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            生前預囑訂立與民法典編纂


            陶鑫明


            【學科類別】民法典
            【出處】《醫學與法學》2019年第3期
            【寫作時間】2019年
            【中文摘要】近年來,部分社會熱點事件使得生前預囑進入更多人的視線中。生前預囑在我國已有實踐,但缺乏相應規范規制。此值民法典編纂之際,考察生前預囑條款之合憲性與民法基礎,參酌比較法上趨勢,宜納入民法典人格權編之生命權部分。民法典的生前預囑條款不宜全方位規定,僅對個中關鍵問題規定即可。考慮到實踐范圍有限、學界討論積累不足,待時機成熟后制定特別法以全面規制。
            【中文關鍵字】生前預囑;民法典;人格權編;生命權;立法建議
            【全文】

              一、引論
             
              隨著人們對于生命意義的認識不斷深入,其對生命的質量更為珍視。于生命末期,患者往往要承受巨大的痛苦,這種痛苦不僅是生理上的病痛,還包括精神層面的痛苦感。在病情不可逆的前提下,患者們更加渴望得到的應該是程度更低的痛苦,而非“無謂的努力”帶來的生命維持。據統計,我國每年千萬死亡人數中,近百萬人伴隨著劇烈疼痛而去世。實踐中,部分患者不堪忍受如此折磨,請求放棄維生治療措施。如是請求可能是處于生命末期的患者主動要求,也可能是其家人請求,還可能是根據患者先前訂立之相關指示,這種指示即“生前預囑”。2018年2月28日,開國功勛陳毅之子陳小魯因心梗辭世,其生前與另一開國大將羅瑞卿之女羅點點一同創立“選擇與尊嚴”網站。后成立北京生前預囑推廣協會,為全國唯一專門性生前預囑推廣機構。早在2017年,瓊瑤即向社會公開“生前預囑”,不希望在不得不離開之際,自己的軀殼被勉強留住并備受折磨。熱點事件后,“生前預囑”為更多民眾所知曉,其背后的“尊嚴死”理念亦漸漸獲得人們理解。
             
              我國法制對此專門規范尚付闕如,實踐亟待指引與規制。比較法上,美國加州、南澳州、我國臺灣地區、香港地區等皆有相應規范,允許自然人預先訂立生前預囑或類似文書,為未來特定情況下的醫療措施作出預先指示。2018年8月27-31日,全國人大常委會第五次會議審議《民法典各分編(草案)》(以下簡稱《草案》),《草案》共六編,其中包括獨立成編的人格權編,是為社會關注之焦點。《草案》相較于2017年6月中國民法學研究會提交的《中華人民共和國民法典·人格權法編專家建議稿》(以下簡稱為《專家建議稿》)而言,刪去了《專家建議稿》第8條。該條為放棄生命末期維生治療規范,即生前預囑條款,未被《草案》采納,原因尚未明晰。
             
              蓋生前預囑已有實踐,且具基礎,比較法上將之以法律形式固定,趨勢明顯,可資參酌。《民法總則》第1條寫明“根據憲法,制定本法”,這一涉及放棄生命之模式是否與憲法所倡兩相抵牾?如有矛盾,原因何在?若存空間,如何入典?此一系列問題,洵待探究。值此民法典編纂關鍵時期,本文欲對上開疑問展開討論,以求提供智識支持,助益法典完善。對此問題,權作拋磚引玉,盼方家關注于此。
             
              二、生前預囑與相關概念
             
              生前預囑(Living will)之概念尚無確切定義,北京生前預囑推廣協會將其定義為“人們事先,也就是在健康或意識清楚時簽署的,說明在不可治愈的傷病末期或臨終時要或不要哪種醫療護理的指示文件。”由其可見,生前預囑系關于醫療護理的指示性文件,其屬預先醫療指示之一種。預先醫療指示可涵蓋有涉醫療的全過程,不止于生命末期,甚至不關涉疾病,如生產計劃等。與生前預囑相關的概念甚多,既有討論中常進行混用,如此不利于正確認識個中內涵、性質與功能。相關概念包括:安樂死、尊嚴死、預先指示、醫療預囑、安寧療護、緩和醫療等。
             
              (一)安樂死與尊嚴死
             
              安樂死,即出于憐憫而造成或加速一個遭受不可治愈疾病或末期疾病(由其是痛苦難耐的那種疾病)的人的死亡的行為。其可分為積極安樂死與消極安樂死,二者區分之標準在于執行人的行為方式。普通民眾通常所理解的安樂死,指的是積極安樂死,需要執行人通過積極作為達到結束患者生命之目的。正因如是行為架構,安樂死飽受爭議,人們在理解和接受上存有困難。民法典直接“一步到位”規定安樂死條款,對于天然具有保守傾向的立法機關而言,并不可謂現實。消極安樂死幾乎等同于“尊嚴死”概念,因患者此時多依賴于維生措施以維持生命,執行人撤出維生設備,患者因疾病死亡。對于尊嚴死的界定,日本與臺灣學者多有嘗試,多集中于刑法學界,如植木哲認為,尊嚴死即治療行為的中斷,是患者自己做出決定,停止無意義的治療;陳子平認為,尊嚴死系對于沒有恢復可能的末期病患,終止其延命醫療;我國大陸地區權威的刑法學者張明楷教授認為:尊嚴死,就是指撤除植物人維持生命裝置的行為。
             
              生前預囑即尊嚴死之重要文件形式。本文認為,學界對安樂死進行類型化,有助于精細討論個中問題,殊為必要,但較為務實的作法系宜將安樂死作最狹義理解,即安樂死僅指積極安樂死。首先,其與民眾所理解與熟知的含義相契合;再者,若不加區分地一同提及,容易造成不必要的混淆;最后,此可為討論尊嚴死問題時最大限度消解不必要的觀念障礙。
             
              (二)生前預囑與預先指示
             
              預先指示,即預先醫療指示,是一種表明未來欠缺意思能力或者無法交流時,自己的醫療意愿的聲明,其是一種法律文件。預先指示可細分為指令型預先指示和代理型預先指示,后者是新發展出的一種指定替代醫療決策者的預先指示文件。生前預囑屬于指令型預先指示。相較于一般意義上的預先指示,生前預囑的特殊性表現在:時間上,生前預囑是患者處于不可逆之疾病或生命末期時的有關指示;內容上,生前預囑系關于維生措施(設備)的需要與否的指示;訂立程序上,因生前預囑的內容直接關乎生命,故較之其他階段、內容的預先指示而言更為嚴格。此外,預先指示與醫療預囑等提法并無實質差別。
             
              (三)安寧療護與緩和醫療
             
              安寧療護、緩和醫療與臨終關懷、舒緩治療、姑息治療、寧養照顧等概念究其本質而言并無差異,僅觀察和描述角度不同而已。醫學技術與理療倫理的發展于20世紀初催生了如上概念,使緩和醫療成為醫學領域中的新興的學科,安寧療護則更多系醫療服務層面的意義。世衛組織對于緩和醫療的定義為:一種提供給患有危及生命疾病之患者與家屬的,旨在提高其生活質量及面對危機能力的系統方法。通過早期識別痛苦、疼痛,嚴謹的評估和有效的管理,滿足患者及家屬所有精神和心理層面的需求。這一系列概念的核心在于:為處于生命末期之患者及家屬提供系統的,旨在減輕患者生理以及患者與家屬心理層面的痛苦的醫療服務。
             
              (四)小結
             
              作為醫學領域的新興領域,緩和醫療的勃興反映了人文關懷的光芒開始照亮人的生命末期,使得人們得以最小程度的痛苦度過最后一程。緩和醫療包含尊嚴死這一方式,通過撤除處于生命末期患者的維生治療,讓患者不再忍受身心折磨,從容離去。自然人欲在生命末期實現尊嚴死,須訂立生前預囑。生前預囑與尊嚴死的關系,即工具與目的、表現方式與支撐理念的關系,二者均可統攝入緩和醫療領域內。
             
              三、生前預囑的憲法出路
             
              安樂死之所以在全球范圍內引發巨大爭論,是因為問題本身涉及到倫理道德這一極為復雜,又極度抽象的因素。考慮到生命之重要性、法律之權威性,原本充滿價值對立的問題更加爭論不休。從不承認安樂死,到部分國家立法嚴格限制,比較法上的態勢似乎昭示著安樂死將得到越來越多國家的承認與立法上的保護,然就我國而言,國內對此遠未達成共識。有學者認為,安樂死無法獲得合憲性基礎,其脫離了現代憲法價值。
             
              相較于安樂死立法上的嚴峻態勢,尊嚴死立法在比較法上更加樂觀,立法明確尊嚴死方式的國家遠超安樂死。我國學者對于尊嚴死立法的討論,縱有分歧,但主流觀點漸成,認為應予以立法規范之。就實踐而言,尊嚴死的實踐也遠多于安樂死的實踐。綜而觀之,尊嚴死的立法甚為可能,然學者論述多基于現實需要或既有實踐,似有意無意地忽略了立法進程必經合憲性檢驗,學界對此幾近集體失語。“對每一個法律部門都必須首先以其憲法性基礎為源頭來理解”,尊嚴死能否找尋憲法上出路?本文欲求之。
             
              (一)我國《憲法》與生命權
             
              比較憲法上,五分之四左右的主權國家以各種形式規定了生命權,足見世界潮流。我國《憲法》文本并無“生命權”之表述,但切不可當然以為我國《憲法》未規定生命權,更不可得出憲法不保護生命權之荒謬結論。自憲法解釋學角度而言,可通過《憲法》第33條“國家尊重和保護人權”之表述,或第37條“人身自由”條款推定生命權的基本權利屬性。或是通過自然法精神,使生命權歸入憲法“非真正未列舉權利”中去。諸如《刑法》、行政法等法律對于人民生命的保護規范足以見得憲法實質上的生命權對立法的要求。
             
              憲法規定生命權是生命權保護的憲法判斷準據,為生命權的保護提供立法依據與解釋根據。故此,民法典能否規定生前預囑條款,首要判斷的是:生前預囑所執行的尊嚴死是否構成生命權之侵害?其次,在事實層面,執行生前預囑必然對生命造成損害,當無疑問,然此一行為可否得受非難?解決上述問題,需對生命權進行簡要考察。
             
              (二)何為生命權?
             
              憲法視閾之生命權為一基本權利,民法將其視為最重要之具體人格權,又人格權系兼具憲法權利與私法權利之性質的雙重權利。生命權在法學內部不同學科的界定不盡相同,但可以確定的是,生命權必然包含維護生命安全之內容,此為生命權作為絕對權而言的對世性特征,國家、組織和個人不得侵害生命。生命權多有爭議的內容,在于其是否包含支配權能?對此問題的認識,直觀影響對待安樂死、尊嚴死、自殺的理解和態度。
             
              贊同生命權具有支配權能的觀點認為,自然人得就生命利益享有優先的支配權,并以獻身與安樂死作例以說明。相關觀點否認這一看法,并就該二例進行反駁,認為所謂的獻身僅僅系事實層面上的,法律對此至少是難以評價的,更不可能將其作為一種權利看待;自殺與安樂死問題則屬于違法與合法之外的第三種狀態,即法外空間。
             
              本文認為,應肯認生命權具有支配權能,但其支配限度為法律嚴格限定。贊同生命權支配權能的學者亦主張支配范圍、限度、程序必須嚴格限于法律所規定。對于權利的認識不宜囿于純粹的價值判斷,還應著眼于時代的發展與現實的需求。誠然,生命價值的重要性使得人們談及生命時變得格外小心、謹慎,甚至畏手畏腳,這體現了人們對于生命的敬畏與珍惜。人們對于生命的額外關注往往集中于兩個時間段,即出生與死亡。二者分別對應生命的誕生與消逝,中間過程的生命系相對穩定的狀態。即便有生變故,生命也瞬時傾向于消逝一側。對于生命的誕生,關注焦點在于胚胎、胎兒之上,包括胚胎性質與地位、胎兒利益之保護、代孕行為的認識以及墮胎行為之規制。就生命的消逝而言,有涉自然人主觀意愿與生命客觀逝去的行為與事物都牽動著人們的神經,如自殺、安樂死等。種種如此,皆因科技之發展而引發法律對其反思,思考如何在規范層面進行規制,解釋論為宜或立法論更佳?而面對新問題,解釋與立法均要歷經來自倫理、道德的檢驗,即所提出的方案是否契合社會大多數人的觀念,是否具有可接受度。以人體胚胎為例,生物技術的發展使得人體胚胎冷凍保存成為可能,商業利用也在漸次展開。就此所生問題甚多,冷凍胚胎性質上是否為純粹之物?如此解釋是否是對時下生命關懷思潮的背離?正如愛爾蘭最高法院所言,人體胚胎具有“道德地位”。故相應的討論自然不可能跳脫時代的潮流,在此基礎上進一步審視人體胚胎問題便不能回避這樣一個問題:人體胚胎的所有者可否是同性戀伴侶或夫婦?或者說,人體胚胎成為胎兒、自然人后,同性戀伴侶或夫婦能否成為其父母?兩個隨著人們的認識和觀念不斷深入和解放,牽涉傳統與時代道德倫理相互碰撞的問題聚合在一起,純粹的價值判斷此時顯得更加無能為力。若一國范圍內的科學性的實證計劃可付諸實踐,并得到全面、真實的實證資料,或許可成為解決此類問題最有力之注腳,然此事難易,可見一斑。
             
              對于生命及生命權的理解同樣如此。今天人們對于生命的理解仍然承繼著近代以降人文主義的遺風,對生命十分珍視。可以獲得普遍共識的是,人們對于生物生命之外的生命內涵亦著眼甚多。多有學者論證,人之主體地位系于精神層面之生命,否則法律意義上的主客體區分不具有什么實質意義。生命的層次與意蘊逐漸區分清晰,精神層面的生命逐漸越過生物生命,為現代人們主要關注。作為人格權的生命權,根本在于生命權上的精神利益。難以計數的言論、思想,都表明生命的質量為生命價值所在,亦即生命的長度不再是生命價值的唯一度量。在此意義而言,獻身行為確可如上評價。生命權的保護應自絕對化模式漸漸轉向雙軌制模式,正視精神生命的地位。而就生命絕對至上的倫理原則,如今不應頑固固守,那些出于好意而擔心精神生命權為人濫用的觀點其實大可不必,因為良好的立法技術與技巧足以彌補,這需要立法過程中各方協力。
             
              利益系權利之目的。生命利益的考量如矩形面積之計算:生命長度與生命寬度之積。所謂生命之寬度,即可理解為自我對于生命歷程之滿足。生命權保障權利人得享有生命利益,若處于生命末期的患者遭受著劇烈的生理疼痛與心理煎熬,患者選擇安樂死結束生命也好,選擇尊嚴死與安寧療護這一方式自然逝去也罷,正是患者基于自己所享有的生命利益支配所帶來的。其實,即使是持反對觀點的學者,在其余下論述中不自覺地向著承認生命權之支配權能靠攏,如認為安樂死與生命本體價值相沖突的學者也承認,在提到尊嚴死時“談及尊重人的自我決定權還是必要的”;再如有的學者僅認為在名稱上不宜稱“支配”,而應為“自主”,但內容無實質差別。“生命權并不意味著人有“生存的義務”,而人格尊嚴意味著人不僅要有尊嚴地活著,而且還要有尊嚴地死亡。”這實際上也是生命權行使方式之一種。生命教育,特別是死亡教育對于國民而言仍然匱乏,其實施是社會共同之責任,是一個潛移默化的過程。
             
              (三)生前預囑與侵害生命權
             
              尊嚴死適用的前提,在于患者罹患現代醫學認為不可治愈之疾病。患者是否選擇適用尊嚴死方式,死亡只是時間問題,尊嚴死并非剝奪患者生命權。生命末期的患者承受著病魔帶來的巨大生理疼痛,長期以往磨耗精神。巨額的醫療開銷也對患者造成精神壓力,患者甚至可能心生對家庭的愧疚。維生治療對于患者的形象也是一種破壞,患者可能對此感到有失尊嚴。在此情形下,患者選擇撤除維生措施以尊嚴死,當無倫理困境,亦符合醫療倫理四原則。
             
              從本質上說,尊嚴死體現的是患者醫療自主權的結果。患者的醫療自主權以一般人格權作為支撐,是生命權在醫療領域的體現。患者的知情同意權是醫療自主權的應有之義,因為患者對于自身病情當然地擁有知情權。在充分了解自己的病情、醫生的診斷意見、治療方案及風險的基礎上,患者對某種醫療措施擁有同意與否的權利。患者的此項權利表現形式之一即是預先指示。觸發尊嚴死執行的生前預囑,本身即針對不可逆轉疾病而訂立,表明訂立人對于病情、治療效果已有清楚認識。換言之,生前預囑本身就是訂立人對于進入生命末期后,對自己醫療措施作出的理性決定。從某種角度上說,患者的知情同意權被提前行使,欲達之效為書面形式所固定。是故,生前預囑的訂立系患者自身權利行使之產物,尊嚴死的執行是對生前預囑的執行,患者的醫療自主權是尊嚴死的法理基礎所在。可以明確的是,“生前預囑的訂立人侵害自己的生命權”的結論是不成立的。在一起案件中,被告家屬遭車禍入院,經治療后無好轉跡象,醫院向被告送達病危通知書,后被告決定放棄手術。原告保險公司認為,被告家屬的死亡系被告主動放棄治療所致,不應賠付。法院認為,被告此舉實屬無奈,并無任何過錯。此案中,法院肯認家屬的代為放棄治療,則患者本人的明確意思表示或者可得推知的意思表示當然可以得到法院的支持。
             
              醫生或其他執行生前預囑的主體(以下簡稱“執行主體”)是否構成侵害生命權呢?執行主體參照生前預囑,撤除患者的維生措施,患者因此提前死亡,貌似患者的生命因此遭受侵害,成立生命權侵權,但實則不然。撤除維生措施與生命權遭受侵害之間并無因果關系,而是罹患無法治愈之疾病導致生命權侵害。實踐中,多有患者處于無醫療決定能力時,家屬代為放棄維生治療。如在一起案件中,患者家屬已在《要求終止維持生命支持治療同意書》中簽字,要求放棄某些搶救措施。法院在此類案件中多認為,患者的死亡與家屬的放棄治療決定和醫療機構的執行行為間并無直接因果關系。指令型生前預囑目前并未見諸于我國司法實踐。只能說,執行主體的行為導致了患者死亡時間的提前。然如上所述,生前預囑本身即患者對于此種特殊情形下醫療措施的預先指示,表明了患者對于生命利益的支配,對于相應的后果也有清晰的認識。這種認識外化為生前預囑的文本,體現了患者對于自身生命利益的支配,執行主體依此行為,是對患者自主決定權的尊重。退言之,執行主體若不據此執行,對于患者的合法權益亦為侵害,執行主體于此陷入兩難境地,無論作為與不作為,均為侵權,顯然不合理。至于執行主體在判斷患者是否進入生前預囑所確立的觸發標準時作出了錯誤的判斷,進而錯誤地執行或不執行生前預囑,則涉及到違反生前預囑的責任問題。在家屬代為決定放棄維生治療的情形時,所涉問題在于患者缺乏醫療決定能力時的行為規制與責任分配。原則上,有權代為決定者,應遵循替代判斷標準與最佳利益標準。
             
              (四)小結
             
              我國雖在憲法文本上未見“生命權”之表述,但生命權的憲法保護不言自明。尊嚴死這一設計人之性命的模式必須經合憲性考察。在時代的背景下,生命權的內涵包括有限的生命利益支配,尊嚴死以其與患者自主決定權作為支撐,在憲法與民法上都存有空間。作為尊嚴死的重要文本,生前預囑的訂立與執行均不構成對于生命權的侵害。是故,尊嚴死可得合憲性考驗,具有民法基礎,作為尊嚴死之重要表現形式之一的生前預囑無法理上障礙。
             
              四、生前預囑入典之路徑
             
              (一)比較法考察
             
              拒絕醫療權在美國最早是通過Schloendorff v. Society of New York Hospital案確立的,并隨著醫療技術,特別是搶救技術的發展,產生了此項權利是否得于那些不施予治療將會導致死亡的情況行使的疑惑。世界上第一部明文規定生前預囑的法規為美國加州的《自然死亡法案》,于1976年通過,作為《加利福利亞健康安全法》的一部分。隨后,美國部分州相繼在州法律層面認可這一制度。至1990年Cruzan v. Director. Missouri Department of Health案,美國聯邦最高法院肯認患者拒絕衛生醫療權為憲法之基本權利。一年后,美國聯邦通過《聯邦患者自決法案》,統一了各州對于生前預囑不盡相同的規定。俄勒岡州、華盛頓州和蒙大拿州甚至規定了安樂死條款。由此可見,在美國,生前預囑的規范基礎發端于判例確立的拒絕醫療權,后由各州根據情況進行立法,多以專門法案形式規定;聯邦層面上也以專門法案的形式對患者醫療自決進行規定,其中包括生前預囑制度。
             
              同以專門法形式規制的還有奧地利,其有專門的《生前預囑法》,并在民法典中規定了代理型預先指示。這種模式是將指令型預先指示與代理型預先指示分別規定,后者為民法中監護、代理所吸收。新加坡于1996年制定了《預先醫療指示法》,南澳州也有相應的《自然死亡法》。臺灣地區在本世紀初通過了《安寧緩和醫療條例》,此系東亞地區在生前預囑方面的重大發展,對于我國生前預囑制度的構建具有重要意義,因為兩岸同根同源,在傳統倫理道德與法制構建上具有一致的基礎。在隨后的2015年,臺灣又通過了《病人自主權利法》,將法律位階提升,細化了原先條例的內容,增加了新的內容。韓國在2009年就已于個案中批準“尊嚴死”,其更是在2018年開始試行《尊嚴死法》。
             
              瑞士則在其民法典中規定了預先指示,但與奧地利的規定不同,瑞士民法典中同時規定了指令型預先指示和代理型預先指示。
             
              由此可見,比較法上多以專門法形式規制生前預囑。這主要是因為生前預囑同時涉及實體與程序兩個層面的問題,并以后者為主。生前預囑的完整規范應包括:生前預囑的定義;訂立主體、條件、形式與程序;文本的更新、公證;生前預囑的執行標準、判斷程序;執行程序;生前預囑的撤回與撤銷;違反生前預囑之責任等。如是,專門法方有充足容量,以免有所遺漏。
             
              (二)我國的立法倡導
             
              我國法制中,檢索關涉尊嚴死的規范,僅尋得《侵權責任法》第55條第1款后半句關于患者近親屬的同意權以及《醫療機構管理條例》第33條關于無法取得患者或其家屬意見時治療方案選擇的規定。二者均未直接指向患者自己的醫療決定權,尤其是直接決定生死存亡的醫療措施。我國曾有政協委員多次提出議案,建議制定相關的“自然死亡法”,以對漸漸發展的生前預囑實踐進行規范層面的規制,但可惜的是均無下文。學界也有同樣主張。此種建議即如比較法主流般采專門法規制之。
             
              由龍衛球教授主持的《中華人民共和國民法典·通則編》草案建議稿在其第三節“自然人”的監護中,用三個條文(第60-62條)規定了患者的預先指示。有學者結合《民法總則》關于意定監護的規定,認為意定監護制度可為尊嚴死提供制度保障。《專家建議稿》第8條更是直接規定了生前預囑條款。此類建議與瑞士法模式相似,主張在民法典中規定。
             
              (三)綜合分析
             
              如前所述,生前預囑的完整規制需要足夠容量,專門法形式規定可滿足如此要求。完全由一國之民法典規定,必然會有損立法之簡潔,且特殊問題若都納入民法典中,法典體系與內在邏輯必然被破壞,因此不宜全盤由民法典承攬此項任務。對我國而言,《民法總則》已于2017年3月15日正式頒布,其中在監護的部分,并未規定患者的預先指示。未來民法典最終出臺若能采納龍衛球教授主持的建議稿關于患者預先指示的規定,則可謂一步到位,不但對生前預囑進行規定,也完善了患者醫療決定權制度。但這一期待似乎不易實現,《民法總則》未來入典難以有較大幅度的改變。
             
              制定特別法的路徑上,我國曾有政協委員提出議案,但最后無疾而終,既有資料難以探尋個中緣由。本文認為,立法者可能會考慮到生前預囑及尊嚴死理念在我國雖有部分實踐,但尚未為廣大群眾所認知與接受,貿然推出關于尊嚴死的特別法或條例,恐會讓人不知所以。在缺乏廣泛認知基礎的情況下推出,存在一定的危險。加之學界對此并無太多關注,域外經驗介紹缺乏本土化轉化,立法的智識資源不足以支撐全面規定生前預囑。
             
              本文認為,基于現實主義的立場,考慮到我國已有的生前預囑實踐,結合時值民法典編纂之際,宜在民法典人格權編之生命權部分規定生前預囑條款,為現有實踐或了解后欲實踐的人們提供規范保護。待學界討論充足,時機成熟時,再制定“生前預囑條例”或“自然死亡法”以全面規制。如此建議,理由有:
             
              第一,民法典的時代使命與特色要求民法典關注生前預囑的問題,“要體現鮮明的時代特征、與時俱進”。“我們的民法典應當充分反映時代精神和時代特征, 真正體現法典與時俱進的品格。”從世界范圍來看,安樂死的技術與討論的展開不過百年之間,生前預囑之提出亦六十余年,世界各國紛紛就此進行法律上的回應,以跟上實踐發展之步伐,維護其中各方權益。我國的生前預囑實踐自新世紀以來逐漸擴展,目前可得統計的已達數萬,尚有大多難以統計之例。就此,人民對于生命的看法不再局限于傳統的“好死不如賴活”。社會風氣漸開,人們能夠接受生命末期放棄維生治療,以維護自己的尊嚴,減少痛苦,安然離去。這是時代發展造成的思想解放,系當今時代特色在人們觀念上的反應。民法典對此必須予以關注。
             
              第二,民法典作為市民民事的權利宣言書,對于生前預囑的實踐有著良好的促進作用。誠然,對于生前預囑的訂立與執行,不少人仍心存顧慮。尤其是對于執行主體而言,擔心若可能因此而需承擔法律責任,從而逃避或拒絕執行,使得患者意愿難以落實。我國民法典突出對人身關系的調整,一改“成熟民法典”的通病,提高了對于人身關系的保護。生前預囑規定入民法典中,是這一改變的體現。對于人民而言,其可有規范依據展開實踐。原本頗為擔心的執行主體在此“宣言書”上,也可獲得勇于執行的支持。這對于生前預囑實踐的進一步推廣,有著重要的意義。
             
              第三,我國民法典將人格權獨立成編,這一立法體例為生前預囑條款提供了最適宜的位置。參酌比較法經驗與學界討論可知,若單純由民法典總則編的監護或代理部分中規定生前預囑條款,則其必然屬于代理型預先指示,之于我國現行相關規范而言,只不過是由條例、單行立法中轉移到法典中,并無太大實益。若在此基礎上,于“自然人”部分中專門規定指令型預先指示,則與代理型預先指示一起可完成邏輯周延的規制,但這樣預先指示的條款被分拆為二,分置于不同章節之中,找法存有一定障礙,且零星式的規定不利于法典條文的精簡。若完善侵權責任編關于患者知情同意權的規定,則不能從正面規定患者可得實施何種行為,而是需要通過解釋,在法典編纂之際,這樣的安排是不經濟的。
             
              就目前來看,我國民法典最大的優勢與特色在于人格權獨立成編。生前預囑條款放入人格權編“生命權”部分最為恰當。一方面,生命權的內容包含生命利益的有限支配,生前預囑之功用正是在于為生命末期患者的生命利益支配作形式固定。另一方面,人格權編能夠最直接和全面保護人的尊嚴。生前預囑的基礎在于人之尊嚴的維護,其與人格權編存在的基礎一致,都是為了保護人的尊嚴。人格權編的規范圍繞著人格尊嚴展開,有生前預囑條文的編纂基礎,且獨立成編的人格權編有此容量規定之。《草案》目前關于生命權的規定宣誓性過強,應予以細化。
             
              第四,人格權編要求對人格權積極權能進行規定。人格權法作為權利法,必然要求對于人格權確認以及積極利用作出規定。恰如精神性人格權中的姓名權、肖像權可為積極利用般,作為物質性人格權的生命權、身體權和健康權亦可為積極利用。此雖在學理上有所爭議,但實踐已經有力地佐證了物質性人格要素的積極利用,無須過多糾結。在生命權上,積極利用之著例系安樂死。但誠如所言,安樂死所牽涉之爭議目前尚無定論,比較法支撐也難謂有力,著實不宜納入我國民法典中。但尊嚴死之方式已如前文所論述,可尋得憲法上的出路,具有民法與實踐的基礎,可得入典。雖然在表現上有所差異,但尊嚴死亦體現了自然人對于生命末期生命利益的有限支配,是積極利用之表現。
             
              具體的規范設計上,臺灣地區立法例以及《專家建議稿》第8條、四川大學法學院的陳界融教授在其自己設計的人格權編建議稿第25條規定的“特殊病人拒絕維生醫療權和臨終關懷”條文可資借鑒:自然人身患絕癥不能治愈或年事已高,生活不能自理,繼續生存將遭受極度痛苦,經本人書面請求,省級衛生行政主管部門組織不少于十五人的、由醫學、倫理學、法學專家和社會賢達人士參加的聽證,認為申請人確屬不可治愈或生理極度痛苦的、終止生命符合醫學倫理和法律規定的程序的,可以采用人道的方式結束生命。
             
              未來我國應以特別法形式詳盡規定生前預囑,特別是訂立程序以及代理決定兩方面。對于違反生前預囑的責任,涉及的痛苦延長產生的精神損害賠償、延命期間的醫療費用、違反醫療合同約定之違約責任等問題皆可在現行侵權法與合同法規范下得到解決。
             
              職是之故,本文建議可在《草案》第786條后增加一條生前預囑條款,條文及理由如下:
             
              基于維護自然人人格尊嚴的需要,自然人可訂立書面生前預囑,指明在罹患不可治愈疾病且死亡近期不可避免的情況下,接受或拒絕維持生命治療。
             
              自然人進入前款臨床條件且缺乏醫療決定能力時,其家屬可代為決定接受或拒絕維持生命治療,但不得違背該自然人明示或可得推知的意思。
             
              判斷自然人是否進入其生前預囑確定的臨床條件,需兩名或以上醫師共同診斷并達成一致意見。
             
              如此規定的考慮在于:首先,本條不可能事無巨細將所有關涉生前預囑訂立、執行、違反責任的事項全盤規定,僅就生前預囑訂立目的、形式、內容、特殊情況下的家屬代理以及執行生前預囑的必經判斷程序等較為關鍵的事項作出規定。其次,本條第1款的表述在于宣示自然人有權就自己于特定情形的維生治療作出預先安排,第2款則補充了特殊情況下的家屬代理情形。最后需要強調的是,本條最后一款僅就判斷是否可執行生前預囑的程序作出三項限制:一是數量上,至少為兩名醫師;二是參與診斷的,必須是獲得執業資格之醫師;三是參與診斷的醫師需達成一致意見。但實際上,對于第二項限制是否恰當,本文難以給出明確回答,因為只要獲得執業資格者,均為“醫師”。易言之,在醫學院畢業的學生,完成相關要求的實習或規培后即成為醫師,但如此便可參與如是診斷,就非專業人士而言恐存有接受上的困難。本文認為,是否考慮給予一定限制較為妥適?如工作經驗滿五年,或具有正高職稱的醫師等。畢竟對于旁人,尤其是非專業人士的患者近親屬而言,讓一個取得醫師資格不久的人來參與關乎維生治療撤除與否的診斷,難以接受。具體的限制,應在立法過程中廣泛征求醫學界,特別是緩和醫療領域的專家之意見。
             
              五、余論
             
              在強調人格尊嚴維護的今天,我們應將目光觸及生命的最后一瞬,為維護患者必要的生活質量作出努力。這不但有賴于醫療科學的發展,還對制度保護提出了要求。緩和醫療的勃興在醫學教育上有所反應和顯現,越來越多的醫學院相繼開展舒緩醫療、生命教育課程。以往,醫生可能會因患者的逝去而感受到挫折感,自我價值遭到懷疑,而生前預囑的出現可緩和這一現象,幫助醫生在職業倫理上減輕壓力。我國對于生命法學關注尚不足以為這些新發展的生命領域之實踐提供足夠的智識支持。未來生命法學的發展應是光明的,也是極具現實意義的。欣喜的是,無論是憲法對于生命權的關注和系統研究,還是對于生命法學研究的倡導,都在昭示著我國法制濃厚的人文關懷色彩。
             
              強調人文關懷的我國民法典應對此應予關注,體現對患者自主選擇的尊重,彰顯法律在更大程度上許可個人決定其命運的態度;讓患者選擇以具有尊嚴和體面的方式離世,確保在其生命的全部過程中充分享有尊嚴,同時對于患者一方經濟壓力的緩解以及社會公共醫療資源的優先利用都具有積極意義。再者,飽受爭議的人格權編更應在具體條文和制度上拾漏補缺,完善現有規范,充分體現人格權編尊重和維護人格尊嚴的基本價值,無愧于時代賦予之使命。

            【作者簡介】
            陶鑫明,中南財經政法大學民商法典研究所助理研究員。

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