種禁食制度既未區分疫情時期和非疫情時期,也未關注風險系數較小的非脊椎動物,更未來得及考量國際國內復雜的政治因素,未免過于嚴苛,建議進行合理的革新和優化。
             
              (一)“黑名單”:禁止食用的“重點保護動物”和“疫源疫病動物”
             
              凡是列入“重點保護動物名錄”和可能是疫源疫病動物的野生動物,一律禁止食用。首先,基于野生動物保護的需要和制度成本的考量,前文所說的“重點保護動物”,包括國家重點保護野生動物和非國家重點保護野生動物(主要指“三有”野生動物和地方重點保護野生動物。基于地方自治的原則,地方重點保護野生動物是否禁食也可交由地方自主決定),應當全部禁食。其次,基于維護公共衛生安全的需要和風險預防原則,應當將所有可能的“疫源疫病動物”都列入禁食范圍。特別是,要將現行《野生動物保護法》保護范圍以外的高風險、高致病性野生動物(如蝙蝠、野生土撥鼠等)列入禁食“黑名單”。不過,城市流浪動物,如流浪貓、流浪狗等,在本質上屬于流浪的家養動物(經人類馴化和飼養,已失去獨立的野外生存能力)而非野生動物,其禁食問題并不屬于《野生動物保護法》的調整范圍。
             
              需要注意的是,制定“疫源疫病動物”禁食“黑名單”時,要區分疫情防控的特殊時期和疫情過后的正常時期(以研制出疫苗并開始推廣使用為標準),采取差別化的禁食政策。
             
              在疫情防控的特殊時期(自應急預警階段開始),按照風險預防原則的要求(采用“有毒推定”的原則),凡是沒有證據證明不是“疫源疫病動物”的野生動物[38](包括人工繁育、人工飼養的野生動物,重點是陸生野生動物),應當都列入禁食“黑名單”。換言之,除了列入下文所述“白名單”內的野生動物外,其他野生動物一律禁止食用。
             
              在疫情過后的正常時期,將有證據證明很可能攜帶病毒、細菌而引發傳染病的高風險、高致病性的野生動物(采用“無毒推定”的原則),作為“疫源疫病動物”而列入禁食“黑名單”。至于“疫源疫病動物”的具體范圍,可借鑒現有的野生動物名錄制度,由國家衛健委、國家林草局、農業農村部、市場監管總局等部門聯合制定《可能引發人體疫病的野生動物名錄》,將極有可能攜帶SARS病毒、新型冠狀病毒等病毒的蝙蝠、老鼠、穿山甲(國家二級保護野生動物)、獾(“三有”野生動物)、刺猬(“三有”野生動物)、土撥鼠[39]、旱獺等野生動物(包括人工繁育和人工飼養的動物)納入其中。
             
              需要強調的是,我們必須重點防范的是高風險、高致病性的野生動物,特別是可能引發重大、突發、新型傳染病的野生動物,是否有必要無視疫情與否,都以全面禁食的方式來防范低風險、輕致病性的陸生野生動物(尤其是人工繁育動物),值得進一步研究和論證。問題的關鍵是,如何基于科技理性和社會理性的雙重考慮,合理確定“剩余風險”(難以排除而由社會承擔的風險)。對此,建議按照行政法上的“最小侵害原則”或者“必要性原則”,采取合理、適度的措施(沒有必要以過高的成本,防范風險較低的事物)。此外,基于野生動物保護目的而禁食的“重點保護動物”(屬于“重點保護動物名錄”),確有證據證明屬于自然死亡且衛生安全的(不屬于“疫源疫病動物名錄”),在經采用特別嚴格的程序足以有效防止濫用的前提下,可以循序漸進地準予食用。
             
              (二)“白名單”:確有證據表明衛生安全的可食野生動物
             
              同出臺禁食“黑名單”一樣,國家也應當制定可食“白名單”,明確可以食用的野生動物范圍。即將食用時間長、經科學證明未攜帶傳染病病毒(衛生安全)、人民群眾已廣為接受的野生動物(重點是人工繁育動物)列入該名錄。具體而言,可以將經國家衛生健康、中醫中藥、野生動物、農業農村等行政主管部門認為衛生安全的野生動物(如鴿子、野兔、蝎子等)納入可食動物“白名單”,并以檢疫制度作為安全保障。
             
              當前工作的重中之重,是在《人工繁育國家重點保護陸生野生動物名錄》(目前共9種)和《商業性經營利用馴養繁殖技術成熟的陸生野生動物名單》(共54種)等名錄和名單的基礎上(可繼續修改完善有關名錄和名單),將人工繁育技術成熟(不管人工繁育技術穩定還是不穩定)、衛生安全的人工繁育動物納入可食動物“白名單”。[40]2020年2月初,天津市和福建省人大常委會的禁食決定,采用的就是這一立法思路。[41]如此一來,就可以將梅花鹿、馬鹿、鵪鶉、野兔、鴿子、雉雞、綠頭鴨、鱷魚、大鯢、牛蛙、甲魚(中華鱉等)、烏龜、蝎子等人工繁育技術成熟且衛生安全的人工繁育動物列入可食動物“白名單”。[42]毫無疑問,此種“白名單”的范圍,無疑將遠遠大于《國家畜禽遺傳資源目錄》。
             
              需要補充說明的是,盡管竹鼠、果子貍等野生動物的人工繁育技術也很成熟,但由于科學證據表明其可能攜帶傳染病病毒,故暫時還不宜放入可食動物“白名單”(除非有證據證明其確實安全可食)。
             
              此外,在野生動物人工繁育活動的監管體制上,建議重新做如下的分工:在《野生動物保護法》第28條的基礎上,將商業性經營利用人工繁育技術成熟的人工繁育動物(如用于食用、藥用、寵物、觀賞等)的人工種群,實行與野外種群不同的管理措施,其商業性人工繁育活動改由農業農村部門負責監督管理(如負責人工繁育許可證的發放和檢查、產業指導、衛生檢疫等),林草部門則負責野生動物保護監督管理(如野外種源的審批、人工繁育動物的合法來源證明檢查等);非商業性(公益性)經營利用的人工繁育動物,特別是用于野外種群恢復和發展的人工繁育動物(如朱鹮、熊貓等),實行與野外種群大致相同的管理措施,其人工繁育活動仍由林草部門繼續負責監督管理。與此同時,我們還可借鑒美國的做法,強制性地要求所有規模性馴養繁殖企業自行配備動物檢疫的設備和人才(獸醫),實行動物檢疫的自檢制度,國家檢疫部門則負責進行抽檢。[43]
             
              在此種新型的監管體制框架下,林草部門作為生物多樣性保護主管部門,專門負責野生動物保護的監督管理即可,至于野生動物商業性人工繁育的產業發展問題則改由農業農村部門負責。只有這樣,才能有利于破解此前林草部門既要發展商業性人工繁育產業又要搞好野生動物保護的結構性矛盾,從而在根本上減少“以馴養繁殖為名、行非法獵捕之實”之“洗白”行為的發生概率。不過,農業農村部門當前還嚴重缺乏野生動物人工繁育產業監管和檢驗檢疫方面的技術規程[44]、設施設備和專業人才,應下大力加強這方面治理體系和治理能力的現代化建設。
             
              (三)“灰名單”:倡導不予食用的其他野生動物
             
              毋庸置疑,在“禁食名錄”和“可食名錄”之外還存在大量其他陸生野生動物(包括人工繁育、人工飼養的動物)。這些陸生野生動物的特點是,幾乎沒有證據證明有可能攜帶病毒、細菌而引發傳染病,但也沒有證據表明絕對衛生安全;不過,總體的食用安全風險較低,基本在安全可控范圍之內。如此一來,就可以將蝗蟲、竹蟲、知了猴、蜂、蜈蚣、蚯蚓等既不是“重要保護動物”又不是“疫源疫病動物”的陸生野生動物尤其是其中的非脊椎野生動物(包括成體、幼體及其蛋、卵、蛹等),不管是野外來源的還是人工繁育的,列入倡導不予食用的“灰名單”(風險自控)。這是因為,從科學原理來看,非脊椎動物的體腔較小,作為宿主攜帶傳染病病毒的可能性不大,公共衛生安全風險較為輕微。
             
              對于“灰名單”內的野生動物,法律制度的一般規則是倡導不予食用(當然,若是在類似新冠肺炎的疫情時期,則實行“有毒推定”原則,也須納入禁食范圍),且不可進行毀滅性、滅絕性的利用。一方面,法律應規定禁止性條款,防止大規模、無原則的濫用(如禁止采用電擊的方式獲取蚯蚓),從而堅守野生動物的生態保護紅線。另一方面,基于公共衛生安全保障和野生動物保護的目的,法律可規定倡導性條款,呼吁人們建立綠色健康、拒食野生動物(特別是野外來源的野生動物)的飲食習慣。
             
              四、結語
             
              “法律是治國之重器,良法是善治之前提”。法律是一種價值選擇和利益平衡的制度機制,只有堅持整體利益最大化、利益損失最小化(也稱為“最小侵害原則”“最大最小值原則”[45])、緊缺利益優先[46]、基本利益不可剝奪、受損利益補償等六大原則,方能制定出既能充分保障公共衛生安全,又能有效保護野生動物,還能統籌兼顧國家扶貧攻堅、養殖業健康發展、中醫藥資源合理利用等眾多正當利益的“良法”[47]。
             
              建議進一步對《野生動物保護法(修訂草案)》中的禁食制度進行修改完善,具體思路是,在明晰野生動物常識概念、科學概念和法律概念的三重概念、人工繁育動物的三大類型等重大事理和尊重《決定》基本精神的基礎上,按照利益平衡的有關原則,將“重點保護動物”和“疫源疫病動物”納入禁食“黑名單”,將確有證據證明衛生安全的野生動物(特別是可商業性經營利用、人工繁育技術成熟且衛生安全的人工繁育動物)納入可食“白名單”,將公共衛生安全風險較小的其他野生動物(特別是無脊椎動物和人工繁育動物)納入倡導不食的“灰名單”,并以健全完善的檢疫制度作為安全保障[48]。
             
              為了細化野生動物的禁食問題,可以制定專門的禁食法規。在比較法上,為了保障公共衛生安全,日本厚生勞動省曾于2014年制定了《野生鳥獸食用衛生管理指南》,農林水產省于2018年開始正式實施“國產野生動物肉認證制度”。[49]就我國而言,可以考慮在修改《野生動物保護法》的基礎上,制定專門的《野生動物禁食管理條例》。
             
              環境法是一門具有典型科技性和顯著綜合性(需要綜合運用憲法規范、民法規范、行政法規范、刑法規范和訴訟法規范)的“領域性組合型”部門法,背后的理論基礎博大精深,只有遵循“事實—事理—法理—法律”的研究框架和邏輯理路,打通“科學”和“法學”的任督二脈,打破“飯碗法學”的狹隘思維,方能真正實現生態文明建設的“良法善治”。實事求是地說,當前的環境法學研究既有“法理”不清的問題(如狩獵權的性質、野生動物保護公益訴訟的原告資格等),也有“事理”不明的問題(如野生動物的資源有用性、生態有益性、生命倫理性、安全風險性和類型多樣性等屬性特征),更有“事理”和“法理”不通的問題(如破壞生態罪的證立)。然而,“事理”不明的問題在很多時候表現得更為突出、更加緊迫,影響也更為深遠,野生動物禁食制度的設計就是這方面的典型例證。今后的環境法學,既要補強“法理”基礎,也要厚筑“事理”基石,更要打通從“事理”到“法理”的經絡,惟其如此,方能走向成熟與繁榮,實現光榮與夢想。[50]

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