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    孫長永的個人空間

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    保障與限制:對質詢問權在歐洲人權法院的實踐及其啟示

        在刑事訴訟活動中,證人作為司法公正的“耳目”{1},其證言往往成為有罪判決賴以形成的重要依據。但同時,證人又因可能撒謊、遺忘、記憶錯誤或者曲解事實,甚至受到人為的操控,使得其陳述的可信性頗受懷疑。所以,讓做出歸罪陳述的證人在事實裁判者的見證下,接受被指控者的對質詢問,成了應對證人陳述不可靠或證人不誠實的制度對策。而賦予被指控者獲得詢問做出對其不利證言之證人的機會,也恰恰契合了正當程序的原則性要求。因為,“一項關于事實認定的制度安排是否值得追求,其判斷標準不僅僅在于它們產生準確結果的能力,因為對事實真相的追求僅僅是司法裁判活動的一部分,促進發現真實的價值,必須與法律程序的其他需求達成一種平衡。”{2}

        《歐洲人權公約》(以下簡稱《公約》)第6條第3款d項明確規定了被指控者應當享有對質詢問權,即任何受到刑事指控的人有權詢問做出對自己不利陳述的證人[1]。然而,作為具體執行《公約》條款的機構——歐洲人權法院,其對對質詢問權的文本理解與實踐適用之間卻有所差別,其既要竭盡所能對《公約》條款做出最符合原意的闡述以保證公正審判權得以實現,又要在審判實踐中處理各成員國對待這一問題的分歧以強化《公約》的統一適用。時至今日,歐洲人權法院通過一系列的判例,使得分歧正在逐步彌合。

        一、《歐洲人權公約》中對質詢問權的基本內涵

        《公約》第6條第3款d項將對質詢問權明確作為犯罪嫌疑人、被告人的一項基本權利。然而,歐洲人權法院的判例對這一權利的用語表述卻并不特定,而是交替使用包括對質(confront)、質疑(challenge)、提問(question)、詢問(examine)以及反詢問(cross-examine)等不同術語,以至于對質詢問權往往與美國聯邦憲法第六修正案中的對質權(confrontation)以及英美法刑事庭審中辯方對控方證人所享有的反詢問權(cross-examination)相提并論。對質詢問權的核心要求是使被指控者獲得充分且恰當的機會去詢問和質疑不利證人。而何謂“充分且恰當的機會”,歐洲人權法院并沒有明確的界定,但它對《公約》第6條第1款[2]做出了如下闡述:“所有證據必須在被指控者在場和公開聽審的情況下,以對抗式的方式予以出示。”[3]從歐洲人權法院對《公約》條文的闡述來看,對質詢問權所要求的“充分且恰當的機會”在理論上至少應當包括以下四個方面的原則性要求。

        (一)口頭原則

        一般而言,口頭原則不僅是發現實體真實的重要保障手段,也是體現程序公正的最佳方式。被指控者與不利證人面對面地對質被認為能夠以公正的方式有效地揭示案件事實真相。所以,英美法國家以此為理論基礎普遍建立了傳聞規則;而大陸法國家不僅將其作為直接言詞原則的重要內容之一,還往往認為口頭詢問遵循了被指控者是訴訟主體而非訴訟客體之正當程序要求{3}。口頭原則對于對質詢問權的保障主要體現在兩個方面。一是被指控者應當與不利證人“面對面”。“面對面”是對對質詢問權的形式要求,即“對質雙方應當到場,具備直接提問、辯駁和觀察的條件”{4},體現了證人作證(陳述)當時,被指控者在場的必要性,同時應以知悉不利證人的身份為前提;二是言詞交流。促進證人與被指控者的當面交流,能夠推動解釋和揭露、否認或者承認真相。而書面討論并不會如言詞交流那樣真切,從而會直接影響到對證人誠實性及其證言可信性的判斷。

        (二)證人到庭

        歐洲人權法院將刑事訴訟理解為以“控辯式三角結構”為基礎的程序,也就表明詢問證人應當在中立的法官面前進行[4],法庭理應成為詢問證人的重要場所。對此,歐洲人權法院主要從兩個方面進行了論證:一是法律正當程序的角度。公正審判權源于英美法的正當法律程序(due process of law),而后者的基本要求是“權利受到影響的當事人獲得被聽審的機會”{5}。歐洲人權法院對《公約》第6條第1款的解釋,正是將獲得獨立且公正的法官聽審作為公正審判權的基本內涵,而這對《公約》第6條第3款下所包括的最低限度權利具有當然的涵蓋作用。所謂“充分且恰當的機會”,應當包含被指控者詢問證人的過程應當由獨立且公正的法官予以全程見證這一實質性要求。二是證據可靠性判斷的角度。基于法官的中立地位以及對事實判定的決定作用,被指控者對不利證人的詢問處于獨立且公正的法官主持之下,讓其親歷詢問證人的整個過程,有助于確定證言的真偽,從而實現公正審判。在卡爾多訴法國(Cardo v. France)一案中,歐洲人權委員會便強調:“詢問證人最為重要的問題,是能夠讓法庭親眼觀察證人接受詢問時的言行舉止,從而有助于法官對證言的可靠性形成自己的內心確信。”[5]

        (三)平等武裝

        《公約》雖然沒有明確提及平等武裝原則,但平等武裝作為公正審判的固有內容卻得到歐洲人權法院和歐洲人權委員會的高度重視和反復強調。畢竟,離開控辯雙方的平等武裝這一前提條件,刑事司法的公正性將無從談起。在奧夫納與魯普芬格訴奧地利(Ofner and Hopfinger v. Austria)一案中,歐洲人權委員會指出:“檢察官與被告人的程序平等(procedural equality),一般可稱為‘平等武裝’,這是公正審判的一項內在要素。”[6]平等武裝原則雖然不是一項具體的權利,但卻致力于確保《公約》規定的各項權利公正地得到適用。對于對質詢問權,平等武裝原則至少具有以下三個方面的保障:一是知悉對方證據的權利,即應當讓被指控方知悉不利于己的證人所陳述的主要內容,而不能由控方在辯方不知情的情況下提交法院裁判;二是評論對方證據的機會,即在知悉不利證人陳述的基礎上,對該證言予以應對和反駁;三是獲得律師幫助的權利。雖然根據《公約》第6條第3款c項的規定,被指控者既可以自行辯護,也可以選擇由律師進行辯護,但對于詢問證人這種需要具備相當法律技術水準的工作,辯護律師的參與直接關系到控辯對抗中辯護職能的發揮。事實上,歐洲人權法院的判例往往認為,辯方律師完全能夠代表被指控者單獨對證人進行詢問[7]。

        (四)官方義務

        讓被指控者獲得“充分且恰當的機會”,其前提是證人能夠到場接受詢問。由于被指控者往往缺乏促使證人到場的必要手段,確保證人到場的責任必須由官方予以承擔,否則,對質詢問權必將變為一紙空文。歐洲人權法院根據《公約》第6條第1款及第3款d項的規定,要求各成員國負有促使證人接受對質詢問的義務,即應當采取有效措施確保證人能夠到場接受被指控者的對質詢問,但證人因客觀原因,如生病、死亡、失蹤以及在國外羈押等無法到庭的情形除外。因此,歐洲人權法院在審理案件時,往往重點審查被申訴國是否采取了切實有效的措施確保證人到庭。在蓋比利恩訴亞美尼亞(Gabrielyan v. Armenia)一案中,亞美尼亞國內法院為了能讓證人出庭作證而延遲審理,同時要求警察采取有效措施確保證人在下次庭審中到庭,但最終證人未能到庭。歐洲人權法院認為,官方未能采取有效措施確保證人到庭。理由是警察僅僅根據證人提供的住址去尋找證人是不夠的,而且并無證據顯示警察試圖查明證人是否有新的住址以及離開舊址時的一些細節問題,包括舊址到底是長期住址還是臨時住址,證人是否有可能在近期返回等[8]。該案最終因為官方未能盡到確保證人到庭的義務而被判有違《公約》的對質詢問權條款。

        二、對質詢問權在歐洲人權法院審判實踐中的限縮

        雖然歐洲各國的刑事訴訟制度差異很大,但每一個簽署《公約》的成員國都認為本國的刑事訴訟程序符合公正審判的要求。然而,作為最低限度權利的對質詢問權,其公正標準卻在歐洲人權法院的審判實踐中被不斷修正。

        (一)詢問方式和手段的多樣性

        如上所述,知悉證人的身份并進行“面對面”的詢問是達到“充分且恰當”要求的因素之一。然而,歐洲人權法院在其審判實踐中,卻因個案的特殊情況而未能始終嚴格恪守這一標準。從其判例來看,缺乏“面對面”要素的作證行為往往會得到認可,其中又以匿名作證和遠程視頻作證最為典型。

        匿名作證主要是指證人以隱瞞真實身份的方式作證,隱匿的范圍一般為包括被告人在內的所有人。雖然匿名作證一直被視為特殊情況下的作證方式,但自從歐洲人權法院認可這種方式之后,“匿名作證案件數量的增長幅度卻大得驚人”{6}。事實上,歐洲各成員國一般都有專門針對匿名作證的規定。英國《2008年刑事證據(證人匿名)法》第4條規定,只有在滿足一定條件時[9],法院才能夠發出證人匿名作證令。《法國刑事訴訟法典》第706-58條規定,在符合下列兩項條件的情況下,證人可以通過匿名的方式作證:第一,重罪或者至少當處3年監禁刑的輕罪;第二,公開證人的身份可能使證人、證人的家庭成員或近親屬的生命或安全面臨嚴重危險。在符合上述兩項條件的情況下,經共和國檢察官或預審法官申請,自由與羈押法官可以決定不在訴訟案卷中出現證人的真實身份。而歐洲人權法院在審查相關案件時,亦詳細地討論了對匿名證人進行詢問的特殊方式,包括:將被告人暫時帶離法庭;將證人與旁聽民眾和被告人隔開;在法庭外在律師在場的情況下詢問證人;限制辯方向證人提出可能暴露證人身份的問題{7}。但不管采用何種方式,法官應當知悉證人的身份,被告人的律師應當在能夠觀察證人舉止的情況下詢問證人(可能導致泄露證人身份的問題除外)[10]。允許證人匿名作證,主要是基于對證人及其親屬人身權利的保護,避免受到來自被指控方的威脅。但因無法知曉證人身份且難以面對面進行對質,使得被指控者的對質詢問權受到了一定的限制,并且不利于發現真實。為此,歐洲人權法院一般要求匿名證人必須出庭。在戴爾達訴法國(Delta v. France)一案中,申訴人戴爾達被控搶劫,被害人及其朋友因目擊整個作案過程,對申訴人進行了指認并做出了歸罪陳述,但均以匿名方式作證而且未能出庭。歐洲人權法院認為,兩名證人匿名作證且在整個訴訟程序中均未接受申訴人及其辯護律師的對質詢問,全案的指控證據也僅僅是這兩名證人的證言。因此,匿名證言的可信性以及證人的誠實性均難以保障,故判定該案有違《公約》第6條第1款和第3款d項之規定[11]。從該案的判決結果及理由不難看出,歐洲人權法院對匿名證言的可信性采取了更為嚴格的態度,即定罪不能完全依靠匿名證人的證言,同時,匿名證人的證言之間亦不能相互補強。

        出于與匿名作證方式相同考慮的遠程視頻作證,由于具有“可視”與“可聽”的優勢,往往能夠擬制出“面對面”的場景因素,一定程度上得到了歐洲人權法院的認同。在維拉訴意大利(Viola v. Italy)一案中,申訴人是有組織犯罪集團成員并涉嫌謀殺。為了保護證人,意大利國內法院讓證人采用了遠程視頻的方式進行作證。歐洲人權法院在對該案的審理中認為,“在已有的判例中,依靠遠程視頻作證符合立法本意,而通過這種方式所取得的證據能夠達到《公約》第6條關于遵循正當程序的要求。”[12]根據證人的不同情況,遠程視頻作證一般分為雙向可視和單向可視。匿名證人有時便會采用單向可視的方式完成整個作證過程。但遠程視頻作證的許可范圍卻遠不止于此。在少量涉及遠程視頻作證的判例中,歐洲人權法院明確了幾種可以適用的情形:一是證人身處外國,或者對親自出庭感到恐懼的證人進行詢問[13];二是在性犯罪案件中,為了充分尊重被害人的個人隱私而對其進行的詢問[14];三是對重病中的證人進行詢問[15];四是為了保護尚未公開身份人員的安全而進行的詢問[16]。歐洲人權法院容許遠程視頻作證的初衷是為了保護證人、被害人的生命、自由以及人身安全不受侵犯,遵循司法程序在合理時限內完結的要求以及在各方利益權衡下最大限度保障被指控者的對質詢問權得以實現。但由于這一方式并非實質上的“面對面”,從而讓人擔心“圖像和聲音的失真”是否會給法官以及陪審團對證言“語言性”特征的探知能力造成影響,比如聲音的音調以及證人的肢體動作將會與當庭作證不同;另外,基于視頻傳輸過程中所造成的遠程圖像和聲音的遲滯而影響被告人與證人之間的言語交流,也成為遠程視頻作證廣受詬病的原因之一{8}。

        (二)詢問階段的非特定性

        被指控者在公開的法庭上對不利證人進行對質詢問,不僅被認為是對抗制訴訟的固有特點,也是最有利于實現公正審判的方式之一。所以,“被告人對質詢問不利證人的主要場域應為法庭審理之中,對質詢問權主要是一項法庭上的權利”[17],這一點得到了大多數英美法國家的認可。歐洲人權法院在其較早的判例中也認為,“在對抗制下,所有證據原則上應當在公開且控辯雙方在場的程序中予以出示質證”[18]。這無疑否定了在審判以外其他場所進行質證的做法,同時強調法庭才是進行對質詢問的最佳場所。然而,“原則上”的表述為歐洲人權法院實際處理案件開辟了例外的通道。

        考斯特夫斯基訴荷蘭案(Kostovski v. Netherland)便是一個重要的轉折點。考斯特夫斯基是有組織犯罪團伙的成員之一,他被指控參與一起持械搶劫案件。在偵查階段,兩名證人因擔心遭受報復,以匿名方式向警察以及預審法官(examining magistrate)做了具有指控性質的陳述,且沒有讓考斯特夫斯基及其辯護人參與詢問過程。隨后,在證人均未出庭的情況下,法庭采信了證人的庭外陳述,并對考斯特夫斯基做出了有罪判決。歐洲人權法院雖然最終判定該案有違《公約》第6條第3款d項的規定,但理由卻是申訴人及其辯護人未能在整個訴訟過程中獲得詢問證人的機會,而非僅指庭審環節。歐洲人權法院強調,所有證據原則上應當在被指控者出庭的情況下以對抗的方式進行公開的聽證,但并不意味著為了采信證言必須讓證人當庭作證,只要尊重了被告人基于《公約》賦予的權利,采信證人的庭前陳述并不違反《公約》第6條第3款d項以及第6條第1款的規定[19]。

        在隨后的部分判例中[20],歐洲人權法院的這一態度變得更為明確,即在滿足一定條件的前提下,被指控者在偵查中曾對不利證人進行過面對面的質問或有此機會,就能滿足對質詢問的要求,而無須在審判程序中再度進行。為了能夠使判決結果更加契合《公約》第6條第1款以及第3款d項的規定,歐洲人權法院雖然一再強調,對證人的詢問應當以對被告人做出的有罪或無罪判決的關鍵環節——庭審或主要的聽證程序中進行為原則,但實際結果卻是庭前詢問的情形顯著增多{3}343,以至于歐洲人權法院最終不得不將詢問證人的訴訟階段明確為“判決前訴訟程序中的任一環節即可”(at least at one stage of the proceeding)。

        (三)中立者在場的非必要性

        歐洲人權法院在其判例中不斷強調,被指控者對不利證人的詢問需要以對抗式的方式進行,這無疑表明整個詢問過程除了控辯雙方參與,還必須有中立的司法官在場見證。如果證人出庭作證并接受詢問,滿足上述條件似乎順理成章,而一旦證人無法出庭,在審前程序中接受詢問是否還能達到這一要求?在歐洲人權法院的審判實踐中,所有涉及《公約》第6條第3款d項的案件中,幾乎沒有因詢問證人時無中立者在場監督而被判違法的判例。筆者認為,歐洲人權法院在這一問題上的模糊態度主要基于兩個方面的原因。

        一是歐洲人權法院對“中立性”的認定不夠明確。事實上,歐洲人權法院對“中立性”的闡述和分析常見于對《公約》第5條第3款[21]進行適用時而產生爭議的判例之中。在席瑟爾訴瑞士(Schiesser v. Switzerland)一案中,申訴人認為對其做出羈押決定的地區檢察官不僅從屬于檢察官辦公室和蘇黎世州政府,而且具有偵查職能,不具有中立性,故不屬于《公約》所要求的“其他經法律授權的行使司法權的官員”。歐洲人權法院認為,《公約》中所列明的“法官”和“其他經法律授權的行使司法權的官員”分屬兩個范疇,雖有所區別,但基于職能的同一性,后者理應具備前者的部分屬性,中立性顯然是其中之一[22],但即便如此,本案中的地區檢察官仍然符合《公約》要求。首先,所謂司法權并非獨指裁判權,還應包括法官以及檢察官所行使的其他權力;其次,從屬的性質并不影響地區檢察官的中立地位,因為其決策完全是獨立做出的,而且檢察官辦公室和司法部很少就羈押問題向地區檢察官發布命令和指示;最后,地區檢察官享有偵查職能并不意味著其不可能中立,因為他既要收集對被指控者不利的證據也要收集有利證據,而且不履行具體的公訴人職責[23]。然而僅僅五年之后,在德·庫伯訴比利時(De Cubber v. Belgium)一案中,歐洲人權法院卻判定審前程序中的預審法官不具備《公約》第6條第1款意義上的中立性。該案申訴人庫伯因先前對其實施調查的預審法官成為之后庭審法官中的一員,并最終被判有罪,而提出其沒有獲得公正的對待。政府則一再強調,預審法官在正式庭審中并不發表意見,也不是法庭成員,僅僅是客觀反映審前調查的情況;而且,預審法官并不負責指控,僅僅是客觀收集對被指控者有利和不利的證據,并且獨立履行各項職責[24]。歐洲人權法院沒有接受政府的意見,而判決認為,預審法官權力廣泛,包括對被指控者涉嫌的犯罪事實實施偵查,具有明顯的糾問特征,而且與控方關系密切,很難不讓被指控者對其中立性產生合理疑慮[25]。雖然歐洲人權法院在該案中支持了申訴人的主張,但卻顯得非常隱晦[26],而且沒有對“中立性”擬定明確的客觀標準。

        事實上,歐洲各國的審前程序受訴訟模式的影響而區別較大。歐洲人權法院認為,不可能也沒有必要對所有締約國的刑事訴訟制度進行統一規范,因為對公正審判原則的遵循并不取決于具體的訴訟模式{6}120.對于在審前程序中詢問證人,大陸法國家往往由負有偵查職能的司法官員負責,其不僅有權決定是否傳喚證人,甚至還負責向證人傳達辯方提出的問題。如法國預審法官的主要職責是實施必要的偵查行為,并做出是否將案件交付審判的決定[27],其不僅享有獨立的地位,還可采取一切有益于揭示事實真相的調查活動,包括傳喚證人到場陳述,并可視情況允許犯罪嫌疑人及其辯護人在場;德國的偵查法官雖不具有偵查權,但有權對檢察官所申請采取的某些必要的偵查措施予以審查批準或者根據檢察官的提請實施調查,故在認為必要時也可詢問證人,甚至在原始證人缺席審判或者主張免證特權時,曾經詢問過證人的偵查法官可以作為傳聞證據的證人出庭{9};在瑞士,《聯邦刑事訴訟法典》甚至直接規定被指控者在審前程序中對不利證人的詢問應當在檢察官的見證下進行[28]。而對于英美法國家,審前的聽證程序往往由相對中立的預審法官獨任主持,控辯雙方可以對證人進行提問。但需要指出的是,英國于《1996年刑事程序與偵查法》廢止言詞辯論式的預審程序后,預審法官決定將案件交付刑事法院審判之前不再聽取任何口頭證據{10}。所以,在符合傳聞例外條件的前提下,未能到庭的證人于審前的陳述即便是向警察所做,也有可能符合對質詢問權的要求。顯然,無論是警察、檢察官抑或預審法官,均非歐洲人權法院所認定的中立監督者。

        (四)辯護律師介入的有限性

        在遵循對抗制程序要求下,無論是在審前還是審判中,辯護律師在詢問證人過程中的有效介入,無疑能夠為被指控者獲得“充分且恰當的機會”提供保障。歐洲人權委員會也認為,律師介入的時間越是提前,不僅能在程序的公正和公開有所缺失的審前程序中發揮更為重要的保障作用,而且基于訴訟早期階段證人記憶相對清楚的原因,也更有可能發現或者提出新的證據線索[29]。然而,歐洲人權法院對律師介入詢問證人,特別是審前程序的介入卻采取了相對保守的做法。

        一是辯方律師在場權受限。雖然歐洲人權法院承認辯護律師在詢問證人過程中在場的重要性,并且視之為實現對抗制的條件之一,但卻并不認為是必不可少的條件,因為被指控者自己也有可能實現這一權利。在茨格洛訴意大利(Isgro v. Italy)一案中,申訴人茨格洛于審前程序中在預審法官的見證下對不利證人進行了對質詢問,但辯護律師沒有在場。在隨后的正式庭審中,證人未能出庭,而法庭采納了證人的庭前陳述并最終做出了有罪判決。申訴人以詢問證人時辯護律師不在場侵犯其對質詢問權為由提出申訴[30]。而歐洲人權法院卻認為申訴人的理由不能成立,原因是:其一,申訴人在審前已經獲得了機會去詢問證人;其二,作為控方的檢察官在審前詢問中同樣未能在場。可見,歐洲人權法院并未按照對抗制要求來研判案件,反而是從平等武裝的角度予以了回應,但無疑是進一步強調了被指控者本身對不利證人的對質詢問已經能夠滿足公正審判的要求。

        二是辯方律師直接詢問權受限。直接性和言詞性是對質詢問權的基本特征,而在對抗制和平等武裝原則的要求下,除了被指控者能夠直接詢問不利證人外,辯護律師毫無疑問也應享有這一權利。在歐洲人權法院的審判實踐中,辯護律師的這一權利卻受到不同程度的限制。在P. V.訴德國(P. V. v. Germany)一案中,歐洲人權委員會便認為,《公約》第6條第3款d項之規定并不要求所有案件中辯方都能夠直接詢問不利證人,被指控者及其辯護律師能夠直接詢問不利證人固然符合《公約》的要求,而將需要詢問的問題通過法官向證人提出,同樣不違反《公約》的規定{3}348.在之后的S. N.訴瑞典(S. N. v. Sweden)一案中,歐洲人權法院重申了這一觀點,即基于某些案件的特殊性質,比如性犯罪案件,《公約》第6條第3款d項并不要求所有案件的被指控者及其辯護人都必須能夠直接詢問不利證人[31]。需要指出的是,歐洲人權法院的態度實際上是默許了歐洲部分成員國的既有做法。除了上述案件外,瑞士的國內法規定得更為明確。根據瑞士《刑事訴訟法典》第147條的規定,在審前詢問證人程序中,辯護律師雖然能夠到場,但卻無權直接詢問不利證人,而只能將需要提問的內容交給主持詢問程序的檢察官,由后者向證人發問{3}347。

        綜上所述,歐洲人權法院并非如其對《公約》的一般性闡述那樣,要求實現被指控者的對質詢問權必須是在對抗式的環境中,與不利證人進行面對面的對質。相反,在訴訟程序中的任一環節能為被指控者提供機會去詢問不利證人,無論是否有中立監督者在場以及辯護律師是否參與,在歐洲人權法院看來便是“充分且恰當”的,并且符合公正審判的要求。換言之,《公約》的審判實踐一定程度上對被指控者的對質詢問權進行了限縮。對此,筆者認為,原因至少有以下三個方面。

        其一,《公約》的制定和執行雖然受英美法特別是英國法的影響較大,但歐洲人權法院在案件審理中卻不得不考慮歐洲各成員國的整體情況。事實上,歐洲各成員國因訴訟模式和法律傳統的迥異,使得歐洲人權法院試圖對所有歐洲國家的詢問證人規則進行統一規范面臨著極大的挑戰,因為證據的收集、質證與判定證據等活動的方式幾乎在每個國家都有所不同。所以,做出適當的妥協,不僅能夠使《公約》得以統一適用,而且還能有效提升歐洲各國對被指控者對質詢問權的保障水平。

        其二,處于公正審判權下位的對質詢問權,雖然是《公約》賦予被指控者的一項最低限度的權利,需要給予有效的保障,但歐洲人權法院在審判實踐中還必須兼顧其他利益。只不過因利益平衡所造成對被指控者對質詢問權的限制應當被控制在合理的限度之內,且必須給予權利受限一方充分的權衡考慮和補救。

        其三,就刑事案件而言,《公約》第6條的主要目的在于由一個有資格對“所有刑事指控”進行判定的“法庭”來進行公正的審判。事實上,《公約》文本也并未明確規范審前階段應當如何進行。然而,在伊克爾訴德國(Eckle v. Genmany)一案中,歐洲人權法院便指出,《公約》第6條第1款將被指控者享有公正審判權的時間起點限定為“受到刑事指控”。所謂“指控”是指,“由有權機構給予某人正式通知,宣稱他已經犯罪;然而,‘指控’也有可能在某些情況下表現為其他措施,只要這些措施實質性地影響到了犯罪嫌疑人的狀況。”[32]顯然,在歐洲人權法院看來,公正審判權不僅適用于審判程序,也同樣適用于對審判程序產生重要影響的審前程序,因為,“如果在審前階段程序的重要方面已經出現不公正,那么僅有審判公正是不夠的”[33]。然而,歐洲人權法院似乎忽視了審前程序與審判程序在程序結構和訴訟功能上的巨大差異,而直接將在審判中形成的原則適用到審前階段,而非為審前階段制定專門的規則來確保被指控者所享有的權利,結果導致對質詢問權在整體上受到一定程度的限縮。

        三、對質詢問權的底線保障——唯一或決定性規則

        對質詢問權雖然在歐洲人權法院的審判實踐中受到了一定程度的限縮,但這種限縮并不是沒有邊界的。正如歐洲人權法院所經常強調的那樣,任何一項《公約》所明確界定的最低限度權利,對其限制必須是在合理的限度之內,而且不能有損被指控者獲得公正審判。那么,這種限度如何確定?底線又在何處?為此,歐洲人權法院在一系列判例的基礎上,逐步提出了唯一或決定性規則(Rule of Sole or Decisive)。

        歐洲人權法院將“唯一或決定性”規則界定為,有罪判決不能基于具有唯一或起決定性作用的、且未經被指控者在刑事程序的任何階段予以質證的傳聞陳述而做出[34]。也即,如果證人的庭外陳述對于證明指控的犯罪來說具有唯一或者決定性的作用,則證人必須出庭或者在審前程序中接受被指控者的對質詢問,否則,其傳聞陳述應予以排除。從一定程度上看,“唯一或決定性”規則似乎是《公約》第6條第3款d項規定的另一種表述,但其適用的范圍卻有所限制:即失去詢問證人的機會僅僅只在該證據對有罪判決起主要或決定性作用時,才能構成對《公約》第6條的違反。

        作為對被指控者對質詢問權的進一步保障,“唯一或決定性”規則在安特波丁澤訴奧地利(Unterpertinger v. Austria)一案中便已有所提及[35],但首次有較為完整地表述其內容的,則是在道森訴荷蘭(Doorson v. Netherlands)一案中。即有罪判決不能僅依據對案件事實而言是唯一的或決定性的,而又未能使被指控者在刑事程序的任一階段進行過質證的證據而做出[36]。但直到2002年布魯特斯訴立陶宛(Birutis v. Lithuania)一案,“唯一或決定性”規則才被歐洲人權法院作為一項正式的禁止性規則而予以適用[37]。

        “唯一或決定性”規則的提出[38],為歐洲人權法院在判定被指控者是否獲得“充分且恰當”的機會去詢問不利證人抑或刑事訴訟程序在整體上是否公正帶來了深遠的影響。

        (1)“唯一”和“決定性”的判定

        唯一或決定性規則雖然是歐洲人權法院在審判實踐中逐步發展出的一項重要規則,但卻一直飽受爭議。原因之一便是“唯一”和“決定性”的界定不明。英國法院在霍恩卡斯爾(R v. Horncastle and others)一案中提出質疑并認為,“唯一”看似易于把握,但隨著程序的推進,對證據的取舍一直在發生變化,這無疑增加了認定“唯一”的難度[39];至于“決定性”,如果其含義就是“一旦缺乏該證據,那么做出無罪判決的可能性要遠遠大于有罪判決”[40],那么所有的證據都符合條件,因為不具備“決定性”的證據往往會因其對定罪毫無關聯而被排除[41]。對此,歐洲人權法院認為,對“唯一”判斷并不存在困難;至于“決定性”,并非限于對有罪指控更具證明力,也并非僅指使判處有罪的可能性大于判處無罪,而是對案件的最終結果起到關鍵和重要作用[42]。

        筆者認為,“唯一”與“決定性”就一般意義而言分別是從證據的量以及證明力兩個方面所進行的客觀描述,但兩者無疑具有一種包容的關系。因為,當不利證人的陳述或證言是“唯一”的指控證據時,其證明力對于最終的有罪判決而言無疑也是“決定性”的。所以,對“唯一或決定性”進行準確把握的關鍵在于如何界定“決定性”。從歐洲人權法院的判例來看,“決定性”至少表現為以下兩個要求:一是證明的直接性。“決定性”證據必須是直接證據,其存在能夠使所揭示的證據事實與所要證明的案件事實之間建立直接的邏輯聯系,從而增大有罪事實成立的可能性,如果缺少“決定性”的證據,做出無罪判決的概率將遠遠大于有罪判決。二是缺乏其他獨立來源證據的印證。所謂獨立來源是指“決定性”證據賴以形成的信息載體與任何其他證據不存在重合與交叉。正是基于上述兩個標準,歐洲人權法院在判斷證人陳述是否為“決定性”證據時通常會從兩個方面入手,即一方面對證據本身的證明力予以考量,如性侵案中的被害人陳述或者目擊案發過程的證人陳述;另一方面則是將全案的證據予以排列,逐一進行分析,依次辨析證據來源是否獨立以及能否形成印證。

        (2)唯一或者決定性規則的反向制約

        歐洲人權法院適用《公約》第6條第3款d項用于判斷被指控者是否獲得“充分且恰當”的機會去詢問不利證人的方式,被不少學者認為太過自由放任(laissez-faire){3}348,以至于讓人難以接受,因為對于《公約》確保對質詢問權得以實現的幾乎所有公正要素,包括詢問方式、詢問時機、中立者在場以及律師幫助等,都有彈性適用的空間,歐洲人權法院似乎并不愿意對此予以嚴格限定。然而,一旦證人陳述成為“唯一”的指控證據,并對最終的有罪判決形成“決定性”影響時,歐洲人權法院的判決結果則會發生逆轉,原因便在于,唯一或決定性規則的適用使得“公正”標準趨于明確,而其也成為保障對質詢問權的底線性規則。

        1.限制對證人利益的平衡考量。歐洲人權法院雖然基于證人利益保護的原因而允許匿名作證,但需要嚴格審查以確保對辯方權利的限制控制在合理范圍之內,而這一范圍的限度卻以匿名證人的庭外陳述是否為“決定性”證據而有所不同,即當證人陳述為“決定性”證據時,匿名證人應當接受被指控者的對質詢問。在克歐克訴荷蘭(K. O. K v.Netherlands)一案中,證人知道被指控者持有槍支,因此申請匿名作證并得到國內法院的許可。但是被指控者認為其沒有采取任何手段威脅或恐嚇證人,且未能對證人進行對質詢問,法院使用該匿名證人的陳述認定其有罪侵犯了其公正審判權,遂向歐洲人權法院提出申訴。歐洲人權法院認可了證人申請匿名作證的理由,更為關鍵的是,本案中匿名證人的證言對被指控者的有罪判決而言并非“決定性”的,故被指控者因證人匿名作證而導致對其對質詢問權的限制處于一種可以接受的程度(a lesser degree)[43],法院使用該匿名證人的證言并未違反《公約》第6條第3款d項之規定。而因同樣的爭議提交歐洲人權法院裁判的威瑟訴荷蘭(Visser v. Netherlands)一案,歐洲人權法院則認為,采取匿名方式作證的證人的庭外陳述對于有罪判決而言是“決定性”證據,而被指控者又未能對該證人進行對質詢問,故無須再去考量是否還有其他因素能夠對被指控者的權利限制予以補救,而直接認定荷蘭法院違反了《公約》的對質詢問權條款[44]。

        2.科以官方確保證人到庭的嚴格義務。一旦證人陳述成為“決定性”指控證據,被指控者是否有機會對證人進行對質詢問,將成為歐洲人權法院判定該案是否有違《公約》第6條第3款d項的主要標準。所以,“唯一或決定性規則的適用強化了各成員國確保證人到庭的義務”{3}350.這一變化在麥爾德和沃特蘭訴芬蘭(Mild and Virtanen v. Finland)一案中得到了一定的體現。申訴人麥爾德及其同伙被控分別伙同M和R實施盜竊。M和R因認罪被先予判刑,兩人在偵查階段分別指證麥爾德及另外一名同案人是多宗盜竊案的主謀。在對兩名被告人的庭審中,M和R均未出庭,而是宣讀了兩人在偵查階段的書面陳述。國內一審法院認為他們在確保證人到庭的問題上已經盡到了合理努力:一是為了讓證人出庭多次延遲庭審,但均未奏效;二是證人M曾在發給法院的傳真中明確表示不愿出庭作證,而且明知國內法律未賦予法院強制證人出庭的權力[45]。但歐洲人權法院仍然認為國內法院未能履行促使證人到庭的義務,因為“證人雖已明確表示不出庭,但法院不能因此推定證人一定不會出庭”[46]。歐洲人權法院認為國內法院尚未窮盡一切可能的手段查明與證人能否出庭相關的所有事實,即便對難以預期的事實也不能進行偏向性過于明顯的推斷。而被申訴國芬蘭有關這一方面的立法也被歐洲人權法院視為不適當[47],最終該案被判違反《公約》規定。表面上看,歐洲人權法院在該案中認定官方未能履行確保證人到庭的義務,但實際上已經將義務的履行程度與證人陳述在認定有罪中的作用緊密相連。歐洲人權法院在判決末尾明確指出:“證人陳述對案件的認定至關重要,以至于上訴法院對其余證據的分析一定程度上也是圍繞這些證人陳述所展開。所以,國內法院確保證人接受對質詢問的努力尚未達到合理的程度。”[48]

        3.強調辯護律師在場幫助的必要性。從大量的判例來看,歐洲人權法院并不愿意對辯護律師在詢問證人過程中的作用給予過多的強調,其一方面認為律師對被指控者詢問不利證人的幫助也可以由法官甚至檢察官來完成,另一方面則是基于讓律師全面介入庭前程序對各成員國而言仍是一個極具爭議的問題{6}189.然而,當證人陳述對有罪事實的證明作用處于“決定性”地位時,歐洲人權法院則會改變態度,而將律師的在場幫助視為維護公正審判權的前提條件之一。在上文提到的茨格洛訴意大利(Isgro v. Italy)一案中,歐洲人權法院雖然駁回了被指控者關于辯護律師未參與到詢問證人程序有違《公約》對質詢問權條款的申訴,但卻在裁判理由中表明了自己的態度:“(意大利)地方法院和上訴法院盡其所能也未能讓證人出庭,但有罪裁決并不是完全基于證人陳述這一‘唯一性’證據而做出,因為有罪判決的做出還采納了其他證據,故判決的公正性不存在爭議。”[49]盡管歐洲人權法院沒有直接指明應當保障辯護律師對具有“決定性”作用的證人進行對質詢問的權利,但實質上已經將證人陳述的證明力強弱作為辯護律師是否應當在場詢問的重要考量因素。即“如果證據對被指控者的有罪判決而言是決定性的,歐洲人權法院則會堅持辯護律師必須在場。否則,必將違反《公約》第6條的規定。”{3}348

        四、歐洲人權法院關于“公正”審判標準的重新界定

        作為《公約》明確規定的最低限度的公正審判權利,對質詢問權無疑在一定程度上詮釋了“公正”審判的內涵。然而,歐洲人權法院涉及對質詢問權的判例似乎矛盾重重。首先,在絕大多數判例中,歐洲人權法院均強調證據的采信和證明力評判屬于國內法院的職責,本院僅負責審查對待證據的方式,以判定刑事訴訟程序在整體上是否公正;然而,唯一或決定性規則適用的前提不僅要對證據的證明力做出評判,還要對判決結果的準確性予以認定。因此,歐洲人權法院似乎難以自圓其說。其次,在部分相類似的判例中,歐洲人權法院對判決理由的闡述無疑表明了這樣一種態度,即當證人陳述對有罪判決而言并非是決定性的,那么對被指控者對質詢問權的限制則不會造成實質性影響,甚至辯方沒有機會對不利證人進行對質詢問也不存在審判不公的問題;而一旦證人陳述是“決定性”的,同樣的限制將會侵犯被指控者的公正審判權,或者至少產生潛在的不利。這就不可避免地形成了保障標準上的差異,甚至在判斷《公約》第6條第3款d項是否得到遵循時,是應當首先評價“唯一或決定性”的證據是否存在,還是判斷被指控者是否獲得了“充分且恰當”的詢問機會在先,都成為一個難以抉擇的問題。最后,歐洲人權法院始終秉持一種統一的“公正”觀,而無視審前和審判之間的結構差異以及對抗制和審問制之間的模式區別,通常有意回避案件中已經發現的違背《公約》的情形,并且拒絕評價和明確適當的做法[50],似乎只愿以一個“旁觀者”的身份,表明一種概括性觀點。正如有學者所認為的那樣:歐洲人權法院正面臨著逐步削弱其所強調的,被指控者的對質詢問權應當是“充分且恰當”這一觀點的風險{11}。

        如上所述,作為歐洲人權法院在適用《公約》第6條第3款d項過程中發展出來并頻繁援引的唯一或決定性規則,似乎讓程序“公正”變成了一個不甚明確或者難以界定的概念。但筆者認為,唯一或決定性規則的提出,在一定程度上突顯了歐洲人權法院所秉持的“公正”審判標準。

        (一)公正審判的實現沒有靜態的評價標準,而是動態的利益平衡結果

        被指控者的公正審判權被《公約》視為最低限度的權利。所謂“最低限度”,就在于“不論什么背景或者公共利益牽涉于刑事審判之中,都不能以任何方式對公正審判權予以限制、妥協和束縛”[51]。然而,這卻并未阻止歐洲人權法院為適應個案的需要而對被指控者對質詢問權的適用邊界進行的不斷調整,即只要被指控者權利的本質得以適當的維護,對這一最低限度權利的適當限制亦非不可。通過利益平衡實現的“公正”,在歐洲人權法院來看,主要分為三個層次。

        一是個案中的多元利益應當實現基本的平衡。正如歐洲人權法院在道森案(Doorson v. Netherlands)中表述的那樣,“被害人、證人的合法利益同樣應當受到訴訟程序的保障而不能受到不公正的對待,所以,公正審判原則同樣要求所有的案件必須實現被指控者利益與需要作證的證人和被害人利益之間的平衡。”[52]而實際上,歐洲人權法院的責任是要使得整個訴訟程序的推進對所有訴訟參與人,包括社會公眾都是公正的。

        二是應當明確各種利益因素在“公正”概念范疇內的序位,從而建立一種整體性的評價體系。對于《公約》所明確規定的對質詢問權而言,被指控者的利益仍應處于核心地位,對其限制必須遵循最大必要性原則,即限制必須合理適度,且應給予權利受限方充分的救濟和彌補。

        三是設置利益平衡的底線。即在“公正”底線之下不再進行平衡,因為平衡將會有損被指控者的公正審判權。所以,當證人證言是定罪的唯一或者決定性證據時,如果被告人在審前或審判階段沒有機會詢問他,則其庭前陳述必須被排除,而不再考慮證人不出庭是否有正當理由。

        (二)公正審判的實現并非發現真實的擔保條件,而是一項內在因素

        根據歐洲人權法院一貫所持的觀點,《公約》的對質詢問權條款所規制的對象并非是判決結果,而是整個訴訟程序是否公正。然而,大量的判例卻表明,“唯一或決定性”標準才是判定當庭質證必要性的前提和基礎。在高薩訴波蘭(Gossa v. Poland)一案中,歐洲人權法院雖然在判決書中長篇累牘地分析了官方是否盡到了合理努力以確保證人到庭,但最終確定該案并未違反《公約》的理由卻是被指控者的有罪判決并非依據“唯一或決定性”的證據而做出[53]。那么,為何歐洲人權法院對“公正”標準的判斷轉化成了對證據可靠性的分析呢?

        英國的菲利普(Phillips)大法官曾在霍恩卡斯爾(R v. Horncastle and others)一案的審理中對唯一或決定性規則提出質疑,即“唯一或決定性規則制造了一個矛盾,越是具有說服力(cogent)的證據越不能依賴(而需要通過對質詢問)。”[54]雖然這一質疑遭到了歐洲人權法院的駁斥,但其內在的邏輯卻不無道理,那就是當證人陳述對案件事實的證明作用越強,檢驗其可靠性的必要就越大,也就越需要證人出庭接受對質詢問。這與美國聯邦最高法院要求所有做出證言性陳述的證人必須接受對質詢問以檢驗證據可靠性的方式如出一轍。所以,唯一或決定性規則的適用,使得歐洲人權法院不再將公正審判視為實體真實的外在保障,而是將其作為促進發現真實和實現精準裁判的內在因素,即程序公正先于實體真實。

        (三)公正審判的實現關鍵在于必要程序的保障,還是實質機會的獲取

        在判定被指控者是否獲得“充分且恰當”的機會去詢問不利證人時,歐洲人權法院似乎已經給出了答案。根據其對《公約》第6條第1款以及第3款d項的闡述,當被指控者對不利證人的詢問能夠保證平等武裝原則的貫徹以及以對抗式模式的展開,那么這種機會就是“充分且恰當”的。然而,實際情況確乎如此嗎?

        公開、口頭、平等武裝甚至是中立裁判者在場這些對抗式的程序設置就一定能夠實現對質詢問權保障的實質化嗎?

        當所有程序設置符合歐洲人權法院的要求,證人卻因遺忘而無法當庭回答辯方提問或者在庭上始終保持沉默,從而使被告人及其辯護律師難以對證人證言進行正常質證時,對質詢問的效果必然大打折扣,那么在這種情況下,是否還能認為被告人獲得了實質的機會呢?事實上,此種情形在歐洲人權法院以及歐洲各成員國法院并不鮮見。瑞士蘇黎世最高法院(Zurich Court of Cassation)在審理一系列相關案件的過程中便明確指出,對質詢問權的保障并非僅僅要求對質聽證程序能夠正常推進,更需要被指控者擁有實質的機會去探知不利證人在對質詢問中的正常反應{3}356.在其中一個案件中,一名案發現場的目擊證人在庭前做出了指控性的陳述,但庭審時卻以擔心受到報復而拒絕復述庭前陳述的內容并始終保持沉默。一審法院認為被告人的對質詢問權并未受到不合理限制,但最高法院卻認為,被告人的對質詢問權并未受到充分保障,被告人理應給予有效的機會去詢問不利證人,從而能夠對指控性的證言進行質疑;否則,被告人將難以通過對質發現證言中的矛盾以及觀察證人回應質疑時的正常反應[55]。與瑞士一樣,部分歐洲國家的法院也將對質詢問的要求確定為辯方不僅有機會詢問不利證人,而且能夠對證言的實質部分進行質疑[56]。正如歐洲人權法院在艾提可訴意大利(Artico v. Italy)一案中所表述的那樣:《公約》對所有權利的保障必須是可行而有效的,而非理論和虛幻的[57]。

        然而令人費解的是,一系列類似的案件[58]在歐洲人權法院看來,卻并未被視為對《公約》對質詢問權條款的違背。就歐洲人權法院的判例和實踐來看,其對公正審判的理解更加傾向于實現對官方權力的限制,而非辯方能夠像控方一樣對不利證人進行詢問。然而毫無疑問是,《公約》第6條第3款d項所明確的對質詢問權必須是被指控者有機會對不利證人進行有效的詢問和質疑。隨著時間的推移,歐洲人權法院的態度是否會有所改變,目前尚無法得出結論,但可以肯定的是,要達到公正審判所要求的“充分且恰當”的標準,僅僅為詢問提供充分的程序性保障顯然是不夠的。

        五、對我國完善對質詢問規則的啟示

        包括《公約》在內的大部分國際性條約以及多數法治國家都將對質詢問權作為一項基本權利賦予受到刑事指控的人,并以此作為準確裁判以及被指控者獲得公正審判的必要條件。我國《刑事訴訟法》第47條雖然規定,證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證,聽取各方證人的證言并且經過查實以后,才能作為定案的根據,但長期的司法實踐卻是證人普遍不出庭,即使是重特大案件的審判中也少有證人出庭作證,以至于“對證人證言進行當庭質證”的規定幾乎總是淪為一紙空文。歐洲人權法院關于對質詢問權的實踐以及公正審判標準的界定,無疑對我國的立法和司法實踐具有很好的啟發意義。

        (一)賦予被指控者要求證人出庭并接受對質詢問的權利

        我國《刑事訴訟法》僅明確了“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務。”雖然規定了證人出庭的法定條件,但仍將決定證人是否出庭的裁量權賦予法院行使。立法對實踐的推動效果并不明顯,原因之一就在于對不利證人進行對質詢問還未能成為犯罪嫌疑人、被告人的一項切實有效的訴訟權利。事實上,賦予犯罪嫌疑人、被告人的對質詢問權不僅僅是公正審判的基本要求,也是為了能夠通過控辯雙方對證人的當庭詢問以審查判斷證言的真實性和合法性,增強裁判的準確性和可接受性。如果被告人明確要求證人出庭作證,法院卻不能保證證人出庭,而采納證人的庭前陳述作為定案的依據,則不僅會增加事實誤判的風險,而且也會導致庭審證據調查程序的“虛化”{10}481。所以,應當將詢問證人作為被指控者的基本訴訟權利,如果證人無正當理由不能出庭作證,法院應當通過排除其庭前陳述予以救濟。

        (二)合理確定應當出庭作證的證人范圍

        保障被指控者的對質詢問權并非不加區別地要求所有證人一律出庭,而是需要確定合理的范圍。歐洲人權法院將應當出庭的證人限定為證人陳述對判決結果起決定性證明作用的范圍之內,無疑具有積極的借鑒意義。對此,我國一方面應當重新界定證人概念,即以證據的實際功能為標準,將狹義上的證人以及被害人、鑒定人、共犯、偵查人員等凡是能夠作證證明被指控者有罪的人都納入其中;另一方面還應當確立關鍵證人必須出庭的底線要求。從已有的研究成果來看,對我國關鍵證人標準的界定主要會考慮案件是否重大復雜、證人所證事實是否確有爭議、證言是否影響定罪量刑以及控辯雙方是否要求證人出庭等幾個因素,即能夠兼顧事實查明和權利保障的兩個方面,特別是被告人不認罪且與證人陳述形成“一對一”的情形。當然,將應當出庭的證人范圍局限于重要證人,能夠確保大量被告人認罪的案件得以簡化快速處理,有利于集中優勢資源應對有證人出庭的案件,即簡化簡單多數和優化復雜少數的目標,實現效率和公正的統一{12}。

        (三)科以控方以及法院確保證人出庭的義務

        在我國當前司法實踐中,證人不出庭,原因不僅在于證人對自身義務的逃避,更在于控方以及法院基于證人翻證擔憂以及駕馭庭審難度的增大而不愿證人出庭。為了避免證人出庭的法律規定流于形式,必須科以控方和法院確保證人出庭以及控方就不能到庭的原因予以嚴格證明的義務。對此,至少應從四個方面予以規范:一是明確控方應盡合理努力確保重要證人出庭,同時就已采取的保障措施向法庭予以充分說明;二是明確控方對重要證人確實不能到庭承擔證明責任,且應達到優勢證明的標準;三是法庭認為控方未盡合理努力確保重要證人到庭,或者認為控方證明重要證人不能到庭尚未達到優勢證明的標準時,應直接排除證人的庭外陳述;四是二審法院發現一審法院應當排除而沒有排除證人庭前陳述的情形時,應當根據《刑事訴訟法》第227條第(三)項的規定,以剝奪或者限制當事人的法定訴訟權利、可能影響公正審判為由,撤銷原判,發回重審。

        (四)合理設置庭前證據保全程序

        雖然法庭才是對質詢問的最佳場所,但受限于訴訟條件以及案件多樣性的實情,歐洲人權法院將庭前詢問作為庭上詢問的有益補充。除此之外,庭前詢問程序的設置對于發現真實以及提高訴訟效率也有一定的促進作用。但需要注意的是,庭前詢問必須以程序公正作為保障,否則不但不能緩解證人不出庭的困難,反而會陷入程序濫用的境地。我國《刑事訴訟法》并未規定犯罪嫌疑人在庭前有權詢問證人,實際上,目前也不具備設置庭前詢問的條件,因為整個審前程序并未呈現出司法化的運行模式,沒有諸如法治國家的預審法官,而檢察官本身作為公訴人也具有明顯的“當事人性”,難以承擔作為“庭前詢問”的主體角色。筆者認為,從我國司法改革的基本方向看,應當設置控辯雙方同時在場的審前證據保全程序。首先,證據保全程序可以使控辯雙方特別是辯方通過該程序詢問證人,當場質疑證人的庭外陳述,從而增設一條有效的取證和質證渠道;其次,證據保全程序相對于庭審程序而言,在程序設置上更為靈活,又處于審前階段,能夠有效應對證人無法出庭的難題;最后,證據保全程序由專門負責庭前事務的法官主持,控辯雙方在場,能夠解決取證和質證的合法性和可信性問題,通過證據保全程序所錄取的證人證言,在證人因正當理由無法到庭時完全可以作為控訴證據使用,從而有效避免證人庭外陳述的濫用。

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