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    丁曉東的個人空間

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    平臺反壟斷的法律標準——美國“運通案”的反思與互聯網市場界定

      2018年,美國聯邦最高法院就俄亥俄州等州訴美國運通公司(Ohio v. American Express Co.)(以下簡稱“運通案”)案是否違反《美國謝爾曼法案》第1條作出了反壟斷裁決。[1]此案的基本案情是,美國運通公司是一家信用卡企業,這家企業和商戶達成協議,要求商戶在接受使用美國運通的服務時,不得勸說持卡人使用其他企業所提供的信用卡。俄亥俄州等州認為這一做法違反了《謝爾曼法》,據此向法院提起反壟斷訴訟。在此案中,美國聯邦最高法院引入雙邊市場理論,對相關市場界定進行了重新闡釋,同時也對縱向限制提供了新的反壟斷分析框架。
     
      在“運通案”判決前后,美國反壟斷學界和業界給予了極大關注,展開了激烈的爭論。案件判決前,一大批反壟斷法學家與經濟學家撰寫了“法庭之友(Amicus curiae)”意見書,分別表達了對被告和原告的支持。在支持者一方中,理查德·愛潑斯坦(Richard Epstein)與克里斯托弗·柳(Christopher S. Yoo)等13位教授從法學與法律經濟學的角度表達了對被告的支持;[2]大衛·埃文斯(David S. Evans)和理查德·施馬林西(Richard Schmalensee)從平臺經濟學的角度表達了對被告的支持。[3]在反對者一方中,包括霍伯特·霍汶卡普(Herbert Hovenkamp)、吳銘修(Tim Wu)等學者在內的28位反壟斷法專家從法學的角度表達了對原告的支持,[4]諾貝爾經濟學獎獲得者約瑟夫斯蒂格利茨(Joseph A. Stiglitz)、丹尼爾·麥克法登(Daniel McFadden)等8位經濟學家從經濟學角度表達了對原告的支持。[5]案件判決之后,更多的學者發表了對“運通案”的評論。[6]在一定意義上,可以說幾乎所有的美國反壟斷法學者都對此案作了分析。
     
      美國的反壟斷研究之所以對“運通案”如此關注,與該案判決中引入的雙邊市場理論具有密切關系。眾所周知,目前全球最受關注的反壟斷領域就是互聯網與科技企業,從美國的亞馬遜、谷歌、蘋果、臉書(Facebook)、優步(Uber),到中國的阿里、騰訊、百度、京東、美團、滴滴,互聯網企業無論在市值還是影響上都舉足輕重。2020年10月20日,美國司法部對谷歌正式提起反壟斷訴訟,更是引起了全球互聯網業界與反壟斷學界的關注。[7]同時,這些互聯網與科技企業往往具有雙邊市場的特征,扮演平臺角色,同時吸引不同的服務提供者與消費者。如此一來,“運通案”對于互聯網領域的反壟斷就具有舉足輕重的影響。如何理解“運通案”所闡釋的規則與原理,將在很大程度上影響互聯網領域反壟斷的未來。
     
      由于“運通案”發生時間較近,中國學界對于“運通案”的分析非常少,有關該案對互聯網反壟斷的影響很少予以討論。[8]為了深入分析此類平臺經濟所涉及的反壟斷問題,有必要在雙邊市場理論的視角下對反壟斷原理進行重新分析,為互聯網平臺的反壟斷特別是市場界定提供借鑒。
     
      一、“運通案”的案情與判決
     
      (一)案情與背景
     
      美國運通公司是一家信用卡發行公司,該公司向商戶和持卡人同時提供信用卡服務,當持卡人從接受美國運通信用卡的商戶處購買物品時,美國運通將通過其網絡處理交易,立即向商戶付款,并扣除費用。在美國信用卡市場,還有其他信用卡服務和美國運通公司提供的信用卡競爭,例如市場份額較大的Visa卡和MasterCard卡,以及市場份額較小的Discover卡。為了在市場上保持競爭力,美國運通公司創設了一種商業模式,向商戶收取較高的費用,向持卡人提供一定的優惠。在這種模式下,持卡人將有一定的動力繼續持有美國運通卡,并進行較高的消費,商戶也會因為持卡人數的規模和消費而愿意接受美國運通卡。但這種模式也有一定的風險,即有的商戶可能不愿意向美國運通公司繳納高額費用,這些商戶可能期望和勸導用戶使用其他信用卡。為了避免此類情形的發生,美國運通公司和商戶簽訂合同,如果商戶接受美國運通卡所提供的服務,那么商戶就必須簽訂“反轉向合同”(anti-steering contract),禁止商家在顧客已經進入商店并準備購買東西后勸導他們使用其他信用卡或支付方式。
     
      此案涉及的法條是《謝爾曼法》第1條。1890年通過的《謝爾曼法》第1條規定,“任何以托拉斯或其他形式結合或共謀的,以限制州之間的貿易或商業的合同”,都將受到禁止。[9]熟悉反壟斷法的讀者都知道,美國法院對于《謝爾曼法》以及相關反壟斷法發展進行了限制性解釋。早在標準石油公司一案中,法院就將“貿易限制”理解為“不適當的限制”(undue restriction)。[10]其后法院又發展出了二元判斷標準:本身違法原則(per se illegal)與合理規則(rule of reason)。[11]所謂本身違法原則,指的是在諸如價格固定等情形中,只要存在價格固定等行為,就可以判斷相關行為違法,除非被告能夠進行合理抗辯,證明自己的行為是為了促進競爭。[12]而所謂合理規則,指的是法院采取一種三步驟的判斷標準。根據這種判斷,原告首先需要證明,被告的行為產生了反競爭效果;其后,被告可以提出其行為具有促進競爭的效果,以此進行抗辯;最后,原告可以再次證明被告所提供的理由在事實上是錯誤的,或者原告所采取的行為超過了必要限度,原告本可以通過“實質上更少限制的替代性方案”(a substantially less restrictive alternative)來實現其目的。[13]
     
      在“運通案”中,各方的共識是,應當以合理規則來判斷美國運通的“反轉向合同”。這一“反轉向合同”涉及的是縱向壟斷協議,與價格固定等本身違法的行為性質不同。但正反雙方在如何應用合理規則問題上產生了分歧。首先,對于適用合理規則的第一步,是否必須在此案中界定相關市場?其次,如果界定的話,應當如何界定雙邊市場中的相關市場?應當以傳統的方法,根據替代品來界定相關市場,還是將雙邊市場中的雙邊共同認定為同一個市場?最后,如何從競爭的性質上判斷美國運通公司的反轉向條款?
     
      (二)法院多數意見
     
      托馬斯大法官(Clarence Thomas)代表五位大法官撰寫了多數意見。
     
      首先,針對市場界定的必要性,多數意見認為,在涉及縱向限制(vertical agreement)的合理規則適用中,應當對市場進行界定,因為市場就是企業進行“有效競爭”的場所,“不對市場進行界定,就無法衡量相關行為對于競爭的破壞”。[14]多數意見給出的理由是,縱向限制協議與橫向限制(horizontal agreement)協議不同,橫向限制協議對競爭的影響往往較大,因此橫向限制協議不需要準確界定相關市場,就能認定協議違反競爭。但在縱向限制協議中,“除非實施縱向限制的實體擁有市場權力(market power),縱向限制通常不會對競爭構成風險,法院如果不界定相關市場,就無法對市場權力進行評估”。[15]在美國“運通案”中,美國運通公司和商戶所達成的反轉向協議無疑屬于縱向協議,美國運通公司并沒有和橫向競爭對手達成相關協議。
     
      其次,針對市場界定,多數意見認為,此案所涉及的信用卡服務是一個交易雙邊市場,應當將雙邊平臺的兩邊視為同一個市場,也就是將“平臺商戶和持卡人雙方”視為同一個相關市場。[16]為了論證這一點,判決書中的多數意見引用了大量的雙邊市場的學術文獻,[17]闡述雙邊市場模式的特殊性。多數意見指出,信用卡網絡是一種交易平臺,其主要特點是“如果不同時向另一方進行銷售,就無法向平臺的一方進行銷售”。這樣一種雙邊平臺不同于傳統市場的是其“間接網絡效應(indirect network effect)”,即“平臺一邊的參與者的價值取決于另一邊參與者的數量”。[18]在雙邊網絡平臺中,平臺提供的服務價值隨著平臺雙方參與者數量的增加而增加。“當更多的商戶接受信用卡時,信用卡就對持卡人更有價值;當更多的持卡人使用信用卡時,信用卡又對商戶更有價值。”[19]而為了維持雙邊網絡平臺的參與度,企業常常會對雙方收取不同程度的價格,利用一方市場的價格利潤補貼另一方市場。案涉信用卡市場就是如此,在實踐中,由于持卡人對價格更為敏感,信用卡企業通常會向持卡人收取比商戶更低的費用。[20]多數意見認為,由于雙邊市場平臺促進了參與者之間的“單一、同時的交易”,他們應當被視為同一個市場。在此類平臺服務中,雙邊交易平臺表現出“明顯的間接網絡效應和相互關聯的定價和需求”;“除非平臺雙方同時同意使用其服務,否則它們無法進行銷售”。在多數意見看來,雙邊平臺為商戶與持卡人所提供的“只有一種產品——交易”,這種產品是不可分割的。多數意見不忘指出,這種界定相關市場的方式不能適用于所有的雙邊市場。在信用卡服務中,雙邊市場的不可分割性要大于一般的雙邊市場。在有的雙邊市場平臺中,“當一邊市場中的間接網絡效應和定價對另一邊市場影響很小時”,則該市場仍然應被視為單邊的。[21]多數意見引用了泰晤士-皮卡尤恩公司案(United States v. Times-Picayune Publishing Co.)的判決,在該案中,盡管報紙市場廣告是一個雙邊市場,但該雙邊市場的間接網絡效應只是單向的,即主要是廣告主對讀者的數量敏感。[22]對于此類雙邊市場,多數意見認為,仍然應當按照傳統方式,按照單邊市場對其進行界定。
     
      最后,多數意見指出,美國運通的反轉向條款本質上是促進競爭的,而非遏制競爭。多數意見認為,如果商家可以勸說持卡人棄用美國運通卡,這將破壞持卡人對商戶“樂意接受(welcome acceptance)”美國運通卡的期望,持有美國運通卡的用戶就可能放棄美國運通卡。這將產生負外部性,“危及整個美國運通網絡的生存能力”。在多數意見看來,美國運通的反轉向條款減少了“無摩擦交易(frictionless transaction)”。多數意見引用麗晶皮革案(Leegin Creative Leather Products)等案件裁判規則,指出有的縱向限制正是為了防止競爭對手搭便車,有利于增強競爭和消費者福利,[23]因此法院并未認定此類做法違法。[24]在此案中,美國運通公司的做法同樣促進了品牌間的競爭。
     
      (三)法院少數意見
     
      布雷耶大法官(Stephen Breyer)代表四名少數派法官撰寫了意見,對多數意見進行了駁斥。
     
      首先,針對市場界定的必要性,少數意見指出,此案首先沒有必要探討市場界定。1.對于合理規則適用的第一步,原告既可以通過界定相關市場來間接證明被告的反競爭影響,也可以通過直接證據,在不界定相關市場的情形下來證明。而在此案中,地區法院已經發現有力證據,證明美國運通的反轉向條款產生了反競爭影響。這些證據包括:Discover信用卡試圖降低商戶費用來打入信用卡業務,結果發現反轉向條款阻止商戶鼓勵購物者使用Discover卡,因此Discover信用卡就無法進行價格競爭;此外,美國運通在五年內將其商品價格提高了20倍,但沒有損失任何顯著的市場份額。[25]既然如此,原告就已經首先滿足了合理規則適用的第一步。2.針對多數意見區分縱向協議與橫向協議,并認為縱向協議必須進行市場界定的主張,少數意見指出,縱向協議也同樣適用合理規則。多數意見認為只有界定相關市場,才能證明相關市場權力的存在,但少數意見指出,對市場定義和市場力量進行界定和調查,其目的就是確定某項行為是否存在妨礙競爭的行為。而本案中已經存在妨礙競爭的行為,這些行為已經“不言而喻地證明市場力量存在”。沒有這種市場權力,這些限制就不可能產生原告證明的反競爭效果。因此,再界定市場力量,純屬多此一舉。[26]
     
      其次,針對雙邊市場的市場界定,少數意見認為,沒有任何理由將雙邊市場界定為同一個相關市場。1.只有替代品市場可以成為相關市場的一部分,例如蘋果可以成為香蕉的替代品市場,其原理在于,替代品可以合理地替代某項商品或服務,限制某家企業提高價格的能力。在存在替代品的情況下,消費者將購買替代品,而不愿意支付更高的價格。但互補品卻不能成為同一個相關市場,例如對于消費者而言,汽油和輪胎是一對互補品,兩者都必須購買才能有價值,但輪胎市場的存在不能對汽油市場產生制約,“輪胎的銷售價格并不能制約汽油公司將汽油價格提高到競爭水平之上的能力”。[27]2.信用卡市場為商戶和持卡人所提供的服務正是一對互補關系,而非替代關系。“像汽油和輪胎一樣,兩者都必須購買才能有價值。對商家相關服務價格上漲感到不安的商家,不能通過成為持卡人市場的替代來避免價格上漲。”[28]3.少數意見進一步反駁了多數意見對雙邊市場的分析。多數意見不同意將雙邊市場視為互補品,并借用相關研究指出“雙邊市場不同于補充產品(如輪胎和汽油)的市場,因為雙邊市場的兩種產品都是由同一個買主購買的,在他們的購買決定中,可以期望買主同時考慮這兩種價格”。[29]但少數意見認為,這說明不了問題。在相關市場中,關鍵仍然是相關商品或服務是否可以互相替代,而美國運通所提供給商戶與持卡人的服務不可以相互替代。少數意見還指出,雙邊平臺其實非常普遍,比如農貿市場將農民和購物者聚集起來,旅行社將航空公司和乘客聯系起來,但在判斷這些主體的相關市場時,不能將相關市場的范圍擴大到雙方或多方。[30]此外,對于多數意見強調的間接網絡效應或反饋效應,少數意見指出,這也是司空見慣的。例如就農貿市場而言,如果參與的農民越多,那么農貿市場所能吸引的客戶越多;就旅行社銷售機票而言,旅行社出售機票的航空公司越多,潛在的旅客就越可能通過旅行社購票,而通過旅行社購票的潛在旅客越多,就越容易說服航空公司通過旅行社出售機票。但對于這些具有網絡效應的企業行為,反壟斷都采取了同樣的市場界定方法,即將替代品的市場而非雙邊或多邊市場納入同一個相關市場。
     
      最后,就競爭效應而言,少數意見指出,即使允許多數意見在合理規則的第二步進行抗辯,也無法證明美國運通公司的反轉向條款有利于競爭。[31]1.少數意見比較了“運通案”和轉售價格維持類型(Resell Price Maintenance)的案件。在轉售價格維持類型的案件中,有的品牌制造商可能希望其經銷商維持同樣價格,避免價格競爭,這種情形雖然違反合理規則的第一步,但可能通過第二步的抗辯而變得不再違法。因為這種限制被認為鼓勵經銷商開發制造商品牌的市場,從而鼓勵品牌間競爭。[32]但是,少數意見指出,此類縱向限制和“運通案”中的限制不同。在反轉向的限制中,美國運通公司試圖控制的是商家接受其他品牌的信用卡,因此并沒有促進品牌間競爭。[33]2.而對于多數意見提到的反轉向條款所消除的“負外部性”,少數意見指出,這種推論是不成立的。多數意見認為,反轉向條款是美國運通生存的核心,有利于美國運通商業模式的維持,使得美國運通公司可以用商戶費用來補貼持卡人。但少數意見認為,這種反轉向條款恰巧是對競爭的損害。正是由于美國運通向商戶收取了高額的費用,才使得商戶有動力勸說持卡人放棄美國運通。在少數意見看來,此類信息的自由交流與商業的自由交易正是競爭的本質。[34]美國運通可以通過降低商戶費用,或者采取優惠等方法來吸引更多持卡人來解決其問題,但無權要求以合同保護價格免受競爭。[35]
     
      二、反壟斷中的司法判定規則
     
      美國聯邦最高法院的多數意見與少數意見,哪個更具說服力?司法機關判定平臺是否達到反壟斷標準的裁判規則是什么?對此可以結合反壟斷學界與業界的評論來重新反思。
     
      (一)合理規則中的市場界定
     
      首先,就市場界定而言,少數意見在形式上更接近先例判決和傳統反壟斷法。美國聯邦最高法院曾經在若干先例中認定,限制價格競爭等行為存在反競爭效果,因此符合合理規則第一步中所要求證明的責任,正如法院所說,“實際有害影響的證據”可以“排除對市場力量進行調查的必要性”。[36]而且,即使在捆綁銷售等限制性很小的情形中,[37]法院也允許在沒有認定市場力量的情況下確定競爭損害。例如在海德教區醫院訴海德(Jefferson Parish Hospital District No.2 v. Hyde)案中,法院認定醫院和醫生之間的縱向合同協議屬于本身違法,隨后法院才考慮市場力量是否存在以及市場力量對競爭損害的實際影響。[38]在“運通案”中,美國運通的反轉向條款無疑屬于限制性較強的價格競爭,而且具有橫向的價格競爭影響。在此種背景下,如果嚴格按照遵循先例的原則,法院就應當按照直接證據,認定美國運通的行為違反理性原則的第一步。但法院的多數意見不但沒有認定,反而提出,所有的縱向限制條款都必須首先界定相關市場,并通過相關市場來認定市場力量的存在。通過否定直接證據,多數意見重構了合理規則在縱向限制協議中的應用。[39]
     
      但就法理而言,這并不意味著少數意見就更符合反壟斷法原理或反壟斷法。眾所周知,美國反壟斷法更多依賴法律原理進行司法判決,而非依據法條進行判決。波斯納曾不無諷刺地指出,美國反壟斷法的復雜立法,還不如簡化為一句話:“對競爭進行不理性的約束(Unreasonable restraints on competition)將受到禁止。”[40]在司法實踐中,反壟斷法的具體法條要么被不斷重新解釋,要么被束之高閣。[41]少數意見雖然在形式意義上更符合先例,但多數意見卻延續了過去幾十年反壟斷法的演進趨勢。美國的反壟斷司法自20世紀七八十年代以來逐漸變得寬松,法院對于競爭損害的證明標準不斷提高。[42]具體在縱向限制協議與合理規則適用問題上,法院不斷創造例外,將越來越多的行為視為有利于市場競爭或者不具有競爭危害的行為。例如在轉售價格維持、分銷限制等類型的不少案例中,[43]法院都認定不存在違法行為。可以說多數意見延續了美國最高法院的趨勢,只不過這一次美國最高法院更進一步,要求在縱向限制協議的合理規則適用的第一步中,進一步消除形式主義的損害競爭認定。
     
      在學術上,我們可以看到多數意見和少數意見都可以找到支持自身的論據。就多數意見而言,有大量的文獻表明,縱向限制可能給消費者帶來福利,只有在很少的情況下才具有反競爭效果。[44]縱向限制協議可以減少一方企業的搭便車現象和機會主義行為,[45]也可以避免上下游企業賺兩次消費者的錢——對消費者收取雙重邊際剩余。[46]只有簽訂縱向協議的企業具有市場力量或有可能產生壟斷,[47]并且利用其市場力量阻止對手進入市場或提高競爭對手的成本時,[48]相關縱向限制才可能損害競爭。既然如此,在合理規則適用第一步中放寬對縱向限制協議的限制,要求先證明市場力量再確定競爭損害,這就是正確的演進方向。[49]但在少數意見這一方,也有大量的文獻可以支持。例如在給最高法院的“法庭之友”意見書中,28名反壟斷法學家指出,在限制性案例中,市場力量的調查本身就是一種“粗略的替代方案(a rough proxy)”。[50]有的企業可能市場份額很小卻能夠進行限制;另外有的企業則可能市場份額很大,卻可能因為市場進入門檻很低而沒有限制。[51]此外,有的法律經濟學研究也得出結論,運用市場界定來評估市場力量并不科學,更恰當的方式應當通過計量經濟學來直接確定。[52]很多學者認為,在合理規則適用的第一步中棄用甚至否定直接證明方法,而通過市場份額與市場力量證明可能存在的損害競爭行為,無異于緣木求魚。法庭應當堅持傳統合理規則,傳統合理規則的三步論證框架已經給了正反雙方合理與足夠的論辯空間。被告完全可以在第二步通過促進競爭的抗辯來為自己辯護,但在第一步,沒有理由放棄傳統合理規則的框架。[53]與多數意見堅持更為整全性分析的意見相反,少數意見更強調形式主義的優點。
     
      (二)雙邊市場中的相關市場
     
      雙邊市場中的相關市場界定同樣反映了少數意見與多數意見在形式主義分析與整全性分析之間的差別。
     
      少數意見堅持以替代品來看待相關市場,拒絕將雙邊市場作為一個市場來看待,這從形式上延續了傳統反壟斷的分析框架。在傳統反壟斷框架中,替代品將決定價格彈性,替代品越多,某項產品或服務的需求價格彈性(price elasticity of demand)就越大。[54]因此,對于雙邊平臺而言,少數意見及其支持者認為,沒有任何理由將雙邊市場作為同一個市場看待,因為這對分析市場中的價格競爭沒有任何幫助。正如28位反壟斷法學者所提供的“法庭之友”意見所言,將美國運通的雙邊市場合并為一個,“違背了市場界定的初衷”,在反壟斷分析中界定市場,其初衷就在于“面對限制或價格上漲,誰可以通過競爭本身來約束反競爭行為”。[55]但將雙邊市場視為同一個市場,并不能達到這種效果,反而可能為雙邊市場企業的很多損害競爭行為開脫。在有的學者看來,企業可以在合理規則的第二步結合雙邊市場理論,指出限制性協議是企業生存必須,以此為自己辯護,但此種分析不同于一開始就將雙邊市場視為同一市場。[56]將雙邊市場理論引入合理規則的第一步,多此一舉。[57]
     
      但多數意見及其支持者更強調產出與規模對于競爭的影響,從而使得他們的分析更趨向于整體性分析。如果說少數意見及其支持者關注替代品與價格之間的關系,主要從二者之間的關系判斷競爭行為,那么多數意見及其支持者則關注產出與價格之間的關系。在支持多數意見的“法庭之友”意見書中,18位反壟斷法學家與經濟學家開篇即指出,“產出”一直都是反壟斷分析的重要組成部分。[58]他們援引伊斯特布魯克法官的法庭意見,指出反壟斷“在每一個案例中調查的都是控制產量和價格的能力”。[59]從這種角度出發,自然就能得出雙邊市場應當視為同一個市場看待的結論。因為很多雙邊市場都具有間接網絡效應,一邊網絡參與者的變化可能引起另一邊網絡參與者的變化。[60]從產出與價格的關系出發,不考慮雙邊市場中參與者的變化,僅僅專注于某一邊市場替代品與價格之間的關系,這等于只根據蹺蹺板的一邊起伏,而不看蹺蹺板整體的運行情況來判斷其運行狀況。[61]此外,雙邊市場理論的學者還指出,以單邊市場來分析雙邊市場的競爭行為,可能增加出錯的風險。一方面,某些行為可能從單邊來看不損害競爭,但結合另一邊市場的整體行為來看卻可能具有競爭危害,因為匯總雙邊市場的市場價格總價和產出后方可以看出,兩邊市場的總和可能達到危害市場競爭的程度。[62]另一方面,某些行為可能從單邊來看具有損害競爭的嫌疑,但如果結合另一邊市場,則可以發現此類行為是正常商業所需。例如在很多雙邊市場中,企業為了在一邊市場吸引足夠的消費者,可能對消費者進行補貼甚至提供免費服務。但此類行為不能簡單地被視為認為掠奪性定價,因為此類行為有利于吸引另一邊參與者,從而促進平臺經濟的發展。[63]在少數意見的支持者看來,將雙邊市場視界定為同一個市場,更接近“商業現實與合理的經濟分析”。[64]
     
      (三)是否損害自由公平競爭
     
      除了法律上合理規則中的市場界定、雙邊市場中的相關市場范圍,正反雙方及其支持者對于反轉向條款性質的爭議也反映出形式性分析與整全性分析之間的區別。少數意見及其支持者之所以認為美國“運通案”反轉向條款本質上損害競爭,是因為他們認為,競爭的核心在于自由交易與信息流通,而反轉向條款限制了商戶和其他信用卡平臺的自由交易,在信息上阻礙了商戶和持卡人自由溝通信息。[65]因此,美國“運通案”中的反轉向條款本質上是違法的,它阻礙了信用卡平臺之間的自由競爭。[66]
     
      但多數意見及其支持者卻更多從實質性分析與整全性分析的角度看待反轉向合同的行為。從整全性分析的視角來看,反轉向條款的限制交易行為就可以被視為免受搭便車的合同管理;反轉向條款的限制信息就可以被視為企業維護品牌聲譽、塑造偏好的努力。[67]從整全性的視角出發,美國運通的反轉向條款恰巧是合同自由的反映。因此,多數意見及其支持者指出,不是美國運通的反轉向條款阻礙了信用卡平臺企業之間的公平競爭,而是所有信用卡平臺企業都可以和美國運通一樣,采取此類合同來完善自身的商業模式。[68]
     
      從形式上看,少數意見及其支持者無疑更為符合傳統反壟斷理論對自由競爭的認知。無論是限制價格競爭,還是限制交易自由與限制信息溝通,在傳統反壟斷理論看來至少都是存在有害競爭嫌疑的。這正是合理規則設立的初衷。合理規則主張通過第一步證明此類涉嫌有害競爭的行為;此后再由被告進行抗辯,要證明相關行為不違法,被告或采取限制行為的企業必須承擔舉證責任,在合理規則的第二步主張相關限制具有促進競爭的效果。正如霍文坎普所說,由被告進行解釋、闡述競爭效果的原因是:“相關限制行為是被告造成的,被告可能知道其動機是什么,所以它能夠更好地證明其理由和效果。如果它有一個促進競爭的理由,例如降低成本或改進產品,那就可以闡明這些激勵因素。”[69]但在多數意見及其支持者看來,合理規則的第一步已經變得過于僵化,對于縱向限制特別是雙邊市場中的縱向限制,合理規則的第一步就應當全面性與實質性地確定相關行為是否有害競爭。
     
      (四)反壟斷法的悖論
     
      正反雙方及其反對者的意見突出反映了反壟斷法的悖論。正如前文所述,反壟斷法始于立法和法條,但卻隨著法院的判決以一種類似普通法的方式不斷演進。[70]在反壟斷法100多年的演進過程中,法院不斷以標準(standard)替代規則(rule)。[71]例如法院越來越縮小本身違法的范圍,越來越多地以合理規則對相關行為進行判斷。而所謂合理規則,其實更接近于標準而非規則,其中最為接近規則的就是第一步中直接證明存在競爭損害的方法,其他第一步中間接證明存在競爭損害的方法以及第二、三步,都可以被視為標準。如今,美國最高法院的多數意見主張合理規則第一步的適用必須先界定市場,而且應將某些雙邊市場作為同一個市場看待,這其實是將合理規則的第一步也從規則轉變為標準,同時增加了標準證明的難度。這種轉變無疑反映了反壟斷法的悖論或兩難:如果所有的規則都被標準吞噬,那么反壟斷的法治如何可能?法院和執法機構如何在如此不確定的情況下進行反壟斷?但如果堅持形式主義法治而忽略了現實世界,則如今和未來的反壟斷法仍然可能重復過去的錯誤。畢竟,反壟斷法學者的共識是,美國歷史上的反壟斷太過僵化。[72]
     
      綜合正反雙方的觀點,我們無法對所有爭議點作出最終合理判斷,但仍然可以通過爭議尋求共識與啟發。
     
      首先,合理規則的存在提示我們,反壟斷法中的舉證責任與程序設置至關重要。在關于合理規則與雙邊市場界定的爭議中,雙方的爭議事實上是關于舉證責任分配的爭議,雙方的分歧在很大程度上是哪個環節哪種方法更容易犯錯。自從伊斯特布魯克發表其經典文章《反壟斷的限度》以來,反壟斷中的認知與犯錯問題就成了美國所有反壟斷調查不得不考慮的問題。[73]由于反壟斷調查很可能存在認知錯誤或不全面,因此既需要原告和被告參與舉證,又需要法院在判斷上綜合考慮“假陽性”與“假陰性”問題。[74]就此而言,中國的反壟斷立法應當注意建立充分的舉證責任分配規則。其次,就雙邊市場的市場界定與競爭效應而言,可以要求將雙邊市場視為同一市場進行分析,但對競爭效應的舉證責任進行重新分配。一方面,美國“運通案”中雙邊市場理論展現了強大的說服力,即使少數意見,也在一定程度上認可雙邊市場理論可以作為合理規則第二步的抗辯。從法院的引證與學術討論來看,引入雙邊市場理論似乎更代表了反壟斷實踐的趨勢。[75]同時,在合理規則第一步或反壟斷調查之初即引入雙邊市場理論,也有利于促進反壟斷的調查更符合商業現實(business reality),[76]減少法律形式與真實世界的異化。[77]另一方面,為了避免過高的證明責任,法院可以降低原告在雙邊市場上的舉證責任,要求被告對雙邊市場問題承擔更多反證或說明責任。如此一來,既能保證法院在調查之初就將雙邊市場納入其調查范圍,也能讓企業更好地進行抗辯和說明。畢竟,作為雙邊市場平臺的被告肯定更清楚雙邊市場的情況,[78]由被告進行說明,這更有利于調查清楚雙邊市場的真實競爭效應。[79]
     
      三、美國“運通案”裁判規則在科技與互聯網反壟斷中的適用
     
      美國“運通案”之所以受到高度關注,除了一般的反壟斷問題,還在于美國“運通案”中的雙邊市場理論和科技與互聯網企業高度相關。在美國聯邦最高法院作出判決之后,美國“運通案”的判決規則與相關意見是否適用于其他科技平臺企業,成了各方爭議的另一個焦點問題。[80]有的意見擔心,美國“運通案”將會成為互聯網企業規避反壟斷的擋箭牌;[81]而互聯網和科技企業則擔心美國“運通案”可能對其造成不利影響。[82]
     
      在美國“運通案”中,多數意見雖然引入了雙邊市場理論并將其視為同一個市場,但僅僅強調了雙邊市場理論適用于“交易平臺”(transaction platform)。[83]在多數意見看來,交易平臺“促進了參與者之間的單一、同時的交易”。對于交易平臺,“除非平臺雙方同時同意使用其服務,否則它們無法進行銷售,因此,雙邊交易平臺表現出更為明顯的間接網絡效應和相互關聯的定價和需求”。[84]正是建立在交易平臺與非交易平臺的區別以及間接網絡效應強弱區別的基礎上,多數意見將美國“運通案”與泰晤士-皮卡尤恩公司案中的報紙雙邊市場區分開來。[85]
     
      (一)反對適用的理由
     
      在有的學者看來,這意味著美國“運通案”的雙邊市場理論適用范圍有限。例如哥倫比亞大學法學院的吳銘修教授(Tim Wu)指出,聯邦最高法院的判決強調“交易平臺”,這一限制使得美國“運通案”的判決“不適用于大多數主要的技術平臺,也不適用于大多數傳統上被稱為‘雙邊’的平臺”。[86]例如,谷歌、臉書(Facebook)、推特(Twitter)等公司的商業模式主要依賴于吸引用戶并最終將其受眾轉售給廣告商,這些平臺的商業模式涉及廣告商與用戶之間的商業交易很少,因此不應被認定為“交易平臺”。[87]類似亞馬遜這樣的平臺企業或許看上去類似交易平臺,因為亞馬遜將買家和賣家集合在一起,但亞馬遜同時也自己出售商品,其經營類型遠遠不止撮合交易。如此,類似亞馬遜的商業模式也不適用于美國“運通案”所提出的雙邊市場理論。[88]吳銘修(Tim Wu)教授認為,與交易平臺最為類似的是優步(Uber)、來福車(Lyft)等共享經濟平臺,在此類商業模式中,平臺企業常常促成雙方的即時交易。未來,此類企業在反壟斷訴訟中,可以根據美國“運通案”的雙邊市場理論來為自己辯護。但吳銘修(Tim Wu)教授也不忘指出,這并不能說明美國“運通案”的判決就是正確的。按照美國“運通案”的雙邊市場理論來判決,可能會使得很多損害競爭的行為逃脫反壟斷法的制裁。[89]例如優步(Uber)的員工曾經預定其競爭對手來福車(Lyft)的數千車輛然后取消,以此暗示來福車(Lyft)的網約車服務不可靠。[90]在美國“運通案”所設定的雙邊市場理論之下,即使此類行為有非常明顯的直接證據表明存在競爭損害,也可能會因為雙邊市場被視為同一個市場而無法得到證明;優步(Uber)可能會辯稱,此類行為雖然對司機一邊的市場造成了損害,但結合乘客市場,這可能會有利于市場競爭。
     
      (二)根據互聯網企業性質決定規則是否適用
     
      來自喬治梅森大學法學院的約書亞·賴特(Joshua Wright)和約翰·云(John Yun)兩位教授則得出了不同的結論,認為雙邊市場單一界定取決于互聯網企業的性質。他們指出,美國“運通案”中所論述的交易平臺有三個特征:1.交易雙方一一對應,即商戶與持卡人的交易額度一一對應并相等;2.間接網絡效應較強,即雙邊市場的一邊參與度對另一邊參與度有較高影響;3.交易平臺競爭的競爭對手限于雙邊平臺,這與非交易平臺不同,非交易平臺的競爭對手既包括雙邊平臺,也包括非雙邊平臺。[91]兩位教授認為,第二點間接網絡效應應是關鍵,正是間接網絡效應使得法院有必要結合雙邊市場判斷相關行為是否損害競爭。[92]按此推論,在間接網絡效應較弱的情況下,即使是交易性的雙邊平臺,判斷競爭行為也不應將雙邊市場視為同一個市場。例如上面提到的亞馬遜等電商平臺不僅撮合交易,而且自己出售商品,其間接網絡效應較弱,此時就仍然應當按單邊市場來界定相關市場,分析競爭行為。另一方面,當間接網絡效應較強,此時即使平臺不是交易型企業,不符合第1點的對應交易和第3點的平臺競爭,此時也應當將雙邊市場視為同一個相關市場進行競爭分析。例如在分析優步(Uber)、來福車(Lyft)等企業行為時候,就需要將網約車的雙邊市場視為同一個市場,以此來分析此類企業和出租車行業的競爭,而不僅僅局限于網約車企業之間的競爭。[93]
     
      (三)美國“運通案”裁判規則適用范圍有限
     
      從美國“運通案”的判決來看,以上看法各有道理。一方面,法院的多數意見的確非常謹慎,指出美國“運通案”中的雙邊平臺屬于交易平臺,并明確指出交易平臺和泰晤士-皮卡尤恩公司案中報紙雙邊平臺的區別。此外,對于其他涉及雙邊平臺的先例,法院也沒有挑戰這些案例的權威。例如BMI案中將作曲家和媒體聚合在一起的權利協會,[94]全國大學生體育協會訴俄克拉荷馬大學董事會案中把觀眾和贊助商聚集在一起的體育協會;[95]美國訴微軟公司把用戶和程序開發者聚集在一起的操作系統,[96]此類案件中所涉及的企業都可以視為雙邊平臺企業,但美國“運通案”都沒有直接推翻或暗示推翻這些案例。在這個意義上,或許的確可以說美國“運通案”是一個較“窄”的判決,其適用范圍有限。
     
      但反壟斷法發展的歷史告訴我們,法院的判決更應當結合反壟斷原理來進行分析,而非在形式上遵從法院判決。美國“運通案”中的多數意見雖然指出信用卡屬于交易平臺,但并沒有認定非交易平臺就一定不能適用雙邊市場理論。同時,法院在判決中對雙邊市場進行了很多分析與論證,這類分析與論證才是美國“運通案”的精髓。在這個意義上,賴特教授與云教授的看法值得重視。對于雙邊市場理論在互聯網領域的應用,我們需要結合判決的精神與雙邊市場的原理來理解。在中國分析這一問題,則更應如此。因為美國的判決對于中國互聯網的反壟斷沒有教義上的指導意義,只具有原理上的參照意義。
     
      四、互聯網反壟斷中的法律爭議焦點——市場的界定
     
      近年來,互聯網與科技企業領域發生了一系列的反壟斷案件與反壟斷調查。結合美國“運通案”與雙邊市場理論,可以對互聯網與科技企業反壟斷中的一些焦點問題進行分析,特別是分析其市場界定問題。
     
      (一)電商企業的市場界定
     
      亞馬遜、優步(Uber)、阿里、京東、滴滴等電商企業近年來面臨不少反壟斷指控,其中市場界定亦成為各方關注的焦點。就性質而言,此類企業的第三方銷售屬于尹文斯所說的“市場制造商(market-makers)”,[97]為商家和消費者提供平臺中介服務。以亞馬遜為例,亞馬遜商城(Marketplace)和美國“運通案”中所涉及的信用卡市場類似,都具有較高的間接網絡效應,在電商平臺上銷售的商家越多,吸引的消費者越多;同時消費者越多,則愿意在平臺上銷售的商家越多。因此,很多學者認為,美國“運通案”的判決應當或可能可以適用于亞馬遜商城案,[98]美國司法部反壟斷家高級官員也有過類似判斷,[99]指出要證明亞馬遜商城損害競爭,應當首先證明亞馬遜商城對整體的雙邊市場產生傷害。按此推理,亞馬遜商城的很多行為很難被證明為損害競爭,因為亞馬遜商城一直努力吸引更多的消費者和商家入駐,[100]其商業模式更接近于動態創新與顛覆舊模式,而非維持壟斷。[101]
     
      但也有學者指出,亞馬遜等電商企業不僅從事第三方平臺服務,也自營銷售,直接向消費者出售商品。當亞馬遜能夠通過其直接零售而提高銷售量和獲取好評時,亞馬遜會更可能阻止第三方賣家在平臺上出售商品。[102]由于此類動機的存在,亞馬遜商城中的間接網絡效應將大大降低,亞馬遜一旦認定其自營銷售的收益超過其亞馬遜商城所吸引消費者的收益,就會以犧牲后者為代價,直接干預間接網絡效應。[103]事實上,麗娜·可汗(Lina Kahn)等較為激進的學者認為,亞馬遜商城已經成為亞馬遜的“特洛伊木馬”,通過收集大量數據,監控亞馬遜商城的商家,亞馬遜可以使自己的自營零售不合理地削弱競爭對手。[104]因此,對于亞馬遜不但不能應用雙邊市場理論而赦免其反壟斷責任,反而應當進行更為嚴格的反壟斷調查與監管。[105]
     
      綜合正反兩方面的意見,在電商企業中界定相關市場,既要看到第三方平臺間接網絡效應的影響,也要看到電商企業直接零售對間接網絡效應的影響。同時,也有必要設置合理的舉證規則來判斷這種影響。因為無論是對這種影響進行定性研究還是定量研究,[106]都需要花費大量的時間來進行判斷,而且其結論也很可能存在一定的不確定性。[107]為了判斷電商企業的雙邊市場界定,可以按照前文第二部分所總結的方法,要求原告在反壟斷案件中必須結合雙邊市場進行分析,但此類分析的舉證標準可以適當降低;在被告辯護階段,被告可以對雙邊市場界定的問題進行反證與說明。
     
      (二)搜索引擎的市場界定
     
      從性質上而言,以谷歌、百度為代表的搜索引擎企業也主要屬于“觀眾制造商”或非交易平臺,因為此類平臺并不像信用卡或第三方電商一樣,直接促成交易。[108]但另一方面,搜索引擎也可能成為交易平臺,具有類似信用卡或第三方電商一樣的間接網絡效應。
     
      以歐盟委員會對谷歌購物(Google Shopping)的反壟斷執法為例。此案的背景是,谷歌有三種搜索形式。第一種是有機搜索或通用搜索,即免費為用戶提供搜索結果,但谷歌也通過收集用戶數據而提高其廣告和搜索服務的效率。第二種是基于競價排名的谷歌廣告,每次用戶點擊贊助商的廣告鏈接,贊助商就向谷歌支付一筆費用。第三種是谷歌購物的搜索,這種搜索允許用戶查詢在線零售商的產品和價格,同時每次用戶點擊在線零售商的鏈接,在線零售商也向谷歌支付一筆費用。歐盟委員會認為,谷歌將谷歌購物的搜索結果排在前面,將谷歌購物的競爭對手(谷歌廣告)的搜索結果排在后面,這是利用谷歌在第一相關市場(通用搜索)的主導地位,提升其在第二相關市場(比較購物)的地位。這構成了濫用市場支配地位,并向谷歌開出了24.2億歐元的罰單。[109]
     
      但歐盟委員會的市場界定存在不少可商榷之處。首先本案中所涉及的是比較購物平臺的競爭問題,因此本案所涉及的應當是產品搜索,而非通用搜索。[110]從產品搜索的角度來看,谷歌并不具有市場支配地位。其次,既然本案關注的是比較購物平臺,那么相關市場應當包括谷歌廣告和第三方零售的亞馬遜商城。因為無論是消費者還是商家,都將谷歌廣告和亞馬遜商城作為谷歌購物的替代。[111]歐盟委員會認為亞馬遜商城和谷歌購物的商業模式不同,不構成競爭。[112]但商業模式的不同并不能說明二者不存在競爭,就像美國“運通案”一樣,美國運通公司和其他信用卡公司使用了不同的商業模式,但它們之間同樣存在競爭,都是對交易平臺的競爭。在谷歌購物中,其原理也一樣,谷歌購物雖然以點擊量來進行付費,但它同樣間接促成第三方商家與消費者的交易,具有交易平臺的性質。[113]也因此,美國“運通案”所確立的雙邊市場分析框架,也應當運用于谷歌購物案中。
     
      (三)社交媒介的市場界定
     
      近年來,反壟斷最為關注的就是社交媒介(如Facebook、Instagram、微信等社交網絡)所具有的強大數據收集能力是否可能導致壟斷與反競爭行為。[114]以臉書(Facebook)為例,有專家指出,臉書(Facebook)發展的歷程揭示了其在隱私保護方面是如何利用壟斷或支配地位進行反競爭行為的。[115]臉書(Facebook)在發展之初,曾經以對隱私的高度保護作為承諾,以此贏得市場的信任。其后,在2008年至2014年之間,臉書(Facebook)曾經試圖收集更多個人數據,增強其廣告的定向投放能力和盈利能力。但由于此時社交網絡市場存在較大競爭,臉書(Facebook)放棄了此類做法。[116]但由于2014年以后逐漸擁有壟斷和支配地位,臉書(Facebook)又恢復了其激進的數據收集行為,甚至采取了一些欺騙和隱秘的數據收集方法。[117]從這些證據可以看出,臉書(Facebook)不僅具有壟斷或支配地位,而且從事了反競爭行為。臉書(Facebook)雖然沒有對用戶提高價格,但通過降低隱私保護標準,顯著降低了產品的質量。[118]
     
      就性質而言,社交網絡屬于多邊平臺,其連接的方面不僅包括用戶和廣告商,還可能包括軟件開放者、內容供應商。但就其包括的用戶和廣告商而言,仍然可以將其看作一個雙邊平臺,而且可以將此類平臺歸納為伊文思等人所說的“觀眾制造商(audience makers)”。[119]此類平臺雖然也屬于雙邊市場,但不具備很強的間接網絡效應,因為這類企業類似報紙,廣告商可能會比較在乎用戶的多少,但用戶不會在乎廣告商的多少。也因此,學者一般認為美國“運通案”中的雙邊市場理論不應適用于此類企業。
     
      但進一步分析可以發現,即使在內容與廣告的平臺企業中,間接網絡效應也同樣存在。一方面,用戶對于廣告商的影響比較好理解,因為平臺企業的用戶越多,在平臺上的時間越長,其吸引廣告商的能力就越強。但另一方面,廣告商對于用戶也有影響。廣告商對平臺企業的投入越多,平臺就越可能發展更加優質的內容,從而吸引更多的用戶。因為對于用戶而言,其“注意力”是有成本的,[120]一旦平臺的內容質量下降,用戶就有更大可能轉向其他平臺。
     
      從這種角度分析,平臺對于用戶數據的合理利用有助于提高平臺的內容與用戶的數量,從而促進社交平臺的良性發展與競爭。因為在對于用戶數據完全不知情的情形下,廣告商可能就會選擇對平臺進行更少投入,或者投放大量無效的廣告。這樣平臺就沒有力量支持更為優質的內容,或者因為大量無效的廣告而降低用戶體驗。無論是哪種情形,如果平臺無法合理收集用戶數據,就會造成廣告商與用戶之間的信息不對稱,最終傷害用戶的福利。[121]
     
      五、結語
     
      1978年,美國著名的反壟斷學者羅伯特·伯克(Robert H. Bork)出版了《反壟斷悖論》一書,觸發了美國反壟斷法的革命性變化。[122]在書中,伯克指出,美國的反壟斷存在內在性的悖論,很多反壟斷執法不僅沒有必要,而且傷害了原本有益的競爭行為。自從該書出版以來,美國的反壟斷法邁向了更加審慎的反壟斷執法,同時將消費者權益作為反壟斷執法的最重要標準。[123]直到今天,美國的反壟斷法仍然受到伯克著作的巨大影響。
     
      但伯克所提到的“反壟斷悖論”沒有消失,隨著平臺與互聯網企業的興起,反壟斷體系的內在緊張再一次凸顯。一方面,平臺與互聯網企業所具有的規模與影響都遠非傳統企業可以類比,此類企業的規模擴張常常伴隨著其市場力量與壟斷力量的擴張。因此很多行為也常常被懷疑或推定具有反競爭行為。但另一方面,平臺與互聯網企業具有非常不同的商業模式。如同本文所指出的,此類企業常常具有間接網絡效應與直接網絡效應,其市場擴張與相關約束行為可能是因為其商業模式的必需,而非市場力量或市場支配地位的濫用。
     
      從原理上看,平臺反壟斷的悖論在于其內在緊張。反壟斷法作為一種救濟市場失靈的法律手段,其前提假設是市場本身的有效運轉,反壟斷法更多是針對企業本身的行為,而非針對市場。但平臺企業特別是互聯網企業除了具有市場主體的特征,本身也具有市場重構的功能。在此類企業的擴張過程中,很多行為可能是反競爭行為,但也可能是具有正面功能的市場重構行為,其行為主要是為了商業模式所需或為了解決市場失靈問題。正是這種緊張導致了平臺與互聯網反壟斷的復雜。
     
      本文通過對“運通案”的深入分析與原理闡釋,指出“運通案”可能為平臺與互聯網反壟斷帶來四點啟示:
     
      首先,平臺的反壟斷執法應當重點關注舉證責任與程序設置,合理的舉證責任與程序設置將有助于降低反壟斷的錯誤成本,提高執法準確性。中國的反壟斷規則長期以來相對更注重實體法,對程序法關注不足。加強反壟斷對程序設置,特別是舉證責任分配,可以較好應對反壟斷法中的不確定性與認知錯誤問題。
     
      其次,應當將雙邊市場理論應用于平臺類企業的市場界定,在反壟斷分析與市場界定中將雙邊市場視為同一市場,但在舉證責任上,可以對舉證責任進行重新分配,可以要求平臺企業對雙邊市場的壟斷地位與競爭效應承擔更多舉證責任,對雙邊市場予以說明;平臺與互聯網企業可以要求原告在反壟斷分析之初就納入雙邊市場理論。
     
      再次,在反壟斷調查中,雙邊市場理論不僅應當應用于交易型平臺企業,而且也應當應用于非交易型平臺企業。判斷某類雙邊市場是否屬于單一市場,應結合這類市場的具體商業模式,特別是這類市場是否具有間接網絡效應來判斷,而非僅僅將雙邊市場應用于交易型平臺,將非交易型平臺排除在雙邊市場理論之外。
     
      最后,平臺與互聯網企業除了具有市場主體的特征,本身也具有創造市場、組織市場與市場重構的功能,很多看上去的反競爭行為可能具有正面的功能。平臺與互聯網企業的這種特征使其與傳統的反壟斷法產生了一定的緊張與悖論,因為反壟斷法是一種救濟市場失靈的法律手段,其前提假設是市場本身的有效運轉。也因此,平臺與互聯網領域的反壟斷執法應當充分考慮此類企業的獨特性。
     
      總之,互聯網反壟斷還應結合具體商業模式,在具體商業模式下展開反壟斷的分析。盡管平臺反壟斷異常復雜,但通過更為深入的研究,我們仍然可能實現更為符合真實世界的平臺反壟斷執法。

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