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    工程多次轉包后,實際施工人能否突破合同相對性向承包人主張工程款?

      在工程多次轉包、分包中,法律關系交織復雜,發包人與總承包人的建設工程施工合同關系,總承包人與轉包人、分包人的違法轉包、違法分包法律關系, 轉包人、分包人與實際施工人的工程合同關系,在總承包人到實際施工人,可能存在層層嵌套的轉包、違法分包關系。實際施工人是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。[1]
     
      實際施工人在一定程度上可以突破合同相對性,向發包人主張工程款,但在多次轉包、分包中,能否突破合同相對性,向承包人主張工程款?司法實踐存在爭議,本文擬對此逐一進行探討。
     
      一、合同遵循相對性原則
     
      合同相對性原則,是民商法律裁判中一項重要原則。德國民法典規定:“契約僅在諸締約當事人之間發生效力;契約不損害第三人,并且本法典第1121條規定的情形下,才能使第三人享有利益。”[2]
     
      《民法典》第465條規定:“依法成立的合同,僅對當事人具有法律效力,但是法律另有規定的除外。”字里行間雖然沒有“合同相對性”,但確立了合同相對性原則。合同一般情況下,只對合同當事人發生法律效力,除非法律另有規定。
     
      合同相對性主要包括:
     
      1.主體相對性,合同法律關系發生在合同主體之間,與合同外的第三人無關;
     
      2.內容相對性;合同當事人享有合同約定的權利義務;
     
      3.責任相對性。合同相對性,決定了違約責任具有相對性,在合同主體之間發生,合同主體之外的當事人不承擔責任。
     
      建設工程施工合同,也需遵循合同相對性原則。
     
      二、施工合同無效情形下,仍具有相對性
     
      合同無效情形下,合同內容部分的相對性弱化了,但是合同主體、責任承擔等部分仍體現合同相對性原則。
     
      民法典規定,承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。因此,承包人轉包、違法分包建設工程,因此簽訂的建設工程施工合同應認定無效。
     
      建設工程施工合同無效,如建設工程質量合格,根據《建設工程司法解釋(一)》規定,實際施工人可以請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償,因此實際施工人可基于無效合同關系,向具有直接合同關系的相對方即違法轉包人、分包人主張工程款。
     
      法律法規依據:
     
      《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(法釋〔2020〕25號,以下簡稱2020《建設工程司法解釋(一)》第一條第二款:承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同,應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定,認定無效。
     
      《民法典》第一百五十三條 :違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。
     
      違背公序良俗的民事法律行為無效。
     
      《民法典》第七百九十一條第二款:總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程支解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
     
      第三款:禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
     
      二、實際施工人突破合同相對性主張工程款
     
      根據民法典規定,合同相對性突破的例外情形是“法律另有規定”。對于建設工程施工合同,為了保護農民工等弱勢群體的利益,維護建筑市場的穩定,最高院賦予了實際施工人在一定程度上可以突破合同相對性主張工程款。
     
      關于實際施工人突破合同相對性,從《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號,以下簡稱2004《建設工程司法解釋》)、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(法釋〔2018〕20號,以下簡稱2018《建設工程司法解釋(二)》)、2020《建設工程司法解釋(一)均對此作出了規定。
     
      (一)實際施工人可以突破合同相對性向發包人主張權利。
     
      實際施工人對于合同相對性突破,體現在實際施工人以發包人為被告主張權利,發包人與實際施工人并無直接法律關系,根據最高院建設工程司法解釋規定,實際施工人以發包人為被告主張權利的,發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
     
      2018《建設工程司法解釋(二)》對2004《建設工程司法解釋》第26條第2款規定進行了完善,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。民法典頒布后,2020《建設工程司法解釋(一)》對《建設工程司法解釋(二)》規定進行了沿襲。
     
      前后司法解釋依據:
     
      2004《建設工程司法解釋一》第二十六條第一款:實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。
     
      第二款:實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
     
      2018《建設工程司法解釋二》第二十四條規定:實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
     
      2020《建設工程司法解釋(一)》第四十三條規定: 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。
     
      實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
     
      (二)實際施工人能否突破合同相對性向承包人主張?
     
      實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人。但是在多次轉包、違法分包法律關系中,司法解釋一直沒有規定實際施工人能否向承包人主張工程款。司法實踐中也有不同裁判案例,最高院最新工程案例顯示不支持,在層層轉包、違法分包法律關系中,承包人與實際施工人之間并沒有合同關系,故實際施工人無法依照合同主張案涉工程款及利息,免除承包人的民事責任,具有法律依據。
     
      因此,在層層轉包中,對于實際施工人突破合同相對性,向承包人主張工程款,最高院目前持謹慎并否認的態度,并非將沒有合同關系的其他轉包人、違法分包人納入責任范圍。但是在發包人已足額支付承包人工程款情況下,未足額支付工程款的分包人、轉包人是否應承擔付款義務,筆者認為這個問題值得商榷。
     
      1.不支持案例
     
      許金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛(2021)最高法民申1358號
     
      原審查明:本案應審查的主要問題是,二審判決免除天恒基公司應承擔工程款5863482.57元及相應利息的損失賠償責任是否正確。2013年9月25日,匯龍天華公司作為發包人與天恒基公司簽訂《建設工程施工合同》,將新疆恒匯機電城工程建設項目(二期F型機電超市)承包給天恒基公司施工建設。合同工期總天數360天,合同價款115043050元。之后,天恒基公司與蔣小紅簽訂《工程內部承包合同》,將上述工程以內部承包的方式交給蔣小紅施工建設,蔣小紅全額墊資,按照工程竣工結算價7%上繳公司經濟指標,按工程竣工結算價3.39%繳納各項稅金。同時還約定蔣小紅如有分包、轉包行為的,除賠償天恒基公司損失還應當承擔該項目總造價30%的違約金并且天恒基公司有權單方解除合同。2013年8月22日,蔣小紅以天恒基公司機電城項目部項目負責人的名義與許金斌簽訂《建設工程施工內部承包合同》,雙方約定將總承包的新疆恒匯機電城二期33號F型機電超市工程水電暖安裝部分承包給許金斌施工。2015年7月6日至12日,該工程竣工驗收。2017年11月26日,蔣小紅與許金斌就工程進行結算,確認蔣小紅尚欠許金斌工程款4720874.79元未支付。截止2018年匯龍天華公司尚欠天恒基公司7664251.90元工程款未支付。
     
      最高院認為,根據建工司法解釋第4條的規定,承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設施工合同的行為無效。天恒基公司與蔣小紅簽訂的《工程內部承包合同》、蔣小紅與許金斌簽訂的《建設工程施工內部承包合同》,均因違反上述法律規定,應屬無效合同,原審認定正確。建工司法解釋二第24條規定:“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”本案中,匯龍天華公司將案涉工程發包給天恒基公司,天恒基公司將工程轉給蔣小紅內部承包,蔣小紅又將部分工程轉給許金斌施工。依照上述法律規定,許金斌將匯龍天華公司、天恒基公司與蔣小紅作為共同被告起訴,二審法院認定蔣小紅作為違法分包人,匯龍天華公司作為發包人,判決承擔支付工程款及利息的處理結果,亦無不妥。天恒基公司作為承包人,其與許金斌之間并沒有合同關系,因此許金斌無法依照合同主張案涉工程款及利息,二審法院免除天恒基公司的民事責任,具有法律依據。
     
      2.支持案例
     
      案例索引:崔站發、洛陽路橋建設集團第二工程有限公司建設工程施工合同糾紛(2019)最高法民申5724號
     
      最高院認為,崔站發的再審申請理由成立,理由如下:(一)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規定:“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”平榆高速公路公司將涉案工程發包給中鐵隧道集團一處,中鐵隧道集團一處將涉案工程分包給路橋集團,路橋集團又將該工程交由其子公司路橋集團二公司,路橋集團二公司與崔站發簽訂《山西平榆高速公路AS3石馬溝2#橋工程聯合合作協議書》,將案涉工程轉包給崔站發,并由崔站發實際施工建設。依據上述規定,崔站發有權請求發包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范圍內承擔責任。如果平榆高速公路公司已經向中鐵隧道集團一處支付全部工程款,不存在欠付工程款的情況,則中鐵隧道集團一處應當在欠付工程款范圍內向崔站發承擔責任,依次類推,確定案涉工程的發包人、分包人、轉包人應向實際施工人崔站發承擔責任的范圍。二審判決以不能突破合同相對性、崔站發無證據證明本案其他被申請人之間存在違法轉包的情形為由,認定路橋集團、中鐵隧道集團一處、平榆高速公路公司不應向崔站發承擔責任,缺乏事實和法律依據。
     
      (三)實際施工人突破合同相對性并非代位權
     
      這里請注意,關于實際施工人代位權,2020《建設工程司法解釋(一)》專門設立了第44條進行規定:”實際施工人依據民法典第五百三十五條規定,以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利,影響其到期債權實現,提起代位權訴訟的,人民法院應予支持。“第43條規定了突破合同相對性,因此實際施工人突破合同相對性并非是代位權,實際施工人亦可以考慮運用行使代位權,維護自身權益。
     
      三、法律總結
     
      1.合同具有相對性,依法成立的合同,對當事人具有法律效力,但是法律另有規定的除外。建設工程施工合同作為有名合同,也需遵循合同相對性原則。
     
      2.無效合同亦有相對性,實際施工人可以請求參照實際履行的無效合同關于工程價款的約定折價補償,即向具有直接合同關系的相對方即違法轉包人、分包人主張工程款。
     
      3.基于立法對實際施工人的保護,實際施工人可以合同相對性突破,以發包人為被告主張權利的,發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
     
      4.在多次轉包、違法分包中,對于實際施工人突破合同相對性,向承包人主張工程款,有不同司法裁判與觀點,目前最高院持謹慎并否認的態度

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