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    肖佑良的個人空間

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    關于《刑事審判參考》第1353號案例的商榷意見

    前言:法條對應的是客觀事物,是實體。這意味著,法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式,法條是客觀事物的內在本質,案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事實的普遍規律,是透過現象看本質。三段論的實質,就是相同事物,相同處理。即大前提對應的客觀事物(判例或者法條)+刑罰,小前提對應的客觀事物(待辦案例),透過現象看本質,當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同,結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然,透過現象看本質,僅在事實(現象)層面解決法律適用問題,不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性,判斷了事實,同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層,四要件,雙層次體系,不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(現象)層面,剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例,揭露教義學偽科學的真面貌。
     
      一、基本案情
     
      被告人王琦筠,男,1975年7月5日出生,原系宜興市新莊街道規劃辦主任。2015年2月13日被逮捕,2016年5月4日被取保候審。
     
      被告人閔衛庚,男,1975年5月16日出生,原系宜興市新莊街道辦事處聘用人員。2015年1月31日被取保候審。
     
      被告單位無錫金剛電梯科技有限公司(以下簡稱金剛公司)。
     
      訴訟代表人張秋紅。
     
      被告人薛洪剛,男,1969年7月9日出生,系金剛公司總經理。2017年4月11日被逮捕。
     
      被告人徐井新,男,1970年4月12日出生,系金剛公司職工。2015年2月9日被取保候審。
     
      江蘇省宜興市人民檢察院指控被告人王琦筠犯玩忽職守罪、受賄罪,被告人閔衛庚犯玩忽職守罪,被告單位金剛公司犯合同詐騙罪、被告人薛洪剛、徐井新犯合同詐騙罪、偽造成國家機關印章罪,向江蘇省宜興市人民法院提起公訴。
     
      被告人王琦筠的辯護人提出:王琦筠的行為不構成玩忽職守罪,新莊街道辦事處的經濟損失與金剛公司的詐騙行為有關,與王琦筠的失職行為不存在刑法上的因果關系。
     
      被告單位金剛公司、被告人閔衛庚、薛洪剛、徐井新及其辯護人分別就各自行為的定性及量刑情節作了相應辯護(略)。
     
      江蘇省宜興市人民法院經公開審理查明:
     
      (一)國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙、合同詐騙、偽造國家機關印章部分
     
      2010年5月,宜興市新莊街道辦事處成立景湖人家安置小區籌建小組,并在會議上口頭任命時任新莊城市建設管理辦公室副主任的被告人王琦筠為籌建小組負責人,聘用被告人閔衛庚等技術人員為籌建小組成員,全面負責安置小區的現場管理、矛盾協調等工作。2010年9月,新莊街道準備采購景湖人家等安置小區高層住宅樓房電梯,王琦筠安排閔衛庚統計電梯停靠層數等數據。閔衛庚在統計過程中,沒有核對建筑施工圖,將景湖人家高層實際為二層地下室統計成一層地下室,并據此草擬了采購電梯的申請交給王琦筠審核。王琦筠亦沒有核對建筑施工圖,就按照閔衛庚擬定的采購電梯申請上報宜興市財政局,后據此進行了電梯采購招標。2011年4月,景湖人家等安置小區的上述電梯采購經公開招標,由金剛公司和無錫市崇芝電梯有限公司聯合體中標。同年6月,新莊街道辦事處和金剛公司簽訂了電梯供需合同。同年年底,金剛公司與東芝電梯(中國)有限公司(以下簡稱東芝公司)簽訂了電梯銷售合同。
     
      2012年10月,金剛公司派員到現場進行電梯安裝準備工作時發現景湖人家小區高層住宅有二層地下室,合同上電梯少算一層。金剛公司法定代表人被告人薛洪剛立即通知新莊街道。經重新統計,共有59臺電梯需要變更層數。后金剛公司對新莊街道隱瞞東芝公司僅有一臺電梯安排生產,其余均未投產的事實,謊稱電梯均己生產,需要對電梯進行改裝,改裝費用需要人民幣500余萬元。新莊街道委派被告人王琦筠、閔衛庚參與和金剛公司就電梯改造費補償問題的前期商談工作。后薛洪剛提供了偽造的東芝公司電梯改造報價清單和金剛公司支付改裝費300萬元的銀行電子交易回執,并安排所謂的東芝公司工作人員至工地現場與王琦筠見面證實改裝費用等情況。王琦筠在未認真審核的情況下,將上述情況向新莊街道作了匯報,新莊街道遂安排其測算電梯改裝費用,王琦筠、閔衛庚在未實際至電梯生產商東芝公司處實地核實的情況下,測算出改裝費用約為271萬余元,此外增加井道照明費24萬元。王琦筠將上述數據向新莊街道匯報后,新莊街道于2013年6月與金剛公司簽訂了補充合同,約定新莊街道再支付金剛公司59臺電梯增層費、人工工資和井道照明費合計295.568萬元。后薛洪剛安排徐井新持補充合同分別至宜興市招投標中心、宜興市政府采購管理辦公室蓋章確認,在上述兩部門不同意加蓋公章的情況下,薛洪剛、徐井新指使他人,采用電腦掃描、復制技術,將偽造的上述兩部門印章加蓋在補充合同上。2013年12月初,薛洪剛借用其他公司的資質進行電梯安裝,為了向宜興市質量技術監督局申請報備,安排被告人徐井新指使他人采用上述手段,偽造宜興市新莊街道辦事處印章加蓋在電梯安裝合同上。
     
      2013年年底,金剛公司實際共安裝電梯36臺(均涉及變更層數),后雙方同意解除電梯供需合同。2014年6月,以上述補充合同為依據,新莊街道與金剛公司就己安裝的36臺電梯簽訂了新的補充合同,約定新莊街道支付金剛公司36臺電梯的增層費,安裝費和井道照明費等共計人民幣1520964元(其中井道照明為115200元)。至案發,新莊街道應支付金剛公司共計7674824元,己支付7290836元,尚有383988元未支付。另查明,己安裝的36臺電梯增加一層的市場價格為269784元。據此,金剛公司實際騙得新莊街道總計734992元。
     
      (二)受賄部分
     
      被告人王琦筠于2011年春節前至2015年5月,先后利用擔任宜興市新莊街道城市建設管理辦公室副主任,規劃辦主任、景湖人家安置小區籌建小組負責人的職務便利,收受他人賄賂,錢物折合人民幣104000元。
     
      江蘇省宜興市人民法院認為,被告人王琦筠身為國家工作人員,被告人閔衛庚系受聘在國家機關中從事公務的人員,在簽訂、履行合同過程中,工作嚴重不負責,未認真審核合同事實情況,導致上當受騙,致使國家利益遭受重大損失,其行為均己構成國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪;王琦筠還利用職務之便,為他人謀取利益,非法收受他人財物,其行為己構成受賄罪,應予數罪并罰。被告人單位金剛公司以非法占有為目的,在簽訂、履行合同過程中,采取隱瞞真相、虛構事實等手段,騙取新莊街道財物,數額巨大,被告人薛洪剛作為金剛公司直接負責的主管人員,其行為均己構成合同詐騙罪。被告人薛洪剛、徐井新共同偽造國家機關印章,二被告人的行為均己構成偽造國家機關印章罪。王琦筠、徐井新系自首,閔衛庚、薛洪剛系坦白。據此,依照《中華人民共和國刑法》第四百零六條,第三百八十五條第一款、第三百八十三條第一款第(一)項、第二款,第三百八十條第一款,第二百二十四條第(五)項,第二百三十一條,第六十九條,第三十七條,第二十五條第一款,第六十七條第一款、第三款,第六十四條的規定,判決如下:
     
      1、以國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪判處被告人王琦筠有期徒刑八個月,以受賄罪判處被告人王琦筠有期徒刑十個月,并處罰金十萬元,決定執行有期徒刑一年三個月,并處罰金人民幣十萬元;以國家工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪對被告人閔衛庚免予刑事處罰;以合同詐騙罪判處被告單位無錫金剛電梯科技有限公司罰金人民幣二十萬元,以合同詐騙罪判處被告人薛洪剛有期徒刑五年,并處罰金人民幣十萬元,以偽造國家機關印章罪判處薛洪剛拘役五個月,決定執行有期徒刑五年,并處罰金十萬元;以偽造國家機關印章罪判處被告人徐井新有期徒刑八個月,緩刑一年。
     
      2、尚未退還的人民幣734992元,責令無錫金剛電梯科技有限公司退賠后發還被害單位。
     
      3、扣押在宜興市人民檢察院的人民幣87000予以沒收,上繳國庫。
     
      一審宣判后,被告人王琦筠、薛洪剛和被告單位金剛公司不服,提出上訴。
     
      被告人王琦筠及辯護人提出:王琦筠未在補充合同上簽字,對補充合同沒有決定權,不構成國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。
     
      被告人薛洪剛和被告單位金剛公司就定性及量刑情節提出相關上訴意見(略)
     
      江蘇省無錫市中級人民法院經審理認為,原審判決認定上訴人王琦筠犯國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪,上訴人薛洪剛犯合同詐騙罪、偽造國家機關印章罪,上訴單位金剛公司犯罪合同詐騙罪,原審被告人閔衛庚犯國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪,原審被告人徐井新犯偽造國家機關印章罪的定罪和量刑事實清楚,證據確實、充分,適用法律正確,量刑適當,訴訟程序合法,應予以維持。于2017年11月7日依法裁定;駁回上訴,維持原判。
     
      二、主要問題
     
      (一)玩忽職守類犯罪法條競合時如何選擇?
     
      (二)國家機關工作人員雖未在合同上簽字署名,但在負責簽訂、履行合同的調查、核實、商談等工作過程中,嚴重不負責任被騙的,構成何罪?
     
      三、裁判理由
     
      本案爭議焦點在于被告人王琦筠、閔衛庚在電梯統計、安裝過程中嚴重不負責任的行為定性。公訴機關指控二人構成玩忽職守罪,法院在審理過程中對此形成了三種不同意見:
     
      第一種意見同意公訴機關的意見,認為被告人王琦筠等人統計、審核電梯停靠層數時不負責任,玩忽職守,使得金剛公司有機可乘進行詐騙,最終導致了新莊街道的損失,應構成玩忽職守罪。
     
      第二種意見認為,被告人王琦筠、閔衛庚無罪。理由是:王琦筠等人在統計電梯停靠層數時雖然存在失職行為,但新莊街道最終的損失系因金剛公司的詐騙行為導致,且王琦筠等人后期在與金剛公司就電梯改裝費用談判時己履行審查義務,亦未在合同書簽字,二人的失職行為與損失之間不存在刑法上的因果關系。
     
      第三種意見認為,被告人王琦筠、閔衛庚構成國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。理由是:王琦筠等人受新莊街道委派統計電梯停靠層數時不正確履行職責,誤報電梯停靠層數,致使新莊街道依據錯誤的事實進行招投標,并與金剛公司簽訂電梯供需合同。且被告人在后續與金剛公司商談簽訂關于電梯改裝費用的補充合同過程中,又未對金剛公司單方面提供的材料進行審核,其嚴重不負責致使新莊街道被詐騙73萬余元,二人的失職行為與金剛公司的詐騙行為共同導致國家利益遭受重大損失。
     
      我們同意第三種意見,認為本案中被告人王琦筠、閔衛庚的行為構成國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。理由如下:
     
      (一)玩忽職守類犯罪罪名競合時,應遵循特別法優于普通法的原則
     
      玩忽職守罪,是指國家機關工作人員玩忽職守,致使公共財產,國家和人民利益遭受重大損失的行為。該罪客觀上要求行為人不履行或者不正確履行工作職責,導致公共利益遭受重大損失。我國《刑法》第三百九十七條第一款對此罪名作了概括性規定。同時,該條表述“本法另有規定的,依照規定”,即玩忽職守為一般性的普通罪名,對具有玩忽職守情形另有特別規定構成其他罪的,應當按照特別罪名處理。最高人民法院、最高人民檢察院2012年公布的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第二條對此進一步明確:“國家機關工作人員實施濫用職權或者玩忽職守犯罪行為,觸犯刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條規定的,依照該規定定罪處罰。”《刑法》分則中另外規定的玩忽職守犯罪,包括第四百條第二款失職致使在押人員脫逃罪、第四百零六條國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪、第四百零八條環境監管失職罪、第四百零九條傳染病防治失職罪等,這些罪名均屬于特別規定。
     
      國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪,是指國家機關工作人員在簽訂、履行合同過程中,因嚴重不負責任被詐騙,致使國家利益遭受重大損失的行為。該罪名也屬于玩忽職守類犯罪的特別規定,客觀方面需同時具備行為人在簽訂、履行合同中嚴重不負責任的失職行為、合同對方的詐騙行為以及由于失職和詐騙雙重行為導致的嚴重損害后果。區分國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪與玩忽職守罪的關鍵點在于:(1)前者的失職行為必須發生在合同的簽訂、履行過程中;后者的失職行為可以發生在國家機關工作人員履行工作職責的任何過程中,并無具體行為時空范圍的限制。(2)前者損害后果的發生系行為人的失職行為和合同對方的詐騙行為共同導致的。失職行為與詐騙行為既可能是因行為人的失職行為使合同對方有機可乘、起意詐騙;也可能是行為人審查不嚴,未恪盡職守,輕信對方謊言而被騙;或者在被騙后未積極采取補救措施導致利益受損。且該罪名所要求的詐騙行為必須以構成犯罪為充足條件,而非一般的民事欺詐行為。而玩忽職守罪僅要求行為人的失職行為與損害后果存在刑法上的因果關系,即行為人失職行為直接導致危害后果,不需要結合第三人的行為加以認定。
     
      綜上,本案被告人的行為 既符合玩忽職守罪的犯罪構成要件,同時又符合《刑法》第四百零六條的特別規定,應當遵循特別法優于普通法的基本原則,依照法律及司法解釋的規定,以國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪定罪處罰。
     
      (二)國家機關工作人員雖未在合同上簽字署名,但接受委派,在負責簽訂、履行合同的調查、核實、商談等工作過程中,嚴重不負責任被騙的,依法構成國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪
     
      在市場經濟下,合同是市場主體之間發生經濟關系,進行生產、經營等活動的主要媒介,也是記載雙方當事人權利、義務的有效憑證。合同的簽訂一般包括三個階段:一是前期醞釀階段,雙方就合同約定的主要內容、權利義務等細節進行協商、談判,進行必要的調查,達成意向性的協議;二是起草文本階段,雙方就洽談內容形成書面文本并就文本內容進行修改、完善;三是簽字蓋章階段,即雙方在達成一致文本上簽字確認。合同的履行即合同雙方對合同規定義務執行的過程,通常包括執行合同義務的準備、具體合同義務的執行以及義務執行的善后等。故合同的簽訂、履行系有多個環節共同組成的動態運行過程,在合同文本上簽字署名僅是其中完成形式要件的階段,而為簽訂合同所做的準備工作包括調查、協商、談判等相關工作均屬于合同簽訂、履行的重要環節。因此,判定是否屬于簽訂、履行合同的行為不以是否在合同文本上簽字署名為標準,而應當判斷具體行為是否屬于合同形成的必要階段。
     
      如上所述,國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪的時空條件要求行為人的失職行為必須發生在簽訂、履行合同的過程中。當國家作為合同相對一方時,一般安排具體的責任人員負責合同簽訂、履行中的相關工作。作為國家機關利益的代表,相關責任人員在此過程中應當盡到足夠謹慎的注意義務,嚴格審查合同簽訂之真偽,如認真調查了解對方的資信、經營狀況,認真審查對方提供的有關證件、證明,認真檢查對方的實際履約能力、供貨的質量、來源,等等。這些工作都屬于簽訂、履行合同所作必要之準備,對合同簽訂、履約內容起到決定性作用。
     
      具體到本案中,被告人王琦筠為籌建小組負責人,被告人閔衛庚為籌建小組成員,全面負責安置小區的現場管理、矛盾協調等工作。二人行為具體可以分為兩個階段:
     
      第一階段,2010年9月至2011年6月,王琦筠等二人在負責安置小區高層住宅樓房電梯采購過程中,統計、審核電梯停靠層數,因馬虎草率,未與建筑施工圖進行核對,將實際為二層地下室統計成一層地下室,并將據此擬定的采購電梯申請上報給宜興市財政局進行電梯采購的招投標。后根據該錯誤的數據,新莊街道與金剛公司簽訂第一份電梯供需合同。
     
      第二階段,2012年10月至案發時,金剛公司進行電梯安裝準備工作時,發現電梯層數錯誤并通知新莊街道,同時虛構事實、隱瞞真相,發涵給電梯生產商東芝公司,明確已經排產的一臺電梯暫停發貨,改造增層后再發貨并與東芝公司簽訂銷售變更協議后,仍向新莊街道謊稱全部電梯已經生產,均需要支付增層改裝費共計500余萬元。新莊街道繼續委派被告人王琦筠等二人負責電梯改裝費補償的商談工作。在商談中,金剛公司提供了偽造的東芝公司電梯報價清單及支付改裝費300萬元的銀行電子交易回執,并安排所謂的東芝公司工作人員到現場見證,王琦筠等人本應對電梯改裝費用、工作人員身份情況與電梯生產商東芝公司進一步核實,且在客觀條件允許的情況下,對金剛公司提供的所謂清單、回執、人員等真實性未加核實,輕信其一面之詞,即向新莊街道作了匯報,測算出改裝費用,2013年6月裝莊街道以王琦筠、閔衛庚商談、測算的數據為準與金剛公司簽訂了補充合同,并最終被騙73萬余元。
     
      本案中的最終損害后果為新莊街道損失73萬余元,而造成該損失結果的原因包括:(1)被告人王琦筠等第一次在電梯申報過程中因工作不負責任導致電梯層數統計失誤;(2)因王琦筠等統計錯誤使得金剛公司有機可乘,并趁機詐騙;(3)王琦筠等人在與金剛公司商談電梯改裝費用時未認真審核,新莊街道基于王琦筠等的匯報情況簽訂補充合同,并最終被騙。國家財產的重大損失由王琦筠等人的玩忽職守行為與金剛公司的詐騙行為共同導致的,且金剛公司的詐騙行為應被追究刑事責任。王琦筠等人在為簽訂第一份電梯供需合同做基礎測算、統計數據過程中未盡到應盡職責,在履行合同過程中并為簽訂第二份電梯增層改造的補充合同做協商、洽談、審核工作時嚴重不負責,其雖未代表新莊街道在最終合同文本上簽字署名,但不能否認其工作內容對最終訂立的合同起決定性作用,失職行為發生在合同簽訂、履行過程中,應當構成國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。
     
      綜上,一審、二審法院依據特別法優于一般法的原則,根據《刑法》及相關司法解釋的規定,對被告人王琦筠、閔衛庚以國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪定罪處罰,是正確的。
     
      四、案例評析
     
      本案王琦筠、閔衛庚不認真履行職責,草率馬虎,但不構成玩忽職守類犯罪。在已經出現失誤的情形下,仍然安排兩人負責電梯改裝費的協商、談判工作,新莊街道辦事處負有領導責任。在金剛公司報價500萬的情況下,王琦筠、閔衛庚兩人確定改裝費用295.56萬元,砍價幅度超過40%,應該說是盡了力的。金剛公司最終安裝完畢的36臺電梯,電梯均價為21.32萬元,超出市場價不足20%,每臺電梯比市場價貴了約3.47萬元。價格較高的主要原因,是電梯改裝費超出市場價約十倍。最關鍵的是,當兩人將協商結果匯報給新莊街道辦事處后,領導層沒有作出重新招投標的決定,而是直接認可協商結果。這就意味著,最終電梯價格屬于雙方(含新莊街道辦事處領導)的協議價。由于王琦筠、閔衛庚兩人對于電梯改裝成本并不了解,在信息不對稱的情況下,商家通常會報出虛高價格,以達成商家利益最大化的協議價。這是市場經濟中的正常現象。因此,不能簡單地以市場價為標準,將協議價超出市場價的部分作為經濟損失金額。
     
      裁判認為王琦筠、閔衛庚未到電梯生產商東芝公司處實地核實情況,是玩忽職守行為。一方面,與東芝電梯生產商簽訂電梯供需合同的是金剛公司,不是新莊街道辦事處;另一方面,由于東芝電梯與金剛公司屬于事實上的利益共同體,即使王、閔兩人去了東芝公司,東芝公司通常會配合金剛公司不會講出真實情況,也就是說,去了也白去。
     
      站在金剛公司的角度,即使采用了欺詐手段,報出高價用于雙方談判,也是市場經濟下的正常現象。金剛公司與新莊街道辦事處最終達成供需36臺電梯的合同,總金額為767.48萬元,且己安裝就緒,金剛公司履行了全部合同義務。新莊街道辦事處按照合同應支付總金額為767.48萬元,實際支付729.08萬元,尚有38.3988萬元沒有支付。可見,電梯供需合同,一方已經履行完畢,另一方己經履行了絕大部分,何談合同詐騙?
     
      綜上,王琦筠、閔衛庚兩行為人不構成玩忽職守罪,也不構成國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪;金剛公司、薛洪剛均不構成合同詐騙罪。至于薛洪剛、徐井新偽造國家機關印章,實屬被逼無奈之舉,可以免除處罰。
     
      案發后,不僅新莊街道辦事處尚未支付的38.3988萬元不再支付,而且己經支付的電梯改裝費73.4992萬元被責令退回,金剛公司還要交納罰金20萬元。總經理薛洪剛被判五年有期徒刑,并處罰金10萬。不論是個人,還是公司,這種裁判結果都是難以承受之重,甚至是滅頂之災。本案是司法機關不當介入經濟糾紛的典型案例。
     
      本案例釀成錯案,與刑法教義學斷章取義、以偏概全的偽科學屬性有直接關聯。本案例之所以成立犯罪,原因就在于刑法教義學的追隨者,對市場經濟中的合同欺詐一知半解,將協議價超出市場價(鑒定出來的市場價,可靠性令人懷疑)那部分金額,人為孤立地看待,主觀臆測(說理論證)出一個刑法意義上的“詐騙”行為,結果一方成立合同詐騙罪,另一方成立國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。刑法教義學這種出入人罪的論證模式,極易殃及無辜,本案裁判可見一斑。令人遺憾的是,刑法教義學這種偽科學,竟然登上了大雅之堂,成為法學院的主流。簡直匪夷所思,值得深刻反省。

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