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            專利開放許可費認定問題研究


            劉強


            【學科類別】知識產權法
            【出處】《知識產權》2021年第7期
            【寫作時間】2021年
            【中文摘要】專利開放許可費認定機制具有法定性與意定性相結合的特點,并且遵循“意定優先、法定保障”的原則。專利開放許可費影響因素的確定存在“雙重單向”自愿性。在專利開放許可費認定機制的法經濟學分析方面,應當構建專利開放許可費價格競爭機制、合理保障專利權人開放許可費收益,以及克服專利開放許可費認定中的交易成本問題。在專利開放許可費糾紛解決機制方面,應當建立司法主導、行政為輔的機制,積極適用舉證妨礙規則,擴張證據來源,并注重與專利自愿許可、專利強制許可機制的銜接。在專利開放許可費認定特殊規則方面,應當根據適用領域調整專利開放許可費率,對特定技術領域專利開放許可費實行差別化定價,適當提高專利侵權行為人應當支付的專利開放許可費,解決專利開放許可費認定與公平合理非歧視原則的協調問題,并限制專利開放許可中的延展性許可費。
            【中文關鍵字】專利開放許可;許可費;法定性;意定性;交易成本;糾紛解決;舉證責任
            【全文】

              專利開放許可費是專利開放許可實施過程的核心因素,既是平衡保護專利開放許可當事人合理利益的關鍵事項,也是在專利開放許可機制中可能產生爭議的焦點問題。我國《專利法》第四次修改雖然對專利開放許可費認定的基本要素進行了規定,但是在該制度實施過程中還有可能出現相關法律問題。相關問題是否能得到有效解決,將在很大程度上決定專利開放許可制度能否得到順利實施并且發揮相應的制度效益。
             
              一、專利開放許可費認定機制的特點
             
              (一)法定性與意定性結合
             
              《專利法》第四次修改建立了專利開放許可制度,其與專利自愿許可、專利強制許可共同構成專利許可制度體系。不論是在專利開放許可制度規則中,還是從專利權人能夠依據專利開放許可所獲得的經濟回報方面來看,專利許可費均成為重要內容。其中,《專利法》涉及專利開放許可制度的第50條至第52條,均將專利許可費問題作為重點內容加以規定。一方面,專利權人發布專利開放許可聲明,以明確專利許可費的支付方式、標準作為獨立的構成要件;另一方面,被許可人要獲得專利開放許可實施權,除要向專利權人發出通知以外,還須支付相應的專利許可費。此外,《專利法》第四次修改對專利開放許可費糾紛解決機制和許可費另行約定等問題也進行了原則性規定。因此,專利許可費不僅是被許可人履行專利開放許可合同的必要義務,而且更進一步成為專利開放許可合同及相應專利實施權成立的要件,其重要性也更為顯著。專利許可費法律地位的變化,也使得專利開放許可合同由傳統上專利自愿許可領域的諾成性合同變換為實踐性合同。有學者認為,專利許可合同屬性的這種轉變可能會導致合同訂立方面交易成本的提高,但不可否認的是該模式也將在很大程度上減少合同監督執行方面的成本。
             
              在該制度框架下,專利自愿許可費、專利開放許可費和專利強制許可費共同構成專利許可費的三種典型定價機制,并且它們相互之間能夠形成較為有效的互補性,為各自發揮定價功能提供制度基礎。如表1所示,在專利許可領域,這三種定價機制的法定性由弱到強,意定性則由強到弱,專利權人對許可費的定價權和控制權也隨之逐步減少。專利侵權損害賠償定價機制則比專利強制許可費的法定性更為明顯。盡管三種專利許可費的定價機制有所不同,但是專利開放許可與專利自愿許可、專利強制許可等其他許可模式在許可費形成的基本機理方面存在類似之處。在主要適用法律方面,專利自愿許可主要適用合同法律制度(《民法典》合同編)而非《專利法》。人民法院遵循合同自由原則,基本上不對專利自愿許可合同的具體條款進行司法介入并加以調整。在此情況下,即使專利許可費標準較高,甚至超出專利產品的一般利潤水平,人民法院原則上也不會加以干預。除非涉及適用反壟斷法,否則當事人意思自治的范圍是受到較為嚴格保障的。與此相對應,專利開放許可與專利強制許可、專利侵權損害賠償類似,主要受到《專利法》而非合同法律制度的調整。同時,專利開放許可合同在訂立、解釋和履行方面并不排除對合同法律制度的適用。專利強制許可費和專利侵權損害賠償數額的法定性是較強甚至很強的。行政機關對專利強制許可費有權進行實體性裁決,對費用數額的確定介入程度較多,同時由人民法院提供司法救濟。在專利侵權損害賠償認定中,盡管專利權人可以在《專利法》規定的四項計算標準中選擇適用其中一項,但是對每項標準的具體認定方式均由法律和相關司法解釋進行規定,專利權人能夠自由確定的空間不大。專利侵權損害賠償中的法定賠償是體現其“法定性”的重要因素,可以在當事人并無相應證據的情況下,直接由人民法院對賠償數額予以裁定。在司法實踐中,適用法定賠償的案件比例占絕大多數,凸顯了專利侵權損害賠償具有較強法定性的特點。因此,專利開放許可費定價機制的法定性強于專利自愿許可,但是弱于專利強制許可和專利侵權損害賠償。

                                      表1   不同類型專利定價機制對比

            專利定價領域

            主要適用法律

            法定性程度

            意定性程度

            形成機制

            費用標準

            糾紛解決

            專利許可費

            專利自愿

            許可費

            合同法律

            制度

            較弱

            較強

            協商意定

            充分補償

            行政調解

            司法救濟

            專利開放

            許可費

            專利法

            適中

            適中

            意定優先

            法定保障

            均衡補償

            行政調解

            司法救濟

            專利強制

            許可費

            專利法

            較強

            較弱

            允許意定

            強制為主

            合理補償

            行政裁決

            司法救濟

            專利侵權損害賠償

            專利法

            很強

            很弱

            法定為主

            意定為輔

            充分補償

            行政調解

            司法救濟

             
            專利開放許可費的支付方式對支付標準和數額具有重要影響。國家知識產權局發布的《專利開放許可聲明》模板表格中所列舉的專利開放許可費標準及其相應的支付方式,在一定程度上參照了《民法典》技術合同章第846條對技術使用費支付方式的規定。在專利開放許可費支付方式中,包括一次總算或者提成等多種方式。第一種模式為一次總算,許可費數額較為確定,產生爭議的可能性較小。第二種模式為按照“入門費+提成”等涉及專利實施規模因素的方式加以認定,影響因素會較為復雜,產生爭議的可能性也較大。在此模式中,構成專利許可費的因素包括專利開放許可費率以及專利產品制造、銷售數量,專利產品價格或者利潤等,根據產生原因不同將分別在專利開放許可達成階段和實施階段予以確定。
             
            專利開放許可費最為顯著的特點是法定性與意定性相結合,并且遵循“意定優先、法定保障”的原則。專利開放許可費在認定時有實體性影響因素和程序性影響因素兩個方面。與其他類型專利許可費類似,在實體性影響因素方面主要分為兩部分:一是專利許可費率;二是專利產品或者方法的價格或者利潤數額,兩者相乘能夠得到專利許可費數額。在程序性影響因素方面,則存在當事人提供的相關技術服務、對實施行為的監督控制和糾紛解決機制等因素。在這兩方面因素中,實體性影響因素是核心要素,對專利開放許可費的認定具有決定性影響;程序性影響因素則屬于外圍因素,對專利權人制定開放許可費標準和被許可人決定實施專利技術的規模能夠起到重要的作用。在專利開放許可費率等核心要素方面體現了“意定優先”的特點,在監督控制等外圍要素方面則體現了法定性的特點。盡管有這兩方面因素的區別,但是兩者的價值目標均為彰顯專利開放許可的開放性、公共性、普遍性特點。一方面,專利開放許可費核心影響因素的意定性特點能夠體現當事人意思自治,有助于該制度開放性的體現。另一方面,由于外圍影響因素的法定性,也可能導致專利權人對被許可人實施專利行為監督控制能力的缺失,使專利開放許可費在實際認定過程中面臨信息不對稱和交易成本較高的風險。
             
            (二)意定優先原則
             
            法定性與意定性程度的差別是區分專利開放許可費與其他模式專利許可費的主要標志,產生原因是各種類型許可所針對的主要對象存在法律和技術特點方面的區別。明確專利開放許可主要適用對象和交易成本的特點,是有效發揮其制度功能,實現促進專利許可目標的重要基礎。而且,這兩方面問題也將反映到專利許可費定價機制及其所確定的許可費標準中。英國法院審理的美國氰胺公司案中對專利開放許可費適用的“自愿許可人/自愿被許可人”原則,成為“意定優先”原則的體現。該原則以假想的專利權人與被許可人可能進行的專利自愿許可協商為基礎,有效地借鑒了專利自愿許可模式中當事人意思自治占主導地位的特點,能夠較為合理地確定專利開放許可費率。
             
            專利自愿許可、專利開放許可和專利強制許可三種類型許可模式所適用的專利權對象及其相關交易活動的特點有所不同。盡管三種類型之間存在銜接性并且在一定條件下可以相互轉換,但是不應以混淆三者之間的差異性和適用對象邊界為代價。如表2所示,三種專利許可類型的適用專利對象特點可以從專利技術復雜度、許可交易談判及交易條件復雜度、被許可人在實施過程中對專利權人提供技術協助的需求性和公共利益性四個方面進行區分。“適用自愿許可的專利”通常技術復雜度和交易復雜度較高、協助需求性強,而公共利益性較弱。“實施開放許可的專利”則技術復雜度和交易復雜度較低。在此情況下,專利權人在發布開放許可聲明前須支付的評估費用也較低,不至于影響相關專利被有效納入專利開放許可。此外,專利開放許可實施過程中的技術協助需求性較弱,被許可人較為容易掌握專利技術并且基本上無須專利權人提供技術協助即可實施。同時,此類專利的公共利益屬性較強,具有數量更多的潛在被許可人,否則無需發布專利開放許可。在專利強制許可領域,考慮到專利權人與被許可人合作意愿更低,因此,一般而言此類專利技術復雜度和交易復雜度更低,被許可人的技術協助需求性也更弱,同時具有更強的公共利益屬性。在未建立專利開放許可制度時,并且專利強制許可制度未得到有效實施的情況下,幾乎所有類型的專利均只能通過自愿許可方式達成許可交易。專利開放許可制度的建立,使得具有相應特點的專利在許可模式上可以進行適度剝離,從而以更為有效的方式頒發許可。

            表2   三種專利許可類型適用專利對象特點

            專利許可類型

            適用專利對象特點

            技術復雜度

            交易復雜度

            協助需求性

            公共利益性

            專利自愿許可

            專利開放許可

            較低

            較低

            較弱

            較強

            專利強制許可

             
            專利開放許可費率及其他影響因素由當事人自主確定。一方面,專利權人在專利許可聲明中能夠較為自主地確定專利許可費的支付方式及標準。《專利法》第四次修改并未對專利開放許可費率進行限制。在專利開放聲明中,專利權人可以根據專利技術開發成本、專利所能夠發揮經濟價值及其在市場競爭中的作用等條件,對期望收取的專利許可費標準進行明確。另一方面,被許可人也可以根據專利權能夠產生的經濟效益、預期風險等因素決定是否接受專利開放許可,并在實施過程中決定生產、銷售專利產品的規模。在專利開放許可實施過程中,被許可人對其實施的制造及銷售專利產品等行為具有相對獨立的控制權,而且基本上可以排除專利權人的控制和干預。因此,專利開放許可雙方當事人對專利許可費的核心要素具有自主決定權和公開議定權。
             
            專利開放許可費影響因素的確定具有“雙重單向”自愿性的特點,專利權人與被許可人雙方均能夠在一定程度上制定或者決定相關特定的影響因素。專利開放許可費影響因素中的特定事項由一方當事人決定,另一方當事人無權拒絕或者只能選擇拒絕或接受,而不能對交易條件進行修改或者調整。在專利自愿許可中,無論是針對是否訂立專利許可合同還是具體交易條款,就交易條件的設定抑或修改問題,均需要雙方當事人達成合意才能實現。“單向”自愿屬性使專利開放許可交易更為容易達成,節約了雙方就交易條件討價還價所耗費的交易成本。但是,這同樣有可能使達成的交易條件超出一方當事人的預想或者控制,使交易履行過程中的交易成本增加,一方當事人由此不得不付出更多的監督執行成本或者承擔對方不誠信履行許可協議而造成的利益損失風險。
             
            專利開放許可費定價“雙重單向”自愿性的特點,使許可費條款解釋和數額認定應當遵循“雙重”格式合同的特點。一方面,由專利權人制定的專利開放許可費條款內容,在適用時應當作傾向于被許可人的解釋。例如,對專利權人在專利許可費標準中使用的“銷售額”“利潤”等關鍵術語可以作限縮性解釋,防止其據此索取過高的專利許可費。有學者認為,有必要賦予專利權人變更專利開放許可費的權利。然而,這無疑與許可費條款格式合同屬性產生較為嚴重的沖突,也不利于被許可人維持合理的市場預期,因此應當避免給予專利權人對許可費率的單方面變更權。英國法院認為,專利權人在專利開放許可中采用固定專利許可費率是合理的,可以避免其陷入許可費價格戰。另一方面,在對被許可人實施專利技術的規模及其所產生銷售額、利潤數額進行認定時,如果其在發給專利權人的實施開放許可通知中預計的數額與其實際生產數額不同,或者其承認的數額與其他證據能夠證明的數額存在差別,則應當作不利于被許可人的認定和解釋。由此,可以防止被許可人利用專利權人監督控制能力較弱和信息不對稱的劣勢拒不支付應當承擔的專利開放許可費。
             
            (三)法定保障原則
             
            專利開放許可費的法定性程度較專利自愿許可更強,體現了其遵循的法定保障原則。如前所述,專利開放許可費的形成機制和法律關系更多地是由《專利法》(而非《民法典》合同編)進行調整。合同自由等合同法律基本原則在專利開放許可費率等合同條款中將受到較為明顯的限制,這是基于專利許可合同交易成本較高而進行的制度選擇。因此,當事人圍繞專利開放許可費的談判空間被壓縮,由此保障該機制促進專利許可、減少交易成本的目標能夠較好地得到實現。專利開放許可費的法定性主要表現在以下兩個方面。
             
            一方面,專利開放許可費率等交易條件一經確定不能隨意變更。在《專利法》第四次修改通過以前,不少學者主張專利開放許可聲明屬于合同法上的要約邀請,當事人應當并且有權就許可條件進一步協商。《專利法》第50條、第51條在事實上已經明確,專利開放許可聲明的性質屬于要約而非要約邀請。要約中涉及的條款在合同成立以后構成合同的實質性條款,對雙方當事人均產生約束力。專利權人在聲明中應當明確專利開放許可費的支付方式和標準,被許可人發出接受該專利開放許可并進行實施的通知無權對此許可條件進行修改。這意味著,在專利開放許可達成時,當事人并不能夠對專利許可費標準進行修改。形成對比的是,在專利自愿許可合同成立以后,雙方當事人可以隨時根據合意對合同條款進行變更,在新的交易條件上形成交易關系并加以履行。這一特點能夠體現專利開放許可在強制性和法定性方面比專利自愿許可更為顯著的特點。部分其他國家的專利開放許可制度允許專利權人在一定期限后對許可費率進行調整,包括“自行調整”和“經行政機關許可進行調整”。該專利許可費調整機制固然可以在一定程度上應對市場環境的變遷,防止因為客觀因素的變化而造成專利實施利益分配嚴重不合理的情況。但是,這畢竟是專利權人一方的單方面調整,未與被許可人進行協商或者是在未經其同意的情況下進行的,可能會由此破壞后者對專利許可實施行為及其所產生回報的合理預期。特別是,考慮到影響專利許可費率及其數額的因素很多,專利權人存在利用該機制實施機會主義行為而不合理地擴張自身利益的可能性。被許可人如果認為其受到對方機會主義行為的威脅,可能選擇提出異議(用手投票)或者退出專利開放許可(用腳投票)兩種救濟路徑之一,以維護合法權益。
             
            另一方面,專利開放許可當事人難以就專利許可費支付方式、標準以外的其他交易條件進行協商談判并監督執行。雖然國家知識產權局《專利開放許可聲明》模板表格中對“其他約定事項”留有空間,但是專利權人事實上很難在此方面設定其他限制性條件并強制要求對方予以履行,被許可人也不能通過合同條款的約定要求專利權人提供技術支持或者其他支持服務。在專利自愿許可中,專利權人為監督控制被許可人制造、銷售專利產品的行為,一般會要求在專利許可協議中增加相應的條款,約定專利產品生產的規模數量、時間范圍、地域范圍及質量要求等內容,也可能會要求被許可人回授后續研發成果的專利權、禁止其對專利權的有效性提出異議和進行一攬子專利許可。這些附加交易條件因素及其所能夠為專利權人帶來的利益也會對專利許可費率的協商和制定產生重要影響。另外,當事人還有可能就專利許可費糾紛的解決方式約定相應的條款,包括可能采用仲裁等多元化機制解決糾紛。但是,在專利開放許可中,由于程序方面的限制,當事人實際上并不存在就相應條款進行具體協商并達成協議的可能性。從被許可人角度而言,由于《專利法》第四次修改并未對其在獲得專利開放許可后生產專利產品的規模和數量進行限制,因此其原則上可以自由決定在給專利權人發出通知中記載的相應信息。并且,被許可人無須接受專利權人可能期望增加的其他附加性限制條件,便可以獲得專利開放許可實施權,因此其并無與專利權人另行協商并約定相應條款的動力。《專利法》第51條第3款已經對專利開放許可與專利自愿許可的銜接與區分作出了原則性規定,兩者區分的重要標志便是當事人能否進行許可費的自愿協商。如果被許可人基于從專利權人處獲取實施專利技術所必需的技術秘密信息或者其他技術支持的原因,而與專利權人單獨進行協商并訂立附加許可協議條款,則可能已經越至專利開放許可與專利自愿許可的邊界。從專利開放許可的屬性而言,如果專利許可當事人就相應附加條款進行協商并達成協議,那么應當認為其已經超出了專利開放許可的制度框架,并進入專利自愿許可的范圍。
             
            二、專利開放許可費認定機制的法經濟學分析
             
            (一)專利開放許可費與價格競爭機制問題
             
            在專利開放許可費機制中,構建充分有效的價格競爭機制將是費用標準合理形成的重要保障。在專利開放許可責任規則機制下,專利許可費將成為專利權人主要的經濟收益,專利權人通過排除競爭對手并銷售產品獲得利潤的市場空間將受到較為明顯的限制。專利開放許可制度中的法定性規則,除作為專利經濟價值等影響許可費的基礎性條件外,雙方當事人由此產生的談判地位差別也將在很大程度上影響許可費的最終形成。一般而言,專利權人擁有是否頒發專利實施許可的決定權,加之在專利保護司法政策中的“親專利”傾向,因此其在談判許可中具有優勢地位。尤其是,當被許可人為實施專利技術投入“沉淀成本”以后,在不能獲得許可時轉換到其他替代技術的成本將更高,專利權人的優勢地位也將更為明顯。在此情況下,專利許可交易市場將形成較為顯著的“賣方市場”結構。如果下游市場能夠形成較為成熟的交易結構,將有助于該專利權人與替代技術專利權人之間形成較為充分的價格競爭機制。在專利開放許可框架下,一方面專利權人通過禁止令等財產規則方式維持市場壟斷地位和談判地位優勢的能力受到限制;另一方面專利權人公布專利開放許可費率之后,在擁有替代技術的各個專利權人之間能夠形成較為充分的價格競爭機制,從而有利于“買方市場”的形成,由此促進專利許可費標準的合理確定。此外,專利權人考慮到維護其良好市場商業形象以及促進專利許可達成的目的,也有可能主動對專利開放許可費率進行適當限制。
             
            在專利自愿許可談判協商中,專利許可費形成機制是相對封閉而不對外公開的,各被許可人之間難以就專利許可費談判條件進行溝通與協調。專利權人有可能利用信息不對稱及談判地位優勢,對不同被許可人實施差別化甚至是歧視性的專利許可費率定價。一方面,這類行為存在違反反壟斷法上禁止濫用市場支配地位規則的嫌疑。在此情況下,專利權人可能會采用掠奪性定價不合理地剝奪被許可人實施專利權所應當獲得的利潤。另一方面,這也增加了專利權人擴張談判優勢地位的可能性。被許可人可能處于談判劣勢地位,但是出于消化“沉淀成本”等原因仍然具有強烈的專利許可交易動機,因此在不同被許可人之間可能形成價格競爭關系,并助推專利許可“賣方市場”的形成和固化,誘使專利權人索取不合理的高價。
             
            專利開放許可費公布機制,將使得不同專利權人所制定的專利許可費標準處于公開狀態。專利權人為促成潛在被許可人加入專利開放許可并實施專利權,在能夠獲得合理專利許可費收益的情況下可能會盡量降低許可費率。此時,潛在被許可人尚未加入專利開放許可,因此通常無需為實施專利權投入沉淀成本,也不會面臨處于談判劣勢地位的問題。如果不要求專利權人在專利開放許可聲明中公布許可費標準,那么該制度在價格形成機制方面的優勢將受到顯著影響。在國外專利開放許可制度中,一般并未要求公布專利許可費率,因此我國專利開放許可制度在此方面較有特色,應當充分發揮其功能。在專利開放許可費形成機制中,部分學者傾向于專利權人與被許可人進行“有形”協商和競價的模式,認為其有助于合理確定許可費率。然而,該“有形”協商模式實際上可能無助于解決被許可人談判地位較低和信息缺失問題,甚至還有加劇此方面矛盾的風險。在專利開放許可機制下,“有形”協商模式可以在某種程度上被專利權人之間基于價格競爭機制而構成的“無形”協商機制所取代,從而使專利許可費定價更有效率也更為合理。
             
            值得注意的是,當事人就專利開放許可費進行談判的空間受到限制的狀況,也可能會影響其對價格競爭機制的需求,進而影響專利許可費率的實際水平。如前所述,在專利自愿許可中,專利權人可能希望在許可合同中加入控制被許可人實施專利技術規模、從事后續研究開發和對專利權有效性提出質疑等限制性條款,防止利益受到相關風險的挑戰。對此類限制性條款所起到的利益保護作用,專利權人在制定專利許可費率時也將加以考慮。在專利開放許可中,如果不允許專利權人加入此類限制性條款,也將增加其遭受此類風險的可能性,因此可能會推動其提高專利許可費率以彌補風險增加所帶來的損害。為此,可能更需要專利開放許可機制下的專利許可費價格競爭機制發揮作用。從另一角度看,禁止專利權人在開放許可中附加限制性條款,也會減少其通過相關條款實施濫用壟斷地位等違法行為的可能性,防止市場交易結構和價格形成機制遭受不合理的扭曲。由此,不允許附加限制性條款可以避免可能產生的反壟斷執法成本,有利于專利開放許可費率定價機制的有效運行。
             
            (二)專利開放許可費成本收益問題
             
            專利開放許可能否給專利權人帶來比專利自愿許可或者專利強制許可更為合理的專利許可費收益或者其他收益,將是權利人決定是否將相關專利納入專利開放許可的重要因素乃至決定性因素。進行開放許可的專利在開放許可實施期間可以獲得專利年費減免,這是專利開放許可制度的重要激勵措施,能夠為專利權人減少維持專利權有效的成本。但是,專利權人更為重視的可能是專利許可費收益是否能在較高水平上獲得保障,包括能否彌補專利開放許可后對專利實施行為控制力減弱所帶來的諸多消極影響,特別是難以有效計算專利許可費數額并妨礙其獲得應得的許可費收益等問題。專利開放許可費“意定優先”原則能夠為專利權人獲得較為合理而充分的經濟回報提供機制保障。英國葛吉案判決意見認為,在藥品專利開放許可中,許可費率的確定應當包括以下三個組成部分:(a)研發成本,這是對專利權人發明或者發現該藥物并確定其功效所耗費成本的補償;(b)銷售成本,這是對專利權人為該藥物創造和維持市場而產生的促銷費用的補償;(c)合理利潤,這是以專利權人在該項目中通過合理措施投入資本所產生利潤為基礎,對其在技術研發中所作貢獻的經濟回報。因此,對專利開放許可費的認定,既要考慮對專利權人經濟投入的彌補,也要考慮其應當獲得的合理利潤。
             
            德國學者魯迪克(Rudyk)根據其建立的數學模型發現,確實有部分專利權在開放許可之后能夠為專利權人帶來更多的專利許可費收益。特別是,隨著專利權維持年限的增加,專利許可費收益的增長可能取代專利年費減免所產生的利益,成為專利權人將專利納入開放許可的主要經濟動力。根據對專利開放許可主要專利權人的法律地位和經營規模的統計分析,大型企業更為青睞將專利納入專利開放許可;此類企業對專利年費減免所帶來的收益并不敏感,因為能夠減免的年費數額占企業利潤的比重幾乎可以忽略不計。專利開放許可除可以促進企業經營形象的提升外,還能夠帶來專利許可費收益的提高,這將是大型企業將專利進行開放許可的主要原因。
             
            在專利開放許可實施過程中,專利權人對被許可人實施行為的監督控制能力較弱,因此可能會尋求在專利開放許可費中適當提高標準,用以彌補由此帶來的風險。同時,由于專利開放許可所形成的價格競爭機制和顧及自身市場經營形象等因素的制約,專利權人也不可能無限制地提高專利開放許可費標準。為體現“意定優先”原則,在對專利開放許可費的合理性進行司法認定時,應當更為傾向于認可其符合法律要求,不能輕易地否定其法律效力和對雙方當事人的約束力。
             
            在專利許可費標準方面,盡管專利自愿許可、專利開放許可和專利強制許可三種定價機制均要求基于專利經濟價值確定許可費,但是由于在價格形成機制方面存在差異,加之市場交易結構和社會公共利益的要求有所不同,因此在對專利許可費的期望標準方面還是會有一定區別。如表1所示,在專利自愿許可中,專利權人通常會要求被許可人對其進行充分的經濟補償,并且前者所具有的談判地位優勢可以為此目標的實現提供一定的支撐。在專利強制許可中,盡管《TRIPS協定》第31條第(h)項規定了“充分補償”(adequateremuneration)的要求,但是發展中國家一般會基于公共利益需求適當降低強制許可費率。我國《專利法》第62條沿用之前的規定,對強制許可使用費采用的是“合理”補償標準。在英國布羅卡德斯案中,對專利開放許可費標準的解讀是在考慮發明性質基礎上確定的“合理補償”(reasonableremuneration)。法官在厄普約翰公司案中認為,要考慮到專利開放許可費標準是否滿足“充分補償”的要求。事實上,考慮到前述專利權人之間的價格競爭機制問題,可以認為專利權人在專利開放許可中所獲得的是“均衡”補償。盡管不同專利許可模式的價格形成機制和法律修辭有所不同,但是總體而言,專利許可費均應當能夠對專利權人支付的研發成本等費用給予有效的補償。
             
            (三)專利開放許可費與交易成本問題
             
            專利開放許可費形成機制對交易成本的克服和節約是該制度受到青睞的主要原因之一。該機制具有公開性、權威性和確定性特點,能夠節約信息披露成本和協商談判成本,甚至可以減少支付專利許可費方面的監督執行成本,促進專利許可的達成和實施。第一,專利開放許可聲明中的專利許可費標準具有公開性,包括潛在被許可人在內的社會公眾均能夠通過官方渠道查詢,免除了逐個向專利權人尋問價格的成本。第二,專利開放許可聲明中的專利許可費標準由官方發布,因此具有較強的權威性。在就專利開放許可費發生糾紛時,其法律證明效力至少不應低于經過登記的專利實施許可合同,能夠成為司法裁判的重要依據。第三,專利開放許可聲明中的專利許可費標準具有確定性,一經公布不能隨意修改。從域外經驗來看,部分國家對專利開放許可費允許的調整也只能在間隔一定期間之后才能夠進行。第四,被許可人在按標準足額支付專利許可費之前,并不能獲得專利開放許可實施權,因此其必然具有動力積極履行支付義務。專利權人在具有獲取許可費的明確預期之后,也有可能在專利許可費標準上適當給予優惠。以上四個方面的法定性特點,均有助于減少專利開放許可費領域的交易成本。
             
            在《專利法》第四次修改之前,有學者認為,應當在專利開放許可框架下允許當事人就專利許可費等交易條件另行協商。在此觀點基礎上,有學者為專利開放許可制度設計了市場化的專利信息發布和許可協商談判機制。如果要求專利權人公布專利許可費標準,可能使其喪失應有的談判地位優勢和談判主動性;允許當事人談判協商許可費可能使該許可費更為合理,并且能夠動態調整以適應市場環境和專利權經濟價值的變化。國外專利開放許可制度的主要模式也是“當事人自行協商+行政裁決”。然而,專利自愿許可所面臨交易成本過高問題的產生原因,不僅在于尋找潛在的交易對象,更為重要的還在于確定可能的交易對象后進行協商談判和監督執行的成本。如果專利開放許可制度只注重解決第一方面成本的問題,而忽視對其他兩個方面成本的克服,則很有可能使該制度功能的充分發揮受到很大限制。較為突出的問題是,如果雙方當事人無法就專利許可費等交易條件達成一致,或者認為監督執行成本過高以至于所產生的風險超出控制范圍,將無法有效地實現專利許可。在協商未果的情況下,當事人尋求專利行政管理部門裁決也將面臨較高的行政管理成本。在英國知識產權局《專利實務指南》中提到的專利開放許可費爭議案件較多,盡管也明確了諸如“自愿許可人/自愿被許可人”原則等基本認定規則,但是不同案件所采用具體認定標準和實際裁決的許可費率仍然存在較大差別。并且,行政機關對專利開放許可費率的裁決并非終局性,還可能面臨隨后產生的司法救濟程序問題。因此,僅采用將專利開放許可費爭議提交給行政機關的路徑并不能夠切實地減少談判成本過高所產生的問題,其效果可能還不及在專利開放許可聲明發布時就明確交易條件并簡化達成許可程序要求的模式。
             
            在專利許可費交易成本形成的特點方面,可以從當事人尋找對象難度、協商談判難度和監督執行難度三個方面對不同專利許可類型進行對比。如表3所示,專利自愿許可的尋找對象難度和協商談判難度較強,原因在于交易對象和交易條件的不確定程度較高。在專利自愿許可中,當事人可以詳細制定許可協議的條款,將使得監督執行難度相對較小。與此相反,專利開放許可的尋找對象難度和協商談判難度較弱,原因在于開放性和確定性較強。同時,專利開放許可的監督執行難度較高,專利權人幾乎無法有效監督數量較多被許可人的具體實施行為,只能選擇放棄部分監督權利并承受相應的許可費利益損失。專利強制許可的交易成本特點與專利開放許可類似,其交易對象基本上局限于與公共利益相關的較小范圍之中,交易條件由國家強制力保證達成。但是,由專利權人監督強制許可執行的難度也較高,只能更多地借助行政部門來保證執行。總體而言,專利開放許可與專利強制許可在適用對象特點和交易成本特點方面較為接近(甚至在某些情況下可以相互取代),而與專利自愿許可差別較大。因此,如果混淆專利開放許可和專利自愿許可在適用對象和交易模式方面的界限,將導致前者的制度性交易成本提高及其他方面的危害,不利于其有效實施。

            表3   三種專利許可類型交易成本特點

            專利許可類型

            交易成本特點

            尋找對象難度

            協商談判難度

            監督執行難度

            專利自愿許可

            專利開放許可

            專利強制許可

             
            不可否認的是,我國《專利法》中的專利開放許可費形成機制還存在某些可能會推升交易成本的因素。例如,當事人就專利技術實施規模及監督合同履行等事項的意思自治范圍受到限制。在專利開放許可費認定諸多因素中,除最為核心的專利許可費支付方式和計算標準以外,專利技術實施規模等因素也非常重要。在專利自愿許可中,當事人一般會就監督合同履行進行專門協商并加以約定。根據約定,專利權人通常有權對被許可人實施專利技術的產品質量、規模數量等狀況進行監督檢查,從而克服技術實施方面的信息不對稱問題,以便確定被許可人應當支付專利許可費的具體數額。然而,在專利開放許可中,當事人并不能在此方面進行具體協商。被許可人在符合法定條件后即可取得專利開放實施權,因此將不會有意愿就監督檢查事項與專利權人進行協商。一方面,專利權人的監督檢查行為可能會產生侵害被許可人商業秘密的風險;另一方面,被許可人實施隱瞞專利產品實際制造、銷售數量等機會主義行為,并逃避應當支付專利開放許可費的可能性也有提高的風險。以上推升交易成本因素造成的負面影響,必須通過擴大專利開放許可在節約交易成本方面的正面效益加以抵消,從而保障該制度在整體上產生積極效果。因此,我國專利開放許可制度中的法定性規則需要得到合理而有效的執行,在行政調解和司法裁判中,應當注意克服可能產生的交易成本問題,提高制度效益。
             
            三、專利開放許可費糾紛解決機制問題
             
            (一)司法主導、行政為輔機制
             
            對專利開放許可、專利自愿許可及專利強制許可三種模式而言,在專利許可費問題上可能面臨較多糾紛和由此產生的司法認定困境。在對專利許可費進行認定時,除法律因素外,還涉及較多的市場因素和技術因素,因此可能使得司法機關面臨諸多難以精確認定的因素。并且,這種情況可能因為制度規則中法定性與意定性因素的交織而顯得更為復雜。我國專利開放許可制度實施較晚,具有一定的“后發優勢”,能否主動構建相應機制解決確定許可費的問題,將是該制度能否順利實施的關鍵因素。我國專利開放許可費糾紛解決采用“司法主導、行政為輔”的機制。《專利法》第52條規定,當事人就實施開放許可發生糾紛的,由當事人協商解決;不愿協商或者協商不成的,可以請求國務院專利行政部門進行調解,也可以向人民法院起訴。因此,在專利開放許可費糾紛中,國家知識產權局的主要職能是對當事人進行調解,而不能比照專利強制許可制度對許可費數額進行行政裁決。有學者基于提高專利開放許可費爭議解決效率等理由,主張由行政機關進行裁決。但是,這可能會提高行政成本,并且弱化專利開放許可的意定性。在專利權人已經公布專利許可費標準的情況下,專利許可費具體數額糾紛的解決成本已經顯著降低,因而行政裁決相對于司法判決在專業性、效率性等方面的優勢也將不會十分明顯。由此,專利開放許可費由司法主導進行解決有利于實現公平性,也有利于司法機關積累解決相關爭議的經驗,統一各種類型專利許可費糾紛的司法裁判標準。
             
            在司法主導的基礎上,行政機關在專利開放許可費糾紛調解中也能夠發揮重要作用。如表1所示,在專利自愿許可、專利開放許可和專利強制許可三種定價模式的糾紛解決機制中,行政機關的介入程度是有相應差別的。國家知識產權局在專利自愿許可費糾紛中基本上不進行介入,在專利開放許可費糾紛中通過非強制性的調解方式發揮功能,在專利強制許可中則有作出許可費裁決的職能。在專利開放許可費糾紛中,一方面,知識產權行政機關利用專業優勢和行政管理權威性,能夠提高糾紛調解的效率和水平;另一方面,當事人在行政調解中達成專利開放許可協議,可以就該協議申請司法確認并獲得執行方面的保障。專利行政機關不對專利開放許可費糾紛行使行政裁決的權力,可以避免過高的行政管理成本和過度介入專利許可交易關系,也可以回避由此可能產生的專利行政訴訟風險及成本。在專利授權確權爭議中,主要面臨發明創造可專利性等技術方面的問題,在糾紛解決中需要涉及的影響因素較為單純,國家知識產權局處理此類糾紛的經驗也相當豐富。因此,即使專利復審和無效宣告決定面臨行政訴訟,國家知識產權局也能夠充分發揮專業優勢加以應對。然而,專利許可費計算的影響因素則包括較為復雜和難以證明的市場因素,這從人民法院在專利侵權損害賠償計算中絕大部分采用法定賠償方式可以得到印證,因此由專利行政機關進行裁決難免會造成裁決結果面臨諸多爭議的情況。人民法院就專利開放許可費作出的判決具有終局性,當事人即使有所不滿,也會由于司法權威性而接受裁判結果。但是,行政機關就專利開放許可費作出的裁決并非是終局性的,可能會引發大量針對此類裁決的行政訴訟。與此相對應,我國專利強制許可費采用行政裁決的模式,并且允許當事人對該裁決提起司法訴訟尋求救濟。由于我國至今并未由國家知識產權局正式頒發過專利強制許可,因此就強制許可費進行裁決的合理性、有效性和權威性尚未得到過實踐的驗證。然而,專利開放許可實施過程中,當事人就許可費產生爭議的可能性較大,可以預計必然會出現相關糾紛,貿然讓行政機關面對大量此類糾紛將使其處理并解決此類糾紛的能力面臨較大考驗。因此,采用司法主導模式解決專利開放許可費糾紛將是較為合理的選擇。
             
            (二)舉證責任問題
             
            在專利開放許可糾紛中,關于專利許可費數額的爭議將占主要地位。如果專利權人認為被許可人隱瞞了應當支付的專利許可費,但是又難以舉證證明被許可人實施專利權的規模(尤其是制造、銷售專利產品的數量、銷售額、利潤數額等),將會嚴重影響其充分主張許可費的權利。這種情況在專利侵權案件認定損害賠償額中時常會發生,可以預見在專利開放許可費糾紛中也會出現。專利開放許可制度的主要目標是為專利許可的達成提供便利,但是在對專利許可實施過程監督效率的提高方面所能夠發揮的作用有限。而且,為解決專利許可達成階段的交易成本問題,提高達成專利許可協議的效率,有可能損害當事人為保證專利許可協議履行而有必要進行的自主協商和采取相應的監督檢查措施。這種在約定和履行合同執行機制方面的缺失可能會導致在專利開放許可實施過程中產生更為明顯的爭議。例如,專利權人難以根據專利許可協議的約定對被許可人實施專利權的范圍、規模進行監督檢查,因此可能會造成比專利自愿許可更為嚴重的履行信息不對稱問題。此外,專利許可費的認定和支付涉及專利開放許可實施權能否有效成立,以及由此產生的專利實施者能否免除專利侵權風險的問題。因此,在專利開放許可費糾紛中,舉證責任分配規則將處于更為重要的地位。
             
            為克服專利權人就被許可人實施專利及其所產生利潤舉證能力欠缺的問題,有必要比照專利侵權損害賠償舉證規則,在專利開放許可費糾紛解決機制中引入舉證妨礙規則。《專利法》第71條第4款已經在專利侵權損害賠償中建立了舉證妨礙規則,由此可以類推適用到專利開放許可費證明領域。在舉證妨礙規則中,如果專利權人已經對專利許可費數額認定因素進行了初步舉證,并且有證據證明被許可人掌握了專利產品制造、銷售數量等影響專利開放許可費認定的證據,如相關的賬簿、資料,可以請求人民法院要求被許可人舉證;被許可人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的,法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定許可費數額。由此,可以督促被許可人提供必要證據,用于證明其實施專利權的規模及其所產生的利潤,作為認定專利開放許可費的依據。如果經過司法程序認定的專利開放許可費數額超出了被許可人通知專利權人的許可費數額,則超出部分可以被認定為并未獲得專利開放許可實施權,從而可能構成專利侵權。對此,專利權人有權主張對方承擔侵權責任,而非違反專利開放許可實施合同的違約責任。
             
            (三)證據自由問題
             
            考慮到包括專利開放許可在內的專利許可合同具有商事合同屬性,因此在證據來源方面可以遵循商事糾紛解決程序的特點采用證據自由的原則,擴張當事人就專利開放許可費問題的證據來源。這體現了專利開放許可費的“意定優先”原則從實體領域延伸到程序領域的趨勢,對專利權人緩解所負有的較多舉證責任,有效證明及主張合理的專利許可費具有重要意義。根據證據自由原則,在認定被許可人制造、銷售專利產品數量及其所產生的利潤時,可以采用內部證據和外部證據并重的規則。其中,內部證據是產生于被許可人實施專利技術過程的證據,包括其有關專利產品的銷售合同、銷售發票、會計賬簿等;外部證據是獨立于被許可人實施專利技術過程之外的證據,包括專利產品的行業平均利潤率等。在專利侵權損害賠償中,內部證據和外部證據均能夠被用于證明被控侵權人制造、銷售專利侵權產品的數量、規模和利潤。因而,此類證據也應當可以在專利開放許可費的認定中得到使用,以解決當事人(特別是專利權人)舉證能力不足的問題。
             
            外部證據在專利開放許可費認定中將具有較為重要的地位。事實上,專利權人對被許可人實施開放許可專利的監督控制能力較弱,基本上等同于不存在專利許可合同約定及相關合作聯系的專利侵權訴訟原告與被告之間的關系。在專利侵權訴訟中,外部證據規則是在內部證據難以查證的情況下尋求的替代路徑,在專利開放許可實施規模認定中也能夠發揮重要的證明作用。在英國專利法上,專利開放許可費率的證據可以來自其他同類專利的許可合同中所訂立的許可費率,并以此作為認定涉案專利開放許可費率的主要依據。英國知識產權局的《專利實務指南》在適用“自愿許可人/自愿被許可人”原則確定專利開放許可費時,主要是模擬自愿許可中專利權人與被許可人可能達成的許可協議條款,較好的參照對象是其他許可方和被許可方在相同或類似產品的現有自愿許可協議中實際上達成的許可費率條款。專利權所處行業或者技術領域的總體利潤率也可能成為認定開放許可費率的重要影響因素。在該指南中提到:一方面,可以根據專利權人所獲特定利潤的提高幅度來增加專利開放許可費中的利潤率;另一方面,也可以根據行業平均利潤率的提升程度來提高專利開放許可費中的利潤率。同時,要注意外部證據所涉及的專利與涉案專利之間的差異性,以及由此所產生的對照專利許可費率在涉案專利開放許可費率認定中的適用性問題。另外,如果外部證據所涉及的專利許可合同訂立時間較早,可能很難直接被適用于專利保護期即將屆滿時的專利開放許可費率的認定。因此,在將外部證據作為專利開放許可費認定依據時,要對比不同專利權及其實施活動之間的不同之處,并對許可費率進行相應的修正。
             
            (四)機制銜接問題
             
            專利開放許可、專利自愿許可和專利強制性在許可費形成機制、認定機制和費率標準等方面能夠銜接,從而促進相關糾紛得到優化解決。在某些特殊情況下,特定專利可能同時存在根據以上兩種或者全部三種許可機制所確定的專利許可費率。在糾紛解決時,應當考慮到不同機制之間在程序上與實體上的銜接性。
             
            第一,在程序上應當進行有效銜接。專利強制許可和專利開放許可在專利許可費認定程序上均具有一定程度的法定性和強制性,但是考慮到專利許可費定價涉及較為復雜的技術因素和市場因素,因此如果公權力機關過度進行干預,雖然可能產生提高糾紛解決效率的作用,但是在調查取證等程序方面并非必然能夠實現最優效果。在此情況下,由公權力介入作為解決糾紛的保障,可以促使當事人較為有效地根據相應證據和專業判斷,在合理水平上自主地確定許可費率。事實上,在我國專利強制許可費形成機制中,已經考慮到與專利自愿許可銜接的問題。《TRIPS協定》第31條第(b)項要求WTO成員在頒發專利強制許可之前先由潛在實施者向專利權人尋求自愿許可。根據《專利法》,在專利行政機關頒發強制許可之后,先由專利權人和被許可人自愿協商強制許可費問題,在協商不成的情況下再由行政機關及法院進行介入。在專利開放許可費形成機制中,必然要求更為充分地體現“意定優先”原則,公權力機關干預的程度較專利強制許可將更少。此外,在專利開放許可費率變更問題方面,可以充分利用其與專利自愿許可費銜接的機制。在《專利法》第四次修改之前,有學者主張應當賦予專利權人在專利開放許可發布一定期間以后對許可費率進行變更的權利。然而,《專利法》第四次修改并未采納該規則,并且該規則也與被許可人的合理預期相沖突。因此,專利權人可以采用《專利法》第51條第3款所規定的另行自愿協商規則,與被許可人達成專利普通許可協議。為解決此問題,專利權人還有一個替代路徑是,撤回原專利開放許可聲明并另行發布新聲明,由此可以在新聲明中訂立新的專利開放許可費標準。不過,該新費率標準不具有溯及力,不能約束在原專利開放許可聲明基礎上獲得實施權的被許可人。因此,不必賦予專利權人直接修改開放許可費率的權利,以保持專利開放許可合同關系的穩定性。
             
            第二,在實體標準方面也能夠實現協調性。專利開放許可與專利強制許可類似,應當盡可能參照已經頒發的專利自愿許可合同中所約定的專利許可費率,或者模擬可能發生的專利許可協商談判所能夠確定的專利許可費率,用以在糾紛解決中確定專利開放許可費標準。專利許可費是專利開放許可、專利自愿許可和專利強制許可三種主要類型專利許可機制之間,以及專利許可與專利侵權損害賠償機制之間相互銜接的重要聯結點。在專利開放許可費產生爭議時,其他兩類專利許可機制確定的許可費可以作為重要的借鑒。尤其是,專利權人在已經頒發或者可能頒發的專利自愿許可中所收取的專利許可費,有可能成為專利開放許可費確定中的重要依據。根據前述英國專利法上的“自愿許可人/自愿被許可人”原則,專利開放許可費等同于專利權人與被許可人在自愿許可談判中可能達成協議的費用,因此體現了專利開放許可與專利自愿許可之間的銜接關系。此外,可能存在的專利強制許可費也會對專利開放許可費的確定產生重要影響。在英國工業沙石公司案中,主管部門承認專利強制許可(國王使用)的決定能夠為專利開放許可費的認定提供指導。更進一步,專利侵權損害賠償數額與專利許可費也具有較為緊密的聯系,專利法將專利許可費的合理倍數作為計算賠償數額的標準之一,并且這種聯系也將從另一角度影響專利開放許可費的確定。盡管這三種類型專利許可產生的來源基礎和法定性程度有明顯的差別,但是這種差異性不必體現在專利許可費的認定數額方面,因而在確定專利許可費時均強調給予專利權人合理或者充分的補償。在將專利強制許可作為反壟斷執法措施時,有可能基于專利權人的違法行為而全部或者部分剝奪其原本有權收取的許可費。但是,這也是在專利權人傳統上有權收取合理許可費的基礎上采取的法律矯正措施。
             
            事實上,專利開放許可費定價機制不僅可以吸收其他類型專利許可及專利侵權損害賠償領域專利定價機制的有益之處,并且也能夠反向對合理解決其他領域專利定價問題形成制度溢出效應。例如,在專利自愿許可費糾紛中進行司法認定時,如果專利權人已經發布過開放許可聲明,那么該聲明所制訂的專利許可費率可以成為前者的重要借鑒。對專利強制許可費糾紛的裁決也可以采用類似模式。至于專利侵權損害賠償,則可以將包括專利開放許可費在內的各種類型專利許可費作為計算依據之一。而且,在目前我國專利強制許可案例缺失,專利自愿許可費公開性較弱、真實性可能存在疑問的情況下,專利開放許可費標準具有較強的公示性和權威性,在作為專利侵權損害賠償認定依據時應當處于相對優先的地位。
             
            四、專利開放許可費認定特殊規則問題
             
            (一)特定領域專利開放許可費認定問題
             
            在專利開放許可費產生爭議時,人民法院可以根據專利開放許可的適用目標或者專利所屬的不同技術領域對許可費率進行差異化認定。第一,在專利反壟斷執法領域,可以適當降低原有的專利開放許可費率。專利開放許可費率公布后,人民法院和當事人均應當予以尊重,原則上不能對其予以變更。但是,在反壟斷執法等特殊適用目標要求下,人民法院可以基于“法定保障”原則在原有專利開放許可費率基礎上進行適當調整,以防止明顯不合理的許可費率及許可費數額。在英國專利法上,專利開放許可與專利強制許可類似,均可以作為反壟斷執法措施。如果我國今后在自愿性專利開放許可的基礎上引入強制性專利開放許可,作為防止專利權濫用和反壟斷執法的措施,則難以僅根據專利權人自愿公布的專利開放許可費率直接認定數額,應當由人民法院或者行政執法機關適當降低直至取消許可費,以克服或者消除違法行為所造成的負面影響。
             
            第二,不同技術領域的專利開放許可費率可以適當差異化。在英國知識產權局《專利實務指南》對專利開放許可費率的認定標準中,根據專利技術領域適用差別化費率是重要的特點。該指南認為,關于藥品專利開放許可費率的認定方法,包括現有許可證類比法、專利強制許可類比法、利潤分配法和病人每日藥品費用等值法,等等。如果專利權人曾經就特定專利頒發過自愿許可,則該許可協議中約定的許可費率對專利開放許可費的確定將具有特別重要的作用;如果有其他充分相似的藥品專利頒發過自愿許可,也能夠為本專利開放許可費提供較為密切的可比性。該規定尤其注重藥品專利開放許可與已經頒發的專利自愿許可的橫向比較,原因可能在于該技術領域專利價值評估的難度較大,并且準入門檻較高,因此通過市場對比法能夠降低確定專利開放許可費的成本。此外,藥品專利的公益性也是確定此類專利開放許可費時應當考慮的因素。該指南還認為,專利行政管理部門有必要努力確保藥品等涉及公共健康的產品以最低價格向公眾提供,同時滿足專利權人從中獲得合理利益的期望。在此項要求下,專利開放許可在公共利益的價值取向上將更為接近專利強制許可。在英國,對機械領域專利開放許可費率而言,則相對于藥品專利開放許可費率明顯降低,原則上為專利產品銷售價格的5%至7%之間;在外科醫療器械、農用化學品、散裝化學品等領域,根據已有案例,專利開放許可費率為4%至18%之間。因此,我國在確定專利開放許可費時,應當與技術領域建立較為緊密的聯系。專利開放許可費在不同技術領域之間的差異性,首先來自于當事人多次許可實踐所體現的“意定性”,在上升為裁判標準和司法政策后則轉變為具有“法定性”的規則,從而可以影響今后相關許可費率的認定。
             
            (二)專利侵權行為人開放許可費認定問題
             
            如前所述,《專利法》第四次修改對專利開放許可費法律地位的提升,將使潛在被許可人支付許可費義務的重要性得到凸顯。在此情況下,如果專利技術使用者未能按照專利權人所公布的標準支付專利許可費,將可能無法取得專利開放許可實施權,也將落入專利侵權人的法律地位中。因此,未支付或者未充分支付許可費的使用者均可能構成專利侵權。專利侵權行為人在面臨專利侵權訴訟,被認定為構成侵權行為并須承擔損害賠償責任時,可能希望通過接受專利開放許可的方式免除專利侵權責任。如果僅要求專利侵權行為人按照專利權人公布的專利開放許可費率支付費用,可能會使其侵權行為難以得到應有的制裁,也將導致技術實施者很難產生主動并充分支付專利開放許可費的動力。在英國NIC儀器公司案中,英國法院認為以專利侵權損害賠償為基礎決定專利開放許可費是不合理的,因為專利侵權訴訟中的原告可能并不愿意頒發許可,這不符合“自愿許可人/自愿被許可人”的原則。因此,專利開放許可費可以作為專利侵權損害賠償數額認定的依據,但是反向適用則并不一定能夠成立。如果對專利侵權人根據與善意被許可人同樣的標準確定專利開放許可費率,可能會產生費用標準過低的問題。并且,對惡意侵權者來說,由于其存在實施機會主義侵權行為并意圖逃避應有賠償責任的情況,不能讓其按照懲罰性賠償標準承擔侵權賠償責任將難以遏制其再次實施侵權行為。由于惡意侵權者實施機會主義行為的動機較強,因此其加入專利開放許可并作出支付許可費的承諾,可能只是為避免承擔侵權責任而采取的策略性手段和權益之計。可以預計,在專利開放許可實施過程中,期望此類行為人遵循誠實信用原則的難度較大,其根據實際實施專利技術的規模和利潤數額足額支付專利開放許可費的可能性也相對較低。基于此原因,專利侵權行為人,特別是惡意專利侵權行為人,在被控侵權行為成立以后加入專利開放許可的,如果專利權人對此行為提出異議并產生糾紛,人民法院在裁決時應當在原有專利開放許可費率的基礎上適當提高收費標準。在此情況下,關于具體能夠提高的賠償數額倍數,至少應當參照《英國專利法》第46條中關于開放許可專利權人針對專利侵權行為所能夠獲得的賠償數額倍數(兩倍)來加以確定,也可以參照《專利法》第71條專利侵權懲罰性賠償的倍數(五倍)加以認定。在司法政策層面,擴大專利侵權損害賠償與專利開放許可費數額的差別,將有助于督促潛在被許可人接受專利開放許可并支付合理許可費,從而合法地獲得專利開放許可實施權,否則可能要承擔高出數倍的專利侵權損害賠償額。
             
            在專利侵權損害賠償數額領域“意定性”較弱的情況下,可以通過與專利開放許可機制的銜接鼓勵許可協議的達成和實施。為鼓勵潛在的專利侵權行為人轉向專利開放許可,可以給予專利實施者合理期間用于計算和支付許可費。對專利侵權行為人是否應承擔損害賠償責任的問題,可以根據實施者接受專利開放許可的時間作為劃分。在此之前的實施行為仍然須承擔專利侵權損害賠償責任,在此之后可以按照專利開放許可費率計算應付的費用。關于專利侵權行為人是否存在惡意而須承擔懲罰性賠償責任,則可以根據其他客觀證據來加以證明。其中,專利權人發現侵權行為后對行為人發出的通知可以作為依據。在一般情況下,侵權通知并非證明行為人具有主觀惡意的充分證據,因為可能存在濫發侵權通知的情形。但是,在專利開放許可中,考慮到專利權人較高的專利許可意愿和較弱的監督控制能力,應當將侵權通知作為證明主觀惡意的重要證據。在此情形下,專利權人可以針對侵權行為主張懲罰性賠償。
             
            專利侵權損害賠償的認定標準較專利開放許可費率更為寬泛,因而能夠得到認定的具體數額也可能更高,這將成為專利侵權行為人尋求專利開放許可的經濟動因。原則上,專利開放許可費并不包含被許可人實施專利技術給專利權人在市場利益方面所造成的減損。英國西咪替丁案認為,專利權人與被許可人之間約定的專利許可費僅為使用發明而須支付的費用,并不會用于補償專利權人因許可對方實施而可能遭受的經濟損失。因此,即使被許可人對專利權人市場利益的沖擊程度要高于前者本身獲取的商業利潤,后者也不能由此索取足以彌補其所遭受損失的專利許可費。但是,在專利侵權訴訟中,基于矯正侵權行為違法性后果的要求,專利權人是可以在侵權行為所造成損害或者侵權行為人所獲非法利益兩者中選擇適用較高數額的。盡管被許可人因使用發明所須支付的專利許可費并非單純按照其實際實施行為所產生的利潤為基礎加以計算,還應當考慮專利權人為研發、銷售支付的成本及其應當產生的合理利潤,但是畢竟不會拓展到后者所面臨的所有市場損失。此外,在專利權人和被許可人同時進行專利產品的市場銷售時,以何者產品的銷售價格作為認定專利開放許可費的基礎也將產生爭議。在專利侵權判定領域,專利權人可以選擇適用價格較高的一種,從而更為有效地主張侵權賠償數額。但是,在專利開放許可費認定領域,專利權人的選擇權將受到限制。在英國專利法上,被許可人很有可能主張按照自己的產品銷售價格計算專利開放許可費,并且從法律上來說這種計算方式將更具合理性。因為其更能夠反映被許可人對所應當承擔責任的預期,也能夠防止專利權人不合理地控制被許可人的實施行為。因此,專利侵權行為人選擇加入專利開放許可的動力可能更強,有必要適當提高其應支付的許可費率,以彌補專利權人的維權成本和可能產生的許可費損失。
             
            (三)專利開放許可費認定與公平合理非歧視原則
             
            在技術標準制定組織中,相關專利政策中的公平合理非歧視原則(FRAND原則)以及專利權人發布的遵守該原則的聲明,對專利許可費定價機制的合理運行具有重要作用。有學者主張,應當在專利開放許可費認定中參照適用技術標準專利許可中的公平合理非歧視原則。在此基礎上,專利權人在開放許可聲明中公布的專利許可費標準應當符合該原則的要求,或者由公權力部門在該原則基礎上對許可費爭議進行裁決。在需要人民法院對專利開放許可費進行認定時,確有必要借鑒該原則的特點,同時也為該原則的實施提供更為有效的法定性保障。但是,需要注意以下問題。第一,公平合理非歧視標準認定問題。該原則可以分為合理性原則和非歧視原則兩部分:所謂合理性原則,主要是指專利許可費率應當體現其在專利產品利潤中的貢獻度;所謂非歧視原則,則是指對不同被許可人而言,許可費率應當保持公平性,不應當有不合理的差別待遇。在專利開放許可中,由于許可費率標準是公開透明的,不同被許可人之間對此不會存在信息不對稱的問題,所以非歧視原則較為容易實現。在合理性原則方面,考慮到許可費率的公開性和前述許可費價格競爭機制功能的發揮,原則上可以推定其能夠符合該標準的要求。在例外情形下,人民法院可以認定,根據市場環境變化和情勢變更等原因,原有專利開放許可費已經嚴重侵害了一方當事人(特別是被許可人)的合理利益,并由此對開放許可費率進行調整。第二,專利開放聲明許可費標準與個案費率標準差異問題。在司法個案中,認定的專利許可費標準與專利開放許可聲明中普遍性許可費標準的銜接可能存在問題。在專利許可糾紛中,如果人民法院根據FRAND原則等因素對專利權人與特定被許可之間的專利許可費作出認定,并且該費率與專利開放聲明中的普遍性、公示性許可費標準存在差異時,這種差異本身可能就帶有一定程度的“歧視性”。在專利開放許可聲明許可費標準較高的情況下,這種差異性可能誘使其他被許可人或者潛在被許可人紛紛提起訴訟,尋求更為低價的許可費率。如果多數被許可人實際執行的許可費率均低于專利開放許可聲明中的許可費標準,將使后者在實際上被架空。為此,可以考慮由人民法院直接對專利開放許可費率進行調整,避免個案許可費率認定結果差異所產生的不合理性。
             
            專利開放許可費定價機制的公開性是其合理性的重要保證。專利權人對專利許可費率的公布可以從原則上保障其具有較強的合理性,能夠實現對專利技術貢獻的充分體現,以及對雙方當事人利益的均衡分配。在合理確定專利許可費的基礎上,專利開放許可制度能夠為解決技術標準必要專利濫用行為的反壟斷規制問題發揮重要作用。但是,在公開的開放許可費率標準下,仍然可能存在一定程度的不確定性。如果專利權人公布的開放許可費標準與FRAND原則不相符合,則該標準是否具有可執行性將面臨問題。特別是,如果該標準費率過高,以至于嚴重超過合理性原則所允許的范圍,能否在糾紛解決過程中得到法律承認存在問題。對此,基于以下四方面原因,應當維護專利開放許可費率的優先性。第一,對FRAND原則的應用一般只限于通訊、電子等標準化程度較高的技術領域,在其他標準化程度較低的領域中不應依據該原則評價專利開放許可費是否合理,也不存在由此否定相關專利開放許可費標準法律效力的問題。第二,考慮到專利開放許可費價格競爭機制對過高許可費率的抑制作用,出現過度超過FRAND原則允許上限的許可費率標準的可能性較小。根據司法有限介入和謙抑性原則,應當主要從專利許可費標準的形成程序方面進行規制,同時盡可能避免在實體上否定專利開放許可費標準。第三,由于專利權人公布的專利開放許可費率較為明確,并且公開范圍不限于單個技術標準制定組織的內部成員,因此其公示性和公開性遠超過專利權人對FRAND原則的承諾。由此,專利權人基于機會主義行為動機拒絕許可或者索取高額許可費的可能性大為降低,原則上不宜否定其專利開放許可費率的合理性。第四,專利開放許可聲明比專利權人在技術標準制定組織中作出的FRAND許可聲明的法律效力更高,權威性也更強。如果兩者在許可費率方面存在沖突的話,也應當以專利開放許可聲明為準。
             
            盡管如此,如果專利開放許可聲明公布的專利許可費率確實嚴重違反了FRAND原則,并且嚴重影響了技術標準制定組織成員基于合理信賴實施專利技術,有必要在當事人提出異議時通過司法途徑對其進行調整。在專利自愿許可和專利開放許可并存時,如果對不同被許可人適用的專利許可費率有顯著差異,則可能產生違反非歧視原則的風險。為此,有兩種情形需要區分。第一種情形,專利權人先公布了專利開放許可費率,而后與其他被許可人自愿協商并約定了新的許可費率,則即使后者費率更高,但屬于當事人意思自治的范圍,一般而言不構成明顯違法。第二種情形,專利權人先進行專利自愿許可約定,然后在較低費率水平公布了專利開放許可費,則可能會對仍然有效的專利自愿許可的被許可人構成歧視。在此情形下,司法機關可以進行介入,根據專利開放許可費率對在先專利自愿許可費率進行調整,使不同許可模式下的被許可人所承擔的許可費率保持均衡水平。
             
            (四)專利開放許可延展性許可費問題
             
            在專利開放許可中,專利權人能否要求被許可人支付延展性專利許可費存在爭議。由于《專利法》第四次修改只要求專利權人公布專利開放許可費的支付方式和標準,并未對許可費標準進行實體上的限制,因此原則上專利權人有權自主決定費用標準。如果專利開放許可的對象是研究工具專利,那么專利權人有主張被許可人支付延展性專利許可費的現實動力。如果專利權人在公布的專利開放許可費支付方式和標準中提出相應要求,能否在產生爭議時得到司法機關的認可將存在一定的不確定性。在延展性專利許可中,專利權人對許可費的定價基礎并非是專利技術本身所產生的使用價值或者交易價格,而是利用該研究工具專利所研發的下游產品產生的經濟價值。如果專利產品是研究工具,那么其本身的開發成本或者產品價格并不高,但是利用其所開發的新技術則可能具有較高的經濟價值。在此情況下,利用延展性專利許可費的計算方式可以更好地體現相應研究工具在整個研發產業鏈中能夠產生的價值,而不是將其局限在就研究工具本身直接進行的技術交易或者產品交易環節中。在開放創新網絡(openinvention network, OIN)中,為解決研發活動中的專利叢林問題,尤其需要研究工具或者研究材料專利權人將其所擁有的專利投入到共享社區中,并免費或者低許可費地將該專利許可給社區其他成員使用,由此激勵對新技術進行研發的活動。在開放創新網絡中,盡管一般也會制定專利開放許可協議,但是此類協議一方面只在該社區成員范圍內有效,另一方面其法律效力也會存在一定疑問。因此,如果能夠利用《專利法》的專利開放許可制度對研究工具專利進行開放許可,則有可能進一步推動開放創新網絡的構建,并且使其具有更為穩固的法律基礎。
             
            專利開放許可能夠用于解決專利堆積或者專利叢林問題,特別是在專利權對下游的技術市場或產品市場具有關鍵影響時顯得更為重要。在涉及開放創新網絡的專利開放許可中,研究工具專利權人可能面臨兩方面困境,促使其更為傾向于要求被許可人支付延展性專利許可費。一方面,專利許可費標準在社區內外的差別化待遇問題。開放創新網絡一般會要求專利權人為社區成員提供免費專利許可,但是對社區成員以外的被許可人則一般會要收取費用。另一方面,回授條款缺失問題。由于專利權人通常并不能在開放許可聲明中附加限制性條件,因此可能難以制定有效的回授條款,也就無法保證其如同開放創新網絡一樣獲得下游研發者所創造的新技術成果。回授條款的缺失可能會產生兩方面后果。其一,可以回避開放創新網絡專利許可政策違反反壟斷法的風險;其二,有可能會阻礙專利權人將其專利通過開放許可方式允許他人,尤其是可能成為開放創新網絡成員的被許可人使用。
             
            在專利開放許可費設定過程中,專利權人為促進就研究工具專利所應當享有的經濟利益的實現,可能尋求延展性專利許可費所提供的保障。但專利權人主張延展性許可費與專利開放許可的公共性、開放性宗旨可能存在沖突,同時也會增加被許可人及專利技術下游使用者的交易成本和許可費負擔,不利于研究工具專利技術及其研發成果在研發市場和技術市場進行自由流轉。因此,有必要從原則上限制在專利開放許可中設置延展性許可條款。《專利法》第四次修改新增了禁止濫用專利權條款。其中,第20條規定,申請專利和行使專利權應當遵循誠實信用原則,不得濫用專利權損害公共利益或者他人合法權益。對延展性專利許可條款而言,盡管其有拓展當事人意思自治范圍、合理體現研究工具專利經濟價值等方面的積極作用,但是也存在提高下游研發者獲得研究工具專利許可的交易成本和許可費成本負擔等問題,并成為反壟斷審查的重點對象之一。今后,專利開放許可有可能作為反壟斷執法措施加以實施,其本身更應當盡可能避免存在違反反壟斷法的風險,因此不應允許專利權人在其中制定延展性許可費條款。















            【作者簡介】
            劉強,中南大學法學院教授、博士生導師。

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