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        新型權利入民法典對刑法犯罪評價的影響

          一、問題的提出
         
          2020年5月28日,中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會第三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》),“民法典以民事權利的確認為經,以民事權利的保護為緯”,開啟了“權利保護新時代”。[1]以權利確認和保護為主線,2017年3月15日中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會第五次會議表決通過的《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)作為民法典的總則編,提綱挈領地規定了民事權利的基本類型,并順應網絡化、大數據以及風險社會時代發展增加了個人信息權、虛擬財產權、數據權等新型權利,有效地豐富了民事基本權利體系;分則各編具體細致,根據原來的民事單行法以及以總則編確認的物權、債權、人格權、婚姻家庭中的權利以及繼承權為基礎,分別形成了物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編,以及承擔權利救濟功能的侵權責任編,并進一步將居住權、隔代探望權等新型權利寫在對應的民法典分則各編之中,形成了民事權利保護的立體屏障。這樣的民法典,是一部當之無愧的“權利法典”。
         
          然而,在1986年4月12日《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)頒布之后至《民法總則》頒布之前的30多年里,我國民事立法卻未能根據時代發展需要適時增加新型權利,此間,雖然通過了《合同法》《婚姻法》《物權法》《侵權責任法》等若干民事單行法,但由于民事單行法對民事權利的規定主要是在《民法通則》基礎上的再細化,同樣未能適應時代變化而接納新型權利。與早期立法的沉默形成鮮明對照,新型權利在司法上卻異常活躍,作出了不少支持新型權利主張的裁判文書,由此形成了持久的立法和司法背道而馳的“權利失范”[2]現象。這種權利失范主要體現在兩個方面:在立法上,由于未能及時適應時代發展增補新型權利,導致立法規定與社會生活的嚴重脫節;在司法上,由于未能形成新型權利的統一保護標準,導致類案裁判的差異過大。
         
          民法對刑法的影響具體而深刻,民法領域長期的權利失范現象也對刑法中相關犯罪評價造成了極大阻礙。基于法秩序統一性原理,刑法分則第四章“侵犯人身權利、民主權利罪”以及第五章“侵犯財產罪”的具體認定,一般要結合民法關于人身權利、財產權利等的規定進行考量。然而,我國自20世紀90年代開始進入了刑事立法活躍化時代,1997年至今先后頒布了11部刑法修正案以及體量龐大的司法解釋,分別從橫向和縱向拓展了人身法益及財產法益的內容和類型,人身權利和財產權利保護在民法和刑法中的差距被不斷拉大。囿于權利失范,刑法在對有關犯罪進行評價時呈現出無前置民法依據的單向度發展趨勢,并與刑法的基本理念以及法秩序統一性原理等形成抵牾。具體而言:其一,由于欠缺民法對新型權利的一般規定,刑法通過新增立法以及概念解釋等方式擴展而出的新型法益,要么欠缺合理的判斷標準,要么難以確定其擴張邊界;其二,由于欠缺民法對新型權利的保護規范,刑法在判斷相對應的犯罪時,只能夠進行一次違法性判斷,沒有前置民法的過濾很容易擴張犯罪圈;其三,由于民法對新型權利的保護嚴重滯后于刑法對新型法益的保護,導致刑法作為民法的保障法卻處于無“前置法”可保的尷尬境地。
         
          “一種利益是否能夠獲得民法上的保護和救濟,不僅要確定其內涵和邊界,還要從規范層面使其法定化”,[3]從主觀要求到客觀規定,從權利失范到權利規范,各種新型權利主張在民法典編纂過程中上升為了法定權利。立足刑民交叉語境,新型權利入民法典既終結了長期以來民法對新型權利保護不足的狀態,同時也深刻影響著刑法中與新型權利保護有關的犯罪評價。民法典編纂過程中所增加的個人信息權、虛擬財產權以及數據權等新型權利多為人身權利和財產權利,而受以往權利失范的影響,刑法因欠缺民法規定而單向度發展出來的個人信息、財產性利益以及數據等新型法益,正是對應于前述民法中新增的人身權利和財產權利。因此,對于刑法而言,新型權利入民法典將是其重新審視人身犯罪和財產犯罪等領域民法與刑法的關系,并擺脫過去因權利失范而造成的犯罪評價誤區的重要契機。
         
          基于此,本文將以新型權利入民法典為出發點,從整體法秩序的視角探討民法典中新型權利增設對刑法相關犯罪評價的規范意義,以消除長久以來民法權利失范帶來的刑法犯罪評價困境及相關誤區,并重點探討如下問題:在法教義層面,基于權利與法益的同源性,將民法新型權利作為參照甄別出對應的刑法新型法益,以分析新型法益如何在新型權利的限度內實現有序擴張;在法規范層面,將民法中新型權利保護規范作為相關犯罪一次違法性判斷依據,以論證如何通過還原犯罪雙重違法性判斷從而合理劃定犯罪圈;在法秩序層面,根據法秩序統一性原理,結合民法和刑法的基本關系重釋刑法保障法原理,以闡明刑法如何發揮對民法新型權利的保障作用。
         
          二、以新型權利為參照實現新型法益的有序擴張
         
          由于權利來源于法律(包括民法和刑法)所共同關注的基本生活事實,同時其又是整體法秩序中的基礎概念,這意味著,對于新型權利入民法典之法現象,不能僅從民法角度加以認識,還應從整體法視角進行全面審視。基于權利與法益的同源性,在民法設置新型權利的一般規范之后,刑法可以根據自身需要相應增加對新型法益的保護規定。具言之,新型權利入民法典既為刑法甄別出與之相對應的新型法益提供依據,又為刑法新型法益的合理擴張劃定邊界,兩者在相生相成的互動關系中實現了良性發展。
         
          (一)權利何以影響法益:兩者具有同源性
         
          權利和法益具有高度的同源性。一方面,權利和法益均基于自由主義的先驗假設。權利的產生和運行存在一條自由主義法則,即正確行使權利意味著個人自由與他人自由可以同時并存,任何非法妨礙個人自由與他人自由并存狀態的行為皆為權利的不正確行使或構成對權利的侵犯。[4]法益的自由主義預設體現在,通過禁止構成要件評價的恣意化以及違法性判斷的倫理化,維護刑法的明確性與安定性,從而保障國民的自由。另一方面,權利和法益共同指向了社會生活中的具體利益。“權利存在的目的是為了利益”,它“以特定的利益為具體內容”。[5]同樣的,法益“是作為個人、社會和國家的具體利益而成為保護對象的”。[6]由此觀之,權利和法益都以具體利益為內容和保護對象,兩者的中心話語近乎完全一致,這也就不難理解為何部門法學者在分析“法律保護什么”這一論題時頻繁地將權利和法益相互對照了。
         
          面向實在法,權利概念為民法所采納,法益概念為刑法所吸收,但是,兩者在不同法領域中依然體現出相同的邏輯結構,權利和法益本質上都是法規范所確證的利益。在民法中,通過成文法規范將權利概念牢牢鎖定在“法律規則的意思中心區域內”,[7]以盡可能地消除概念歧義,保護好權利人的合法利益。民法中的權利與義務雖然是彼此關聯的一對基本范疇,但由于“權利并不需要以承擔義務為正當化的條件,反而應當將權利視為賦予義務的正當化根據”。[8]在此“權利賦予義務正當性”邏輯之下,權利本身就可以代表義務并發揮全部規范功能。民法中的隱私權、所有權、監護權、著作權等權利類型和內容皆由法律規定,特別是在知識產權領域,權利法定原則對知識產權“權利種類和內容的成文法明確‘規定’和‘限定’”[9]將權利的規范性特征體現得淋漓盡致。在刑法中,法益雖然是由法教義學所發展出來的基本概念,并具有先天自由主義的內在特征,但經過合憲性原則以及罪刑法定原則的滌蕩之后,已經具備了相當程度的確定性和規范性,法益既要符合憲法規定,又要受到刑法限定。進一步分析可知,《民法總則》第五章雖然以“民事權利”為章標題,但是在該章項下頻繁地出現“權益”“利益”等表述,如第120條“民事權益受到侵害的……”以及第126條“民事主體享有法律規定的其他民事權利和利益”等,都體現了民法對權利概念做廣義理解的傾向,廣義的權利即權益。而當權利被廣義地擴展為權益之后,其與法益之間幾乎沒有實質差異,兩者之間的最后一絲隔閡也被完全沖散了。
         
          為適應時代發展,權利與法益都要不斷捕捉各種利益以拓寬概念的外延,兩者對新利益的接納基本同頻。例如,為保護網絡空間中的虛擬財產,刑法學者通過將刑法分則第五章“侵犯財產罪”中的“財物”解釋為“包括了有體物、無體物和財產性利益的最為廣義的概念”[10]之后,有效地肯定了虛擬財產的法益性。隨后,虛擬財產也被民法接納為新型權利,《民法總則》第127條雖然只是較為模糊地規定,“法律對……虛擬財產的保護有規定的,依照其規定”,但民法學者一般認為,虛擬財產具有“權利屬性”,并主張“將其納入某項既有的民事權利范疇,進而推出其所應適用的法律規則”。[11]至此,虛擬財產完成了從權利主張到法定權利的轉變。再如,有關個人信息,“為保護公民的人身、財產安全和個人信息以及正常的工作、生活不受侵害和干擾,保護公民個人信息不被泄露”,[12]2009年2月28日通過的《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱《刑法修正案(七)》)增設了《刑法》第253條之一出售、非法提供、非法獲取公民個人信息罪,對未經允許出售、非法提供以及非法獲取等侵犯公民個人信息法益的違法犯罪行為予以規制。為進一步加強對公民個人信息的保護,應對公民個人信息犯罪領域的新情況,2015年8月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》對此條文進行完善,增加了一般主體出售、非法提供公民個人信息的犯罪作為第1款,將原第1款中“違反國家規定”改為“違反國家有關規定”并新增了加重處罰情節后作為第2款,原第2款和第3款相應地調整為第3款和第4款,最終形成了侵犯公民個人信息罪,明確了公民個人信息的個人法益屬性。[13]個人信息的權利化雖然相對滯后,但不久也被民法所確認,即2017年《民法總則》第111條規定,“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的,應當依法取得并確保信息安全,不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息,不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息”。基于同樣的理由,數據權對應數據法益、環境權對應環境法益等都在不同程度上體現了權利與法益之間內在屬性的一致性。
         
          由此可見,權利與法益原本就是在同一概念體系之下分化而來的對應概念,只不過在一般意義上,權利因被規定于法條中而擁有深厚的法定烙印,法益則因親近于(部門)法理論或(部門)法哲學而具備濃烈的教義氣息,兩者殊途同歸。基于權利與法益的同源性,再根據民法與刑法在整體法秩序中的位置安排可知:民法權利起著指引刑法法益保護的作用,比如,《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪的認定必須要根據《民法總則》第111條的規定來確定某種行為是否實質地侵犯了個人信息權,進而指引著法益侵害性判斷。刑法法益發揮保障民法權利實現的功能,比如,“刑法上財產犯罪所要處理的對象,是在預防民法之利益分配狀態遭受現實上的破壞,換言之,就是在強化民法所形成之權利關系的穩定性”。[14]正確認識權利與法益的同源性,并肯定兩者之間相生相成的良性互動關系,是民法和刑法進行有效對話的重要基礎。
         
          (二)新型權利的規范意義:新型法益保護的內在依據
         
          風險社會的發展全面激發了預防性立法,與之相適應,刑法對各種生活利益的保護提前至具體危險發生之前,即抽象危險階段。古典學派的刑法理論與思想因此受到嚴峻挑戰,“法益保護的早期化和精神化觀念正聚集成一股強大的力量沖擊著傳統刑法的謙抑主義”。[15]預防性立法主要是為了回應社會風險、安撫公眾情緒,其并非以法益保護為導向,而是由刑事政策驅動。受此影響,法益理論又不得不與刑事政策結合以擴展其外延,從而增加對這些新增犯罪的解釋力,但卻進一步助長了法益保護的早期化與法益概念的精神化。這使得犯罪定性評價有向行為無價值接近的嫌疑,此時,決定犯罪的核心要素不再是法益侵害及其現實危險,而是刑法規定以及刑事政策偏好。“這種局面的出現,使得傳統的法益論所具有的‘沒有法益侵害,就沒有犯罪’的限定犯罪成立的機能逐漸喪失”。[16]在此無不可為法益的法益萬能主義影響下,法益的外在限定機能逐漸被放棄,并無限地向利益靠攏,它發展到極致的結論就是:哪里有利益,哪里就有法益。
         
          以財產性利益為例。為了保護現實生活中有價值的利益,尤其是虛擬空間中有價值的物品,刑法理論發展出了財產性利益概念。然而,何為財產性利益以及刑法要保護哪些財產性利益等基本問題,理論上始終未能達成共識。此間,圍繞財產性利益保護出現了不少有爭議的判決。案例1:2015年10月24日,游某以受朋友委托要債為理由,脅迫張某分別出具了面額為5000元、50000元的兩張借條。后游某又強迫張某從朋友裴某處借款1400元,并當場索取1300元。張某不久報案,游某因此被抓獲。在本案審理過程中,一審法院認定游某構成搶劫罪,“游某逼迫被害人出具借條的行為,侵犯了被害人的財產性利益,……可以成為搶劫罪的犯罪對象”,強迫出具的55000元借條計入搶劫數額。二審法院對此予以支持。[17]本案中,游某的行為當然構成搶劫罪,但就強迫出具的借條數額應否計入搶劫數額,卻存在疑問。本案不存在實體借貸關系,只要受害人不承認,通常是很難兌現的,尤其是在借條對應的“債權”未實現之前,很難說游某的行為已經既遂。再者,實踐中對債權憑證所對應的債權應否作為財產性利益,其實也存在相反的觀點,如有的判決中,對偽造還款收條作為證據的行為并未認定為侵犯財產性利益,僅視為“民事活動中不誠信的行為”,不構成詐騙罪。[18]目前,主流觀點認為,刑法分則第五章“侵犯財產罪”中的“財物”包含著財產性利益,至于如何包含的,無外乎是通過擴張乃至類推解釋的方式將之納入到財物概念范圍加以實現的,如認為“我國刑法中的財物是一個包括了有體物、無體物和財產性利益的最為廣義的概念,因此完全能夠涵蓋虛擬財產”。[19]姑且認為此種解釋為擴張解釋并未突破“財物”概念之文義、符合該概念的真實含義,即沒有違背罪刑法定原則。但問題是,究竟何為財產性利益?對此,眾說紛紜的刑法理論亦難以給出確切的答案。觀點之一是,刑法中的財產性利益應該是以財產權為限度,具有管理可能性和經濟價值的利益。[20]觀點之二是,具有客觀財產價值的無體物,只要具有確定性,都是財產性利益。[21]觀點之三是,“財產性利益的內涵應當是行為人利用非法手段導致本人或者第三人對被害人的債權的產生和債務的免除”。[22]并且,只要理論上提出一種對財產性利益的界定,幾乎都能找到相反的觀點。此種現象之產生,說到底源于利益概念本身的不確定性,即便有“財產性”作為修飾詞,亦不能為之劃定相對較為明確的概念范圍。不確定的財產性利益概念不具備法益的基本特征,它為法益的開放性解釋留下了過多的空間,將此種財產性利益作為法益進行犯罪定性評價時,必然會突破罪刑法定原則的限制,并可能實質地損害法益概念限制處罰范圍的重要機能。而以法益保護為名義,司法實踐頻繁地將借條、商業機會、收據、數據、流量等認定為財產性利益,并通過刑法加以保護。財產性利益幾乎成為了一個軀殼,什么利益都能填充進去,到最后只要是有財產價值的利益都是財產性利益。
         
          根據前述理論爭議以及司法實踐,可以分析出財產性利益概念范圍的兩極,左端是財產權,它是財產性利益的最小范圍,右端是有財產價值的利益,它是財產性利益的最大范圍,各種關于財產性利益的界定均位于兩者之間。筆者認為,將財產性利益界定為與財產權相關聯的利益,既能夠以民法中的財產權概念鎖定其內涵和外延,保障刑法法益概念的確定性,又能夠適當同步接納新的利益,實現對財產法益的有效保護。基于權利與法益的同源性,在新型權利入民法典之后,刑法對財產法益的保護范圍也可以順著新型財產權利的保護邏輯進行適度擴張,同時,在民法新型權利的限度內,刑法對新型法益的保護范圍是相對確定的。
         
          一方面,對財產性利益的最大爭議在于其不確定性,此種不確定性蘊含極強的法治破壞力。“由于網絡財產性利益的表現形式具有不確定性……這既導致定罪數額成為罪與非罪、此罪與彼罪陷入分歧的‘定時炸彈’,也使得通過財產化保護路徑始終處于眾口難調的司法尷尬境地”。[23]不確定的概念很容易造成司法混亂,為財產性利益框定一個相對確定的范圍至關重要。如前所述,民法權利與刑法法益具有同源性,且在整體法秩序中,民法對各種利益的保護略寬于或至少不窄于刑法,這就意味著,民法權利完全能夠涵蓋刑法法益的保護范圍,沒有必要在民法之外重新確立一個財產性利益的判斷標準。民法典編纂增加的新型權利對應在刑法中主要是人身法益和財產法益,這些新型權利被民法吸收或法定化之后,根據權利和法益之間的同源關系,刑法法益同樣得到了擴張。這種法益的擴張是以尊重民法權利法定主義為前提的,它要求新增的法益必須是跟新型權利相關聯,有了權利概念作為參照,這樣形成的法益概念既不會因為利益的泛化而失控,也不會由于概念的不確定而脫韁,堅守了法益概念合理限定處罰范圍的機能。[24]“刑法概念的解釋具有相對獨立性,但對民法也有一定的依賴性,離開民法即前置法規范的指引,刑法的解釋將難以全面展開。”[25]在民法中,與財產性利益對應主要是數據、虛擬財產,個人信息雖然能夠進行商業化利用并具有財產價值,但《民法典》將之納入人格權編作為人格權加以對待,對應于刑法中的侵犯人身權利犯罪,同樣能夠對其進行有效保護。
         
          另一方面,民法中的財產權利同時又是一個廣義的開放概念,以民法權利為參照,不會對刑法中財產法益的發展形成阻礙。《民法總則》第113條規定,“民事主體的財產權利受法律平等保護”,同時,第126條規定,“民事主體享有法律規定的其他民事權利和利益”。前者體現的是民事財產權利保護的基本理念,后者體現的是對《民法總則》以外民事權利和利益的保護規定。全面審視《民法總則》第五章以及《民法典》分則各編之規定,除了增加個人信息權、虛擬財產權、數據權等新型權利之外,其關于民事權利的規定還有相當程度的解釋空間。《民法總則》第126條有著兜底性作用,“宣示所有的民事權利和利益都予以保護”。[26]根據該條規定,“其他民事權利和利益”的表述具有開放性,可以為民法適當增補對相關權利或利益的保護提供依據。以此為基礎,民法完全可以增加新型權利以適應時代的發展,此種擴展也相應地拓寬了刑法新型法益的解釋限度,為刑法適度增加新型法益留足了空間。
         
          總之,民法新型權利既為刑法新型法益的發展提供了依據,又為其擴張劃定了界限。刑法向來秉承謙抑理念,但為何在當下卻頻繁呈現擴張跡象,根源在于,不確定的法益概念蘊含著本能的擴張欲望,當這種本能被另一個不確定的概念如財產性利益概念裹挾之后很容易被無限放大,并成為了犯罪化的有力依據。縱觀民法典的編纂歷程,個人信息、數據、虛擬財產等新型權利(權益)入民法典,在一定程度上證明了刑法新型法益的擴張具有合理性,民法對新型權利的規定為之提供了充分的前置法依據;但這同時意味著,刑法新型法益的擴張是有限度的,法益借助其與新型權利的同源關系既實現了實體內容的自我拓展,同時也接受了新型權利為之設定的拓展極限,刑法新型法益應當在民法新型權利的限度內有序擴張。
         
          三、以新型規范為支撐還原犯罪的雙重違法判斷
         
          從刑法與其他法律的關系來看,刑事違法性程度較之一般違法性更高,違反刑法的行為通常也同樣違反了刑法之外的其他法律規定。對于刑法而言,民法增加新型權利保護規范,意味著刑法在認定與這些新型權利相關的犯罪時,應先進行民事違法性判斷:未侵犯民事權利或不具有民事違法性的行為,一般不宜認定為犯罪;在明確行為侵犯民事權利或具有民事違法性之后,還要根據具體行為事實進行二次違法性即刑事違法性判斷。
         
          (一)違法判斷的立場轉換:從刑法謙抑到民法辨正
         
          對刑罰權進行必要限制以防止其負面效應過度擴散的見解已達成理論共識。“刑法和刑罰保護了國民的利益,同時使自由的范圍變得狹小,并侵犯了犯罪者的重大利益。因此,認定是否出現了希望有刑法或刑罰的機能的事態,必須謹慎”。[27]對此問題,比較有代表性的是刑法謙抑性理論,即“凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時,就不要將其規定為犯罪,凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權益時,就不要規定較重的制裁方法”。[28]具言之,刑法謙抑性包含罪的謙抑與刑的謙抑兩個方面。
         
          然而,隨著法定犯數量的快速增長以及刑法結構的變遷,刑法謙抑性理論愈發軟弱無力,特別是面對法定犯時,刑法對罪的謙抑幾乎完全失效。法定犯之違法性在很大程度上取決于行為是否違反前置法,此種違反多數情況下不似自然犯那樣有實質的標準,主要看前置法條文的具體規定。一般而言,在符合構成要件且違反了前置法的情況下,就已經構成了犯罪。因此,法定犯之罪很難被謙抑。此外,在自然犯中,刑法謙抑性理論對罪的謙抑作用也在逐漸被刑事政策所替代。難怪有學者提出,“我國刑法的謙抑主要體現在刑的謙抑而不是罪的謙抑”。[29]
         
          工業社會向風險社會的躍遷,使得我國刑法結構發生了巨大變化,刑法主體形象完成了從有形的工具主義向無形的工具主義轉變。[30]無形的工具主義反映在立法中,就是通過不斷增加預防性、象征性立法以安撫公眾對風險的恐慌情緒,將公眾對安全的訴求置于重要地位。有學者認為,立法擴張也是刑法謙抑性的體現,“適度擴大重大刑法法益的抽象危險犯”以及“降低刑罰制裁的剛性和嚴苛”,[31]應成為刑事立法的謙抑之道。這一論斷是我國刑事立法現狀的翻版,即犯罪在擴張但刑罰在輕緩。其中,刑罰的輕緩化可以說是刑的謙抑在立法上的體現,但犯罪的擴張化卻不符合立法謙抑的特征。因為無論如何,犯罪的擴張都意味著國家通過刑法設禁于民,意味著個人自由行動空間的萎縮,尤其是與罪的立法謙抑背道而馳。預防性、象征性立法當然也有謙抑的空間,但犯罪擴張之后的謙抑只是司法謙抑而非立法謙抑。認為“適度擴大重大刑法法益的抽象危險犯”也是刑法立法謙抑的觀點,無疑是對立法謙抑的根本性誤解。進入刑事立法活躍化時代,當刑法不斷以預防必要性為理由擴張犯罪圈時,立法上罪的謙抑早已經被突破了。例如,2001年12月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案(三)》增加了《刑法》第291條之一投放虛假危險物質罪,該罪名的產生直接受2001年肖永靈案裁判的影響。[32]刑法理論一般認為,虛假危險物質只要“在外形上讓一般人感覺危險”[33]即可能構成本罪,但既然所投放的危險物質是虛假的,則無論如何都不能產生任何法益侵害的現實危險,制定本罪的依據只能是行為無價值而非結果無價值,立法的謙抑正是在此理念轉變的過程中被消解的。同理,預防性、象征性立法等從根本上擴張了刑事犯罪圈的立法規定,并非以法益保護原則尤其是法益限定處罰范圍的機能為依據,而是受刑事政策驅動的,這不僅不是立法謙抑的體現,反而違背了刑法謙抑的初衷。
         
          失去罪的謙抑的刑法謙抑性理論,已經喪失了最核心的部分。因為刑法謙抑性的主要功能就是劃定刑法介入社會生活的限度,即犯罪圈,其核心目的是避免將輕微危害行為作為犯罪處理,主要是防止入罪的思想而非降低量刑的理論。只有刑的謙抑而無罪的謙抑之刑法謙抑性理論,實則無多大存在價值,尤其是從量刑的角度來看,刑罰的量定與罪的類型及非難可能性緊密相關,在此限度內,能夠被謙抑掉的刑極少,無非還是在法定刑限度之內進行酌定,但這并不能形成對刑罰權的實質制約。問題是,為何刑法謙抑性理論在如今的刑法中難以發揮作用?主要原因在于刑法謙抑性理論自身的不完整性。刑法謙抑性是從刑法的角度來談刑法與其他規范之間關系的理論,其著眼點在于刑法本身,主要通過對刑法條文的限縮解釋來達到限制刑罰權的目的。但在該理論中,其他規范發揮著何種作用卻并未明確交代。從整體法秩序的角度來看,當罪被謙抑掉之后,民法、行政法等規范應當及時補充被謙抑掉的部分,才能形成完整的規制循環。否則,罪被謙抑掉之后,如果其他規范仍然無法處理,根據刑法謙抑性理論中的刑法補充性原理,最終還是只能由刑法來解決,這也正是在民事救濟闕如或效果不佳時頻繁動用刑法的重要原因。
         
          合理判斷刑事違法性,除了依靠刑法自我謙抑之外,還可以從前置法中找理據。由于犯罪一般具有雙重違法性,在刑事違法性判斷的前端,甄別具體行為是否違反了前置法的規定,無疑具有前提性意義。在民法和刑法相互對應的場合,基于民法是一次規范、刑法是二次規范的邏輯關系,刑事違法性判斷應當受到雙重約束,分別是民法和刑法。在此情形下,沒有違反民法規定的行為不具有刑事違法性,或者即使行為違反了民法規定,但并沒有達到刑事違法性的程度,也不能認定其具有刑事違法性,此即犯罪雙重違法性判斷。例如,刑法中的誣告陷害罪位于刑法分則第四章“侵犯人身權利、民主權利罪”中,意味著本罪的認定要考慮行為是否侵害了人身權利。[34]對于經過被害人承諾的誣告陷害行為之定性,盡管我國刑法中并沒有將被害人承諾作為違法阻卻事由,但同樣可以結合民法予以妥善解決。人身權利來源于民法規定,基于私法自治的理念,非重大的人身權利是可以放棄(自由處分)的。具體到本事例中,經被害人承諾的誣告陷害,對應到民法語境中就是被害人放棄了這部分民事權利。此時的誣告陷害行為當然不具有民事違法性,再根據誣告陷害罪的雙重違法性特征,上述行為自然也不具有刑事違法性,即得到承諾的誣告陷害行為原則上不構成誣告陷害罪。肯定犯罪雙重違法性,并將民法定性結論運用于犯罪評價中,有助于合理劃定民事違法與刑事犯罪的界限。
         
          (二)新型規范的功能意義:還原犯罪雙重違法結構
         
          民法與刑法雖然無法做到一一對應,但不論是對于法定犯還是自然犯,犯罪雙重違法性判斷都有其必要。法定犯“系‘禁止惡’,系源于法律禁止之規定”,其不法內涵主要是“基于國家行政上之目的,而并非系其行為具有倫理上之可非難性”,[35]是否違反前置法規范直接影響行為是否該當法定犯構成要件,犯罪雙重違法性在法定犯中體現得非常透徹。與之相對,自然犯是“寓惡于己”或規定“自體惡”的犯罪,其處罰基礎是法益侵害性而非違反前置法。對于自然犯而言,盡管此類犯罪在構成要件上未明確要求以違反前置法為前提,但從立法規定以及司法實務來看,自然犯的具體認定同樣要求違反前置法的有關規定。
         
          從立法規定來看,刑法中大量自然犯的認定都要以前置民法為依據。例如,刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”以及第五章“侵犯財產罪”的認定,都直接或間接運用到民法中的相關規定。沒有民法對生命權、身體權等的規定,刑法就難以識別何為人身權利;沒有民法對物、債等的規定,刑法就難以確定何為財產。脫離民法關于人身權利和財產權利的規定而直接認定侵犯人身權利犯罪和侵犯財產權利犯罪,就可能使民事糾紛刑事化,違反法秩序統一性原理。其實,民法變遷過程中刑法對于犯罪認定立場的調整,更能體現出民法作為前置法的違法評價意義。在《民法總則》出臺之前,刑法理論上關于網絡虛擬物、個人信息、數據等是否應受刑法保護的問題存在極大的爭議,而當《民法總則》確認上述網絡虛擬物、個人信息等均為民事權利(權益)之后,刑法理論又很默契地達成了共識,肯定網絡虛擬物、個人信息、數據等的法益性。這表明,在兩者共同關注的新型權利(法益)保護領域,民法規定對刑法判斷具有重要影響。
         
          從司法實務來看,民法的定性結論對于罪與非罪認定具有重要指引作用。案例2:2011年5月12日,王某經過他人介紹與曹某相識。2011年6月1日,王某與曹某在“煤炭購銷協議”上簽字,并在“今收到曹某交來購煤款人民幣五百萬元整”的收據上簽字。2011年7月14日,王某又在曹某出具的“今收到曹某交來購煤款人民幣五百萬元整”的收據上簽字。王某收到上述款項后,將該款用于歸還公司債務和其公司運營支出。協議到期后,在曹某多次催要下,王某退還了部分款項。2012年2月4日,王某因涉嫌合同詐騙罪被公安機關抓獲,彼時,王某累計歸還曹某265萬元。本案中一審法院最初認為,王某以非法占有為目的,采用虛構事實、隱瞞真相等方式,收取曹某巨額購煤款用于歸還債務以及公司運營,構成合同詐騙罪。[36]二審法院就本案中的疑點進行了梳理,具體而言:(1)曹某知曉王某沒有從事過煤炭經營,且第二份合同中雖然沒有曹某的簽字,但是曹某依然將款項打給王某;(2)王某用其所有的某公司股份以及朋友高某用王某本人所有的房產作為抵押;(3)借條上記載的1000萬與實際收到的數額不一致。因此,二審法院認為本案是以煤炭購銷合同之形,行民間借貸之實,系典型的民間借貸糾紛,而非刑事犯罪,故撤銷原審判決,認定王某無罪。[37]可見,王某的行為雖然表面上符合合同詐騙罪的構成要件,但若從民法的角度分析兩者交易習慣并確認本案系民事糾紛之后,王某無罪的結論就呼之欲出了。
         
          總體而言,在新型權利入民法典之前,刑法根據社會變化將嚴重侵害個人信息、虛擬財產以及數據等行為規定為犯罪未必沒有道理,畢竟個人信息、虛擬財產以及數據等具備人身法益以及財產法益的本質特征。但從另一個角度看,沒有民法對新型權利的規定,為了適應時代的發展,刑法借助法益概念很容易增補出如財產性利益、非物質性利益等欠缺清晰界限的概念,一旦遇到新的利益后又頻繁地將之捕捉,這對于刑事法治而言,是一個非常危險的信號。這是因為,在前置法沒有規定這些權利或利益的前提下,刑法自主發展出來的新型法益只具有一重的違法評價功能,即根據構成要件決定違法與否,這不僅架空了前置民法的一次規范作用,使構成要件的違法推定機能變為違法決定機能,還由于缺少對行為是否侵犯權利的實質判斷而可能導致犯罪圈的不當擴張。由于“法益侵害性是違法性的核心要素,法益侵害構成了違法性的主要內容”,[38]沒有了前置法的限定,法益憑借著其“違法性實質”底氣能夠很輕易地進行擴張,犯罪化也因此找到了合理的依據。
         
          新型權利入民法典補充了前置法規定,還原了犯罪的雙重違法性判斷。民法對新型權利的接納填補了立法空白,使得刑法在評價相關犯罪時,必須前置地考量行為是否侵犯了這些新型權利,在此雙重違法性判斷的潛移默化影響之下,犯罪圈得到了有效地控制。例如,《民法總則》第111條規定了個人信息權,而個人信息權背后又有很多具體的民法規則。《民法典》第1033條至第1039條規定了個人信息獲取、收集、使用的具體規則,這些規則對刑法判斷行為是否實質地侵犯了個人信息權具有重要影響。其中,第1037條規定了收集、處理個人信息不承擔責任的情形,包括:(1)“在該自然人或者其監護人同意的范圍內實施的行為”;(2)“處理該自然人自行公開的或者其他已經合法公開的信息,但是該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的除外”;(3)“為維護公共利益或者該自然人合法權益,合理實施的其他行為”。這3種情形屬于對個人信息進行合理使用或有序共享的范疇,表面上看可能未尊重信息主體的意思,甚至侵犯了個人信息權,但經過法益衡量之后不難發現,此種“表面上的侵害”并未實質地造成信息主體的權益受損,不屬于非法行為。如果刑法未能考慮到這些規定,而只是單純地看行為人如何未經他人同意公開信息或者未經允許收集信息以及非法收集多少條信息等,就不可避免地將這類行為作為違法乃至犯罪處理。從整體法秩序的視角看,此種懲罰未能貫徹個人信息有序共享的理念,是不適當的,“不適當的懲罰,即或者根本不應當的懲罰……是對刑法的一種傷害”。[39]由此可見,民法新型權利背后還有著大量的運行規范,這些新型規范是判斷行為是否侵犯新型權利的重要依據,相應的,作為一次違法性判斷依據,其對于刑法中相關犯罪的認定也有重要的參考價值:對不具備一次違法性的行為,無論如何也不能作為犯罪處理;對具備一次違法性的行為,還要在刑法語境進行二次違法性判斷。這正是新型權利入民法典之后對犯罪雙重違法性判斷還原的意義所在。
         
          總之,基于整體法秩序原理,犯罪的認定一般但又不必然要經過雙重違法性判斷。新型權利入民法典補充了刑法原本缺失的第一重違法性判斷的內容,指引刑法在認定相關犯罪時必須要先考慮行為是否侵犯了某種新型權利,以此為基礎再判斷該行為是否具有刑事違法性。“對于形式上被規定為犯罪,但實質上不具備當罰性的行為應當排除出犯罪圈外”,[40]即應對違法性進行實質判斷。實質地判斷雙重違法性,不僅能夠最大限度地發揮新型權利在民法與刑法中的作用,還有助于防止民事糾紛的刑事化,并實現民法與刑法的良性互動。
         
          四、以新型權利入民法典為契機重釋刑法的保障法原理
         
          新型權利入民法典具有助力“法法銜接”以及強化刑法犯罪評價的整體法效應。《民法總則》新增對個人信息、數據以及虛擬財產等新型權利的一般規定,以及《民法典》分則各編相繼確立了新型權利保護的具體規則,使新型權利從“實踐性的權利”蛻變為“法定化的權利”。同時,民法的一般規定與其他部門法的特別規定匯聚在一起,構成了新型權利保護的自洽體系。根據民法與刑法在整體法秩序中的位置安排可知,新型權利入民法典為刑法補充了原本缺失的前置法,有效地鞏固了刑法的保障法地位。
         
          (一)刑法保障法地位的松動及其表現
         
          刑法作為體現二次規范性的法,其在整體法秩序中一般處于保障法地位,即刑法主要規范的是其他法律難以規制的行為,“只有在其他手段如習慣道德上的制裁、地域社會中的非正式的控制或民事上的控制不充分時的時候,才能使用刑法”,[41]這既是刑法謙抑性的要求,也是刑法保障法的體現。然而,隨著整體法秩序的分化以及各部門法的發展,刑法保障法理論漸受質疑。
         
          從靜態層面看,我國刑法采取法定犯與自然犯一體化的立法體例,但在自然犯中,刑法保障法理論卻未能得到充分貫徹。現行刑法規定了為數不少的法定犯,法定犯之“法”指的是民法、行政法等刑法之外的其他部門法,此類犯罪的條文描述中通常有“非法”“違法”“違反國家規定”等作為構成要件要素,例如《刑法》第133條交通肇事罪的成立要求行為“違反交通運輸管理法規”。或者,有的法定犯雖然沒有直接規定前述構成要件要素,但根據“立法預設前提以及司法實踐的判決”能夠確定該犯罪成立需要違反何種法律法規,這一隱藏在法定犯條文中的要素即為“法定犯不成文的構成要件要素”。[42]例如,《刑法》第201條逃稅罪雖然未直接規定違反何種法律規范,但根據立法預設以及司法實踐中頻繁引證《稅收征管法》《稅收征收管理法實施細則》等現象可知,此罪的成立一般以違反稅收征管法律規范為前提。實際上,由于法定犯“寓惡于禁”或“出法而入刑”,“必須由法律之專門規定才能成立犯罪”,[43]即必須先違反民法、行政法等前置法規定才能成立犯罪,因而違反前置法是法定犯的天然特性,刑法保障法地位在法定犯中自然確定無疑。然而,刑法中的“許多犯罪本身就是‘出禮而入刑’,并非‘出法而入刑’,此時刑事違法的一次性特征是明顯的”。[44]所謂“出禮而入刑”的犯罪主要是指自然犯,“自然犯是天生違背了社會倫理道德的犯罪”,[45]它反映的是行為之“自體惡”,形式上并不要求以違反民法、行政法等前置法為必要條件。不論是從法益論還是規范論的角度來看,自然犯之犯罪評價一般都不直接考慮前置法規定,主要評價行為是否具備法益侵害性或是否違反了刑法規定,此時的刑事違法性即為一次違法。故此,有學者認為,“刑法不是對其他法律的保障,不是對僅靠第一次法規范不足以保護的權利施加具有強制性的第二次保護的法規范”。[46]
         
          從動態層面看,近20多年來,我國刑事立法過于活躍而民事立法卻相對沉默,民法與刑法之間的立法差距逐漸拉大,刑法保障法地位也隨之動搖。大約自20世紀90年代中期開始,我國進入了刑事立法活躍化的時代。活躍化的刑事立法不僅帶來了法律文本數量的快速增長,更為重要的是為塑造嚴密的刑事法網奠定了堅實的法律基礎。1997年至2020年僅20余年間,我國通過了11部刑法修正案以及數量龐大的司法解釋,[47]尤其是自《刑法修正案(七)》以來,為安撫公眾情緒而設立的預防性和象征性立法日益增多,如增設危險駕駛罪、拒不支付勞動報酬罪等,這使得原本民事、行政領域的違法行為提前進入到刑事犯罪領域,刑法在這些領域不再是處于后置的位置,而是替代甚至前置于其他法律發揮作用。與此同時,為適應時代發展,高度發達的刑法教義學不斷突破概念的傳統內涵,增補出了如財產性利益、數據法益、個人信息法益等新型法益。將視角拉至民法領域,1986年《民法通則》實施后2017年《民法總則》制定之前,民法并未增加任何新型權利。雖然司法實踐中不斷有新型權利主張并愈發強烈,但從個案裁判結果來看,僅有少量被認可,多數則被否定。至于否定的理由,主要是沒有法律的明文規定,超越了自由裁量的范圍。事實上,即便有司法裁判予以支持,但欠缺立法規定的新型權利,同樣難以形成一般性的保護標準,更遑論達成司法共識。在權利與法益保護領域,面對高度活躍的刑法與持續沉默的民法所形成的巨大立法反差,民法學者曾試圖通過對民法中兜底規范的擴張性解釋來接納新型權利,以緩和民法與刑法的銜接困境。然而,規范的巨差遠非法教義學所能彌補,民法學界愈發認識到順應時代變遷增設新型權利保護規范的迫切性和必要性。
         
          從整體法秩序的角度進行綜合分析,民法權利保護的滯后性與刑法法益保護的前瞻性,直接導致兩法在整體法秩序中彼此脫節。在民法與刑法相對應的權利與法益保護領域,沒有民法的前置規定,刑法如何能體現出保障功能?近期的預防性、象征性犯罪化立法之所以備受爭議,一個重要的原因是未能堅守刑法保障法的基本原理,刑法頻繁提前介入到民事、行政等領域,反而成為了“最先保障法”。從犯罪化立法根據來看,除了“自體惡”及“禁止惡”分別作為自然犯和法定犯的依據之外,還存在一種“社會變遷之惡”,此為法政策制定之理論根基,即“巨大的或‘本質上’社會變遷”“本身就是一種惡,無論其對個人利益或情感有任何影響,這種惡非常嚴重,足以正當地以刑法加以預防”。[48]“自體惡”與“禁止惡”系刑法教義學發展出來的犯罪化根據,“社會變遷之惡”則為刑事政策所驅動的犯罪化根據。在民法與刑法相對應的權利與法益保護領域,如果欠缺前置民法的一般規定,則刑事政策因能夠快速反映社會生活變遷而很容易成為犯罪化的主要理由。刑事政策的理由千變萬化,可以是社會形勢嚴峻如恐怖主義犯罪,也可以是巨大時代變遷如網絡犯罪,還可以是保護特定主體利益如拒不支付勞動報酬入罪,等等;刑法判斷的標準一以貫之,即法益侵害及其危險。為緩和刑事政策易變性對法的安定性的損害,有學者提倡以刑法教義學加以調適,“中國目前的刑法教義學研究中,既要以刑事政策作為刑法教義學的引導,更要注重通過刑法教義學對刑事政策的邊界加以控制”。[49]然而,欠缺民法的一般規定而僅以刑事政策為根據作出犯罪化立法之后,犯罪圈的不當擴張已成為既定事實,無論如何通過刑法教義學進行調適都是舍本逐末的做法,刑法保障法地位也受到了根本性動搖。
         
          (二)新型權利入民法典的整體法效應:鞏固刑法保障法地位
         
          時代的發展激發了公眾對權利的訴求,流量權、祭奠權、數據權等不僅頻繁地被主張,甚至還有司法裁判為之背書。[50]在此權利泛化的背景下,權利問題日益凸顯,權利主張逐漸增多,權利話語也愈受關注。但是,權利原本應由“規范授予”,應取得“法律上承認……的資格(capacity)”,[51]“當權利之名頻繁地被用來稱呼人們隨性的主觀要求時,權利話語就呈現出泛濫的趨勢,這不但不能提升人們對權利的尊重和推崇,反而會降低甚至消解權利的法律地位”,[52]恢復權利法定主義以遏制權利泛化成為當前亟待解決的問題。
         
          針對權利泛化的現象,《民法典》對各種新型權利采取審慎接納的態度,這種做法既豐富了民法權利體系,并回應新時代保護新權利的訴求,也一定程度上遏制了權利的進一步泛濫。新型權利入民法典,還產生了助力“法法銜接”的整體法效應,特別是對于刑法而言,新型權利的加入解決了刑法在保護個人信息、虛擬財產、數據等法益時前置法闕如的障礙。
         
          在新型權利入民法典之前的相當一段時期內,刑法的發展因缺少前置法的支持而受阻。1986年《民法通則》頒布以后,民法走上了碎片化立法之路。《合同法》《婚姻法》《物權法》《侵權責任法》相繼出現,碎片化的民事單行法相對封閉,加之民法沒有采取頒布修正案的方式增加新條款,對新型權利的接受速度自然也相對較為緩慢。1986年《民法通則》到2017年《民法總則》再到如今的《民法典》,其最大的亮點正是增加了若干新型權利,而在無新型權利增補的30多年間(即1986年-2017年),理論爭鳴與實務困惑源源不斷。受此影響,在刑法中,高度發達的刑法教義學雖然很早就接受了諸如虛擬財產權、個人信息權等新型法益,并體現在刑事司法裁判中,但僅通過刑法教義學單向發展而無前置民法依據的新型法益,也隱含著的法治危機:于刑法理論而言,由于欠缺前置民法的規定,它可能存在由于過度解釋尤其是類推解釋而背離罪刑法定原則,以及因頻繁變換立場而有損法的安定性等問題。正因為如此,有關何為新型法益以及如何對其進行保護等問題,刑法理論界很難達成共識。例如,理論上就《刑法》第253條之一的侵犯公民個人信息罪是自然犯還是法定犯,個人信息法益是個人法益還是超個人法益等,一直存在爭議。有學者從侵犯公民個人信息罪位于刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”的體系性定位出發,認為本罪是侵犯個人法益的犯罪;[53]也有學者則從個人信息的雙重屬性尤其是其社會屬性出發,認為本罪保護的是超個人法益。[54]直到《民法總則》第111條規定了個人信息權之后,這一爭論才初步得以平息。[55]于刑事司法而言,欠缺立法支撐的概念在適用時困難重重,并造成了司法的不統一。例如,司法實踐中圍繞是否要保護網絡虛擬物的問題,也形成肯定與否定兩種截然相反的做法,前者如“‘網游裝備’屬于虛擬財產……盡管‘裝備’僅僅以電磁記錄的方式存在于網絡和游戲程序中,但玩家投入了時間、精力和金錢方能獲取,屬于勞動成果”,[56]后者如“游戲幣、游戲產品不具有自由交換的現實流通性,不具有交換屬性,本質上有別于刑法意義上的財產”,[57]司法的不統一問題不僅造成了實踐的困惑,還嚴重地損害了司法的權威性。
         
          對于刑法而言,新型權利入民法典使得刑法對新型法益的保護有了前置法依據,增加了二次規范性在刑法中的體現度,鞏固了刑法的保障法地位。新型權利對應新型法益,民法對新型權利的接納為刑法保護新型法益提供了依據,因為在這些犯罪中,違反前置民法是犯罪構成要件,或者雖然不是犯罪構成要件,但卻是甄別法益侵害性有無的構成要件前提事實,如《民法總則》第111條的個人信息權對應《刑法》第253條之一的個人信息法益、《民法總則》第127條的虛擬財產對應《刑法》第264條根據“財物”概念發展出來的財產性利益,等等。雖然在很多刑法條文中,前置法處于缺省的狀態,但這并不意味著這些犯罪的成立不需要考慮對前置法的違反。因為“部門法由兩道防線組成。第一道防線……是民商法、行政法等非刑事部門法所組成的前置規范合集”,第二道防線即刑法。[58]不違法即無犯罪,沒有《民法總則》對個人信息、數據、虛擬財產等的保護規定,就很難說刑法對這些法益的保護是正當的。對犯罪評價而言,新型權利補充了前置法的內容,有助于提升民法與刑法的銜接度。它表現為:在法定犯中,違反前置法是犯罪構成要件要素;在自然犯中,違反前置法是構成要件前提事實。前置法在法定犯與自然犯中的不同規范性意義都指向了一個共同的功能,即對未違反前置法的行為不入罪,從而維持了刑法的保障法地位。
         
          綜上分析,刑法在整體法秩序中處于保障法地位,在民法與刑法之間,這主要意味著,當民法規制功能不足并且能夠找到對應的刑法規范時,刑法為之提供強有力的再保障。新型權利入民法典補充了刑法有關虛擬財產、個人信息等犯罪中缺失的前置法,有了前置法依據,刑法對這些新型法益的保護將不再拘于偶然和經驗,而是基于法律的明文規定,刑法保障法地位得以穩固。
         
          五、結語
         
          進入民法典時代,對新型權利入典之法現象應跳出民法典而再審視之,特別是要從整體法視角評判它對其他部門法發展的影響。整體法秩序是依一定規則排列憲法、民法、行政法、刑法以及其他法律規范形成的秩序關系,在此體系化的規范脈絡中,如何合理地安排民法與刑法之間的邏輯順位,如何發揮民法前置法作用以及如何體現刑法保障法地位等,凡此種種民刑關系問題,均可透過將微觀部門法現象投射至宏觀整體法秩序中而得以認識。沒有對新型權利的整體法審視就不可能意識到民法權利與刑法法益的同源性,亦不可能有刑法法益充滿活力的回歸。特別是,20世紀以來的“私法公法化”與“公法私法化”趨勢共同見證了一個重要法教義的成長:民法不可舍刑法之保障性而規范全局,刑法亦不能棄民法之人文性而“以惡制惡”,這或許也正是新型權利話語能引發民法和刑法同頻共振的最深刻原因。

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