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    丁曉東的個人空間

    博客

    互聯網反不正當競爭的法理思考與制度

      一、互聯網不正當競爭的立法與司法困境
     
      圍繞互聯網不正當競爭的爭議與案件層出不窮,《反不正當競爭法》“互聯網專條”的相關條款較難適用,而一般條款又非常不確定,司法機關難以找到合適的指引。一些法院創設的判斷標準或原則亦遭到了很多質疑。
     
      (一)立法困境
     
      1.流量截取類的案例很難得到《反不正當競爭法》法條的指引。絕大部分流量案件并非如《反不正當競爭法》“互聯網專條”第1款規定的那樣,以強制的方式進行流量截取,因此,即使此類案件發生在“互聯網專條”設立之后,法院在判決中仍然訴諸《反不正當競爭法》的一般條款。
     
      2.干擾網絡產品或服務類的案例很難得到有效的法條指引。屏蔽廣告、修改網頁數據和修改軟件類案件和似乎對應“互聯網專條”第2款的規定,但由于此類案件中,相關企業往往對消費者進行充分告知,多是用戶自愿選擇修改或關閉其他經營者的網絡產品或服務,對于此類爭議,法院也常常不得不訴諸一般條款。
     
      3.惡意不兼容難以得到《反不正當競爭法》的有效支撐。不兼容普遍存在于互聯網競爭中,其本身是否構成不正當競爭,存在很大爭議。
     
      4.數據爬蟲行為難以在《反不正當競爭法》中找到對應的規則或標準。數據爬蟲類案件或可歸入“互聯網專條”第4款所做規定的兜底條款。但該條款并未提供實質性指引,司法實踐中常引《反不正當競爭法》第2條進行判決。
     
      (二)司法困境
     
      1.法院提出的“非公益必要不干擾”原則遭到了很多批評。批評者指出,這一原則將競爭行為的推定合理轉變為推定不合理,違背《反不正當競爭法》所鼓勵的市場競爭原則。只有在“惡意干擾”的情形下,干擾行為才可能構成不正當競爭。批評者還指出,“公益”的模糊性使得法院仍然難以適用這一原則。
     
      2.法院提出行業慣例或公約面臨很大爭議和不確定性。以行業慣例作為判斷標準的問題在于行業慣例的合法性處于待定狀態,在2017年《反不正當競爭法》將“公認的商業道德”改為“商業道德與法律”后,行業協會慣例面臨的爭議就更大了。支持者可能認為,行業慣例是商業道德的集中反映,因此違反行業慣例就可能存在不正當競爭;但反對者也完全可能認為,行業慣例是商業陋習,或者是相關企業進行合謀與壟斷的產物。
     
      3.法院所提出的涉及安全軟件的“最小特權原則”無法提供有效指引。根據該原則,安全軟件對計算機系統擁有更高的操作“特權”,但應當審慎行使其功能,對用戶以及其他服務提供者的干預行為以“實現其功能所必需”為前提。但如何判斷“實現其功能所必需”,這一原則本身未提供指引。
     
      二、反不正當競爭的法理反思
     
      (一)立法反思
     
      從《反不正當競爭法》的制定與修改歷程看,《反不正當競爭法》從社會與經濟秩序并重的立場轉向了市場秩序或經濟秩序的立場,并且越來越與國際趨同。《反不正當競爭法》的修改反映了立法者的政治決斷。近年來,改善營商環境和吸引外資的任務變得非常迫切,立法者因此選擇以市場導向與國際標準的價值導向來修改這部法律。
     
      (二)保護法益
     
      從這種政治決斷出發,可以重新思考《反不正當競爭法》保護的法益。首先,《反不正當競爭法》所保護的市場秩序應當是具有時代性與國際性的。其次,受到保護的企業合法權益為合同權益和財產權益,包括準合同性權益和準財產性權益,但并非所有類型的存量性權益或機會性權益。最后,受保護的消費者權益應是消費者不受欺騙或不公正對待的權益,而非消費者的任何誤解或混淆。
     
      (三)小結
     
      反不正當競爭的法理基礎應當奠定在我國市場經濟運行的一般原理之上,并借鑒國際上共識性較高的規則。從這一標準來看,應當經由企業的合同性權益、財產性權益與消費者權益保護的路徑來判斷市場競爭行為,盡量避免運用道德或行業慣例作為不正當競爭的標準。
     
      三、互聯網不正當競爭的一般性與特殊性
     
      (一)互聯網不正當競爭的一般性
     
      作為一個特殊行業與領域,我國互聯網領域的反不正當競爭適用反不正當競爭的一般原理。由于新型競爭業態層出不窮,應當更加注重考慮互聯網經濟的時代特征,以當前和未來發展的視角來看待競爭秩序。可以參照與借鑒一些具有國際共識性的規則構建我國的互聯網不正當競爭法,這樣做有利于減少我國互聯網企業的制度成本,而且可以使得我國的互聯網企業具備更好的“出海”訓練環境。
     
      (二)互聯網不正當競爭的特殊性
     
      首先,互聯網的用戶已經開始分化,互聯網似乎不再是一個用戶與計算機進行平等交流的公共平臺。不過互聯網的公共性與聯通性仍在很多情形下被法律和專家學者認可和呼吁。應當尋求私有財產性權益保護與公共領域保護之間的合理平衡。其次,互聯網領域已經或正在產生許多新型權利,其中最為重要的是用戶的數據權利或信息權利。這些權利不僅包含受到安全保護的防御性權利,也包含訪問權、刪除權甚至是攜帶權等各種類型的控制權。若某些權利的優先性成立,那企業對于此類數據權利的保護程度就會成為反不正當競爭的重要衡量標準。最后,互聯網競爭常常涉及對網絡用戶所生產內容的爭奪,考慮到作為言論表達者和數字勞動者的用戶,在反不正當競爭分析中還需要借鑒公法與社會法的視角。總之,有必要將互聯網的公共性、消費者新型權利、用戶言論表達與信息合理流通等因素納入互聯網反不正當競爭的判斷中。
     
      四、互聯網不正當競爭案件的再思考
     
      (一)流量截取
     
      流量截取類的案件涉及在網絡產品或服務中“插入鏈接、強制進行目標跳轉”。對于此類競爭手段,首先可以判斷的是,這類方式本身并不違法,無論在線上還是線下都非常普遍。其次,流量本身不能成為《反不正當競爭法》所保護的企業權益。很難說用戶打開了某個頁面或產品,就構成了對企業的商業承諾。最后,應當以具體場景下的相關流量截取行為是否欺騙或不公平對待消費者作為判斷標準,避免以用戶習慣作為消費者權益保護的標準。
     
      (二)干擾網絡產品或服務
     
      干擾網絡產品或服務指的是“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”。干擾本身并不能視為不正當競爭手段。首先,干擾網絡產品或服務更接近于在廣場而不是在別人的店鋪拉客,實際上并沒有違背商業道德和競爭秩序;其次,屏蔽廣告、修改網頁數據與干擾軟件運行本身都沒有直接侵犯其他企業的合同性權益或財產性權益,也沒有直接侵犯消費者的任何權益。如果這些行為構成不正當競爭,也未必需要適用互聯網專條,如通過貶低對方產品商譽來標榜自身產品優越性的,應通過《反不正當競爭》中的商業信譽條款來判斷是否構成不正當競爭。最后,就消費者權益而言,法院需要判斷的是是否存在欺騙消費者與虛假宣傳的情形。這類互聯網干擾行為不必然損害消費者利益,且是互聯網市場中的常態。
     
      (三)惡意不兼容
     
      惡意不兼容指的是“妨礙、破壞”網絡產品或服務運行的行為,在當前的案例中主要表現為安全軟件的相互干擾。首先可以定論,安全軟件不兼容本身并不構成不正當競爭行為,只有不兼容行為加上其他構成要件,才有可能違反《反不正當競爭法》。其次,安全軟件不兼容是市場競爭中常見的做法,不構成對企業合法權益的侵害。最后,不同的消費者可能對不同的安全軟件有不同的偏好,不能僅憑安全軟件惡意不兼容而推斷消費者權益受到了侵犯。
     
      (四)數據爬蟲
     
      從商業道德與競爭秩序的角度分析Robots協議與數據爬蟲,可行的路徑是將禁止網絡爬蟲與線下店鋪張貼“同行免進”告示的行為進行類比,以此來確定相關主體的合理預期。對數據爬蟲類案件,更有效的界定方式是對平臺數據權屬進行思考。平臺數據具有財產性或準財產性權益,或可以對平臺的整體數據權利進行競爭法的保護。從用戶的權益保護來看,數據爬蟲有利于言論自由,是必要的。當用戶明確授權數據爬蟲,而此類爬蟲又不會對平臺數據整體性權益產生直接影響,此時的數據爬蟲行為或因用戶權益優先而合法。此類分析要求法官進行價值判斷。
     
      五、結語
     
      為了給司法實踐提供有效指引,保護《反不正當競爭法》一般條款所保護的若干法益,本文對互聯網反不正當競爭法的法理基礎進行了反思。一方面,反不正當競爭法所保護的競爭秩序應當具有時代性與國際性;其所保護的企業合法權益應為合同性權益與財產性權益;其所保護的消費者利益應當是消費者不受欺騙或不公正對待的合同性權益。另一方面,互聯網既集中反映了反不正當競爭法的一般性特征,具有公共屬性較強、用戶被賦予新型權利、互聯網經濟屬性與非經濟屬性并存等特征。
     
      基于互聯網反不正當競爭的法理分析,本文對互聯網反不正當競爭權益侵害的標準進行了理論重構。對于流量截取、網頁與產品干擾、安全軟件惡意不兼容、數據爬蟲等行為違法行為的判斷,應當重點分析企業的合同性權益或財產性權益是否受到侵害,還要重點確定消費者是否受到了欺騙或刻意誤導。

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