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            譚佐財:智能合約的法律屬性與民事法律關系論


            譚佐財


            【學科類別】民商法學
            【出處】《科技與法律》2020年第6期
            【寫作時間】2021年
            【中文摘要】自治性是智能合約區分于自動履行協議的關鍵因素,自治性不同于自動化。智能合約的法律屬性不可一概而論,根據智能合約產生的不同法律效果可將其類型化為合同型智能合約、執行型智能合約、單向型智能合約。對智能合約的研究應秉持客觀視角,智能合約存在并不“智能”、可執行違約責任能力有限等“缺陷”。智能合約與傳統合同是統一而非對立的關系,且二者呈現互相借鑒融合的趨勢,傳統合同法與智能合約的結合可以實現交易價值最大化。在自然語言向代碼轉換過程中出現的錯誤或者瑕疵而產生的法律責任應當區分合約參與方之間的內部關系和合約參與方與合約提供方的外部關系。
            【中文關鍵字】智能合約;傳統合同;法律屬性;內部關系;外部關系
            【全文】

              引言
             
              20世紀90年代中后期Nick Szabo通過系列文章提出智能合約(smart contracts)的概念,將智能合約定義為“一套以數字形式定義的承諾,包括合約參與方可以在上面履行這些承諾的協議”。在區塊鏈技術出現之前,理論上的智能合約的雙方都必須依靠另一方的計算機代碼和網絡基礎架構。區塊鏈的分布式分類記賬特性允許將代碼嵌入到一個無需重復的公共分布式分類賬本中。每個智能合約用戶都使用相同的代碼集訪問相同的智能合約。這意味著區塊鏈可以有效地防篡改,并且可以使交易自行執行。每個區塊均包含時間戳、唯一哈希值和該數據的交易數據。區塊鏈可以確保鏈中的任何區塊都不會被追溯更改,從而實現更安全的在線交易,傳統上由銀行或處理器執行的安全支付處理以及帳戶跟蹤和維護功能在分布式和分散的區塊鏈環境中均是自動化的{1}。區域鏈運行原理如圖1所示。

              圖1 區塊鏈運行原理
             
              區塊鏈允許世界上任何地方的兩個或多個參與方直接進行交易,無論雙方是否知道彼此的真實身份,都可以進行此交易,而無需任何第三方的協助或調解,并且這些交易方可以相對確定該交易是安全,真實和不可更改的。智能合約與區塊鏈的完美結合使智能合約具備了落地應用的關鍵技術。當下,智能合約已經應用于金融業、知識產權、房地產等行業,并且這些行業將從智能合約技術的發展與監管體系的完善中持續受益{2}。基于區塊鏈技術的智能合約在政府公共治理、共享經濟等方面亦有巨大潛力。
             
              近年來,關于智能合約的研究頗具熱度。誠然,一項可能引發社會生活諸多方面變革的技術的發展,無疑會撼動著法律人的神經。法學界主要集中于對智能合約的優勢的關注和未來發展的希冀,其中不乏對智能合約未來發展會沖擊傳統法律體系的討論,甚至有觀點認為,智能合約將顛覆傳統商業模式和傳統合同法規則。但也有國外學者冷靜地看待智能合約的發展,并發出“智能合約真的那么智能嗎”的疑問。因為技術與法律的鴻溝,使得一些法學的研究與技術脫節,現有研究至少暴露出以下四個問題:其一,對智能合約的優勢與潛力的討論趨之若鶩,缺少對智能合約固有的局限性的探討;其二,對智能合約的法律屬性一概而論,未予類型化討論;其三,缺乏與傳統合同的細致比較而徑行討論合同法的適用問題;其四,未細化研究智能合約引發的內部法律關系與外部法律關系。本文擬細致分析智能合約的法律屬性,并提出智能合約的缺陷以期助益于學界對智能合約的客觀認識;并在此基礎上對智能合約涉及的私法問題進行分析。
             
              一、智能合約的法律屬性:類型化的方法
             
              (一)智能合約的自治性
             
              智能合約最初就被定義為是一種承諾,也就是一方已經設定好了相關的條件和程序,其他參與主體只需要附和即可。這一定義長期以來被奉為智能合約的通識定義,但也受到一些學者的質疑,認為Nick Szabo的定義已經無法準確地描述智能合約的關鍵要素:自治性以及當事人對合同具體條款的共識{3}。
             
              理解智能合約需要首先明確基于分散式記賬技術(通常稱為區塊鏈)的智能合約最重要的要素是自治性,但也有學者認為決定合同是否智能的關鍵因素是合同是否自動化(autonomated){4},筆者認為不宜將自動化等同于自治性(the element of autonomy),是否具備自治性是區分智能合約與其他自動履行合約的關鍵要素。當然,自治性無疑包含了自動化之特征,正因為如此,方才有學者提出智能合約的另一定義:允許合同當事方通過軟件代碼的方式將合同內容嵌入到區塊鏈中,以保證合約的自動并且自主地自我執行{5}。以自動售貨機為例,消費者與自動售貨機的締約過程是自動化的,但卻缺少自治性。自動售貨機的所有者單方面執行該代碼并且可以自由決定對其更改、制造障礙或者直接關閉自動售貨機,造成交易中斷。但是基于區塊鏈的智能合約不僅可以保證履行的自動化,更為關鍵的是可以實現自治。因為存儲在區塊鏈數據庫中的信息具有永續性,任何人均不得決定更改。因此,合同的自動化履行不會受到當事人的干擾。而且智能合約沒有中央授權,也可實現排除外部第三人的干擾{3}。另一方面,在自動售貨機締約過程中,當事人并沒有就算法的內容達成共識,消費者無法知曉代碼,也無法同意該代碼,當事人同意的是其中的隱含條款(支付購買物品的價款)。而且在某些特殊情況下,算法的行為由自動售貨機的所有者單方面確定。簡言之,作為智能合約最初簡單模型的自動售貨機合約(Vending machine contracting)僅具有自動化(自動履行)的功能而不具有自治性{6}。著名的Thornton v. Shoe Lane Parking, Ltd.案件則展現了自動售貨機不具有自治性的特征[1]。
             
              (二)智能合約的運行機理
             
              智能合約的法律性質在理論上素有爭議,主要有“合同說”、“特殊合同說”、“合同履行方式說”、“程序說”四種觀點。“合同說”論者認為,智能合約即為合同一種,并將“smart contracts”翻譯為“智能合同”,認為智能合同是已經廣泛存在于銀行業務、網絡音樂、房地產業中的新合同類型{7};更有甚者,直接跳過智能合約是否屬于合同這一前提性問題的討論,徑行分析智能合約的合同法相關問題{8}。“特殊合同說”論者認為,因為智能合約包括公法智能合約和私法智能合約,不能簡單地等同于民事合同{9}。可以說,“特殊合同說”關注到了智能合約在公共治理領域(公法層面)的應用。“合同履行方式說”認為,不宜將智能合約認定為真正的合同,智能合約應為協議的一套履行機制或執行程序{10-11}。“程序說”認為,智能合約完全按照代碼的技術邏輯運行,其運行無需人為因素的介入和干擾,從而排除法律的介入{12}。工業和信息化部信息中心在其發布的白皮書中也直接將智能合約定義為一種程序{13}。上述觀點均從不同維度觀察到智能合約的部分特征,但都存在以偏概全的論述漏洞,由此構建起來的對智能合約的法律性質及法律適用論述便難謂準確與合理。
             
              為厘清智能合約的法律屬性,需要在技術層面明確智能合約的運行原理、機制及特征,并結合具體應用場景進行具體分析。智能合約作為一種工具,在本質上是在區塊鏈上運行的計算機代碼{14}。在區塊鏈以太坊中的智能合約,其撰寫語言為“Solidity”“Serpent”等,目前“Solidity”為較多人使用的選項,同時也是以太坊官方推薦的程式語言,其架構類似于“JavaScript”。使用者在以太坊中部署合約,主要需要完成三個步驟:撰寫智能合約(根據具體需求設計相對應的程序,以“Solidity”語言為例,通過程序編譯器編譯成二進制的代碼);部署至區塊鏈網絡并驗證(網絡中的每個節點都會收到該合約,并依共識演算法進行寫入區塊鏈的動作,當驗證完畢,合約將被記錄在區塊鏈上);觸發合約執行(觸發條件依照使用者的合約需求來設置){15}如圖2所示。

              圖2智能合約運行程序
             
              (三)智能合約的類型
             
              如前所述,智能合約是按照“構建—存儲—執行”的模式建立并自動完成智能合約的所有事項。可以看出,該過程至少包括兩個具有法律意義的環節:合約的構建與合約的執行。需注意的是,智能合約的應用場景并非完全同質,而是具有復雜多樣性。因此,運用類型化的方法區分智能合約的應用場景和功能可較為妥當地回答智能合約的法律屬性這一前提性問題,根據智能合約可能產生不同法律效果可將智能合約類型化為以下三種:(1)合同型智能合約;(2)執行型智能合約;(3)單向型智能合約。
             
              具體而言,滿足《民法典》中的合同要素時方可構成合同型智能合約,該類智能合約直接或經由法律解釋仍受合同法等相關法律規范拘束。而智能合約具備合同的相應要素則成為構成合同型智能合約的關鍵。換言之,必須符合作為法律上可強制執行的承諾的特征,也即需要具備以下要素:要約、承諾、對價、合同目的、各方都有締約能力、合約內容合法{2}。按照合同是否成立、生效可以將合同型智合約區分為未成立合同、未生效合同、已生效合同。由一方提供智能合約而另一方僅表示承諾的合同,在對方尚未作出承諾之前,合同未告成立,例如銀行、證券交易中只要用戶同意接受相關服務,相關合意即已達成。也可以理解為通過執行智能合約的行為可以同時確認承諾和對價。如果合同執行,則滿足要約、承諾和對價的必要條件;如果合同沒有執行,則沒有產生具有法律約束力的合同,僅僅是一個要約{16}。合同型智能合約中比較普遍的為附生效條件型智能合約,當事人需要滿足智能合約中所約定的特定條件后方可生效。實踐中也存在將已成立生效的口頭或者書面合同編譯成智能合約代碼,也即智能合約僅是對既有合同的形式轉換,合同當事人在締約前需要對智能合約架構進行相應的設計協商,并由計算機專家將合同架構的主要內容轉化為數字代碼,并按照一定的算法邏輯進行設計。智能合約在制定之前,也需要雙方協商,根據彼此的需求,取長補短達成共識,然后在法律的框架內,制定出能維護彼此權益的合約,最后將這份合約寫入代碼之中以自動執行。
             
              執行型智能合約通常是當事人在設立智能合約之前已經對合約的內容有了約定,盡管這種約定在實踐中可能是一種為雙方當事人之間簽訂的同一類型合同(個別合同)提供基本框架和基本條件的框架合同(frame contract)。該類型中智能合約的工具性作用更為明顯。從合同發展階段來看,智能合約屬于合同的履行環節中的一種自動執行機制。例如,當事人之間已經通過協議的方式達成了“若符合特定條件,則自動完成支付或者其他行為”的合意,然后按照合意的內容編寫代碼并設置觸發條件啟動代碼的執行,誠然,該合意屬于完整合同的組成部分,將該合意轉換為代碼后,并不能改變該智能合約仍屬于合同的組成部分的性質,只是該組成部分與合同的內容執行更為密切。智能合約中的內容并不具有合同成立的要素,僅具有合同的權利義務內容。
             
              單向型智能合約,該類型智能合約被廣泛運用到單方法律行為中,例如為遺囑的設立、分配而設定的智能合約,一旦智能合約程序通過官方等正式途徑獲悉立遺囑者已經死亡,智能合約即自動確認觸發條件,自動執行遺產分配程序;再比如,智能合約在公共治理場域中,政府作為資源供給方通過智能合約為標準化的公共產品提供自動流程,比如符合精準扶貧、養老、醫療等方面的條件的,自動觸發公共產品供給程序。民事合同卻都是雙方法律行為,但前述智能合約卻僅僅是單方法律行為甚至不是法律行為,因此直接歸入傳統合同顯然不妥。
             
              由此可見,智能合約在實踐中的存在樣態和應用場景較為多樣,不宜簡單地將其歸入法律合同或者非法律合同之列。工信部發布的《2018年中國區塊鏈產業白皮書》中,將智能合約定義為一種程序而非一種合同,該定義也僅僅看到了智能合約的存在形式而未關注其所包含的內容。
             
              二、智能合約真的那么美妙嗎?
             
              智能合約與區塊鏈技術的結合,已經充分顯現出其拓展應用領域的潛力。從智能合約的實踐運用來看,智能合約的優勢非常明顯:(1)清晰:由于合同是用條件邏輯編寫的,因此很容易評估在任何特定情況下將要發生的事情;(2)速度:合同的執行無需任何人工干預;(3)透明:合約被永久記錄在區塊鏈中,任何人都不能篡改。基于區塊鏈的智能合約的優點及其積極作用是由其去中心化的特點所決定的。但由于法學界較少關注其“缺陷”導致對潛在的風險較少論及,故有必要在此予以明晰。
             
              (一)智能合約并不“智能”
             
              智能合約實際上并不是非常“智能”。智能合約通常并不包含人工智能,并且二者存在本質區別:智能合約無法從其行為和經驗中進行深度學習,無法自動修正其行為以適應不斷變化的環境和具體情況,也無法理解常用的一些不確定概念,諸如實質性、合理之類的概念均無法被智能合約接受。盡管智能合約可以在一定程度上應對意外情況的發生,但卻無法根據不可預測的情況“智能”地實施或修正其行為,至少目前尚無法實現。當然,這并非技術上的發展程度使然,而是智能合約的運行機理要求故意設計成不靈活的特性。
             
              智能合約不宜處理復雜的邏輯關系。邏輯的復雜性會增加出現代碼設計錯誤或編碼邏輯存在漏洞的可能,而出現這種錯誤或漏洞的后果成本往往會相當之高。原因在于,智能合約的防篡改性和自動執行性意味著一旦智能合約所設定的條件被觸發,則該合約將不受限制地在設定的場域和路徑中執行,直至執行完畢。因此,就目前的應用而言,智能合約應用場景的邏輯關系均較為簡單,將人從重復、繁瑣的人力勞動中解脫出來。例如,在金融業中,通過每天要進行數百次股票交易的自動化軟件進行高頻交易,通過智能合約的方式自動執行股票交易,可消除延遲和錯誤。而且證券交易因需大量的時間轉移資產,從而給交易方帶來風險。利用區塊鏈技術的智能合同可以縮短時間和減少此類的風險。但是這類應用僅僅是簡單地運用“if-then”語句。邏輯上的重復嵌套會極大地增加設計成本。除了設計開發用于發現智能合約中漏洞的工具外,設計人員在開發過程中還必須采取更一般的預防措施。智能合約工程師應在最終執行智能合約之前進行多次測試。在檢測到威脅后,工程師應該能夠在正式發布產品之前消除威脅。在執行智能合約期間,工程師應該設法安全地執行智能合約,或者準備在發生任何攻擊時果斷地暫停該過程。如果有任何問題,暫停流程是明智的管理損失的方法。成功執行智能合約后,設計人員或工程師應與智能合約維護保持同步,以防止潛在的攻擊。由此可見,這一套保障措施及機制的安排在增加交易安全系數、拓寬其應用范圍的同時卻極大地增加了智能合約的使用成本,基于此考慮,智能合約目前仍在有限的簡單邏輯關系中使用{17}。
             
              從自主學習能力而言,智能合約是“不智能”的,但從本質上而言,智能合約確立的價值中并無靈活性,而相反是確定性和可預測性。這與傳統合同不同,傳統合同通常會建立修正、更改合同的相應標準的制度。每一個制度都以不同的方式在當事人之間協助風險分配。例如,情事變更制度、不可抗力制度、合同撤銷(顯失公平)均賦予了合同當事人對生效合同進行改變的可能與標準,盡管該標準是模糊不清的。但在智能合約中,合約雙方可能希望某些行為會實質性地產生違反協議的后果,但是這些行為卻無法在合約中被窮盡地予以預設性規范。
             
              (二)智能合約可執行違約責任能力有限
             
              通常而言,智能合約的違約救濟方式已在程序代碼中被預先設置,一方遭受合約項下或者之外的不利事項,另一方將承擔相應損害賠償責任。這些不利事項可能是訴訟、代碼漏洞或其他設定的行為造成另一方財產損失。但在未來相當長一段時間內,將完整的賠償條款嵌入到智能合約中在技術上可能是行不通的,因為該類型的條款中包含的變量和靈活性將很難轉化為智能合約代碼。例如,觸發賠償條款的條件設置為一方提起訴訟,雖然這可由區塊鏈通過法院系統進行驗證,但是當事方將承擔的訴訟費用、律師費等將根據索賠請求和索賠的范圍而有所不同。因此,這些成本實際上無法在區塊鏈中預先列出。而且,對于區塊鏈或智能合約技術而言,可能難以正確識別所提起的訴訟與該合約有關進而受賠償條款的約束。為了使用戶獲得有意義的賠償,他們將不得不在區塊鏈之外進行一些協商。這可以在用戶彼此熟識的私有鏈中輕松實現。但在公有鏈中,匿名用戶不太可能在線下就賠償事項談判協商。
             
              (三)智能合約可能造成新的低效
             
              智能合約的開發目前仍處于起步階段,大多數事務在智能合約中仍無法實現,例如人力服務的提供,但部分事務是可以運用智能合約來進行的,但往往開發成本也很高,這與智能合約節省成本的目標相悖。因此,尋找適合于運用智能合約的事項才可以使智能合約價值最大化{18}。智能合約初次應用于特定事項將有可能造成新的效率低下,這種低效卻并非應用該人工智能希望達致的目的。例如,在不動產所有權轉讓中采用智能合約通常在成本和時間上都是有效的。但是,要替換當前的不動產登記系統,就需要適應相應的立法和執法,這涉及采用該系統和培訓員工的相關支出以及高昂的維護費用。這樣的成本壓倒性地超過了將智能合約應用于房地產所有權轉讓的好處,從而造成了新的效率低下。因此,考慮到新的低效率問題,在成本與收益之間取得平衡,對于最大化特定領域和行業中智能合約的價值至關重要{18}。
             
              智能合約在全數字化環境中建立,生產、付款、登記等各方面都與數字系統鏈接,而且智能合約需要采用完全定義的計算機代碼編寫。這種技術上的復雜性為合同的自動形成和執行創造了可能性。但在交易存在較多不確定性的情況下,與傳統的書面合同相比,它也使智能合約的方式更昂貴、效率更低{19}。
             
              (四)“去中心化”特征并非普遍適用
             
              “去中心化”(decentralized)常常被認為是區塊鏈最大的特點。但嚴格意義上來看該特征并不周延:首先,該詞本意是“分散式的”,結合計算機領域的情況來看,分散式的計算機系統不一定是完全去中心的,也可能是多中心、弱中心的。其次,即便是比特幣這樣的區塊鏈應用,看似絕對的去中心,其實也僅僅是架構設計上的,而在運行上還是存在“中心”的,比如當某個節點行使記賬權的時候,其也可以被看作是臨時的中心。更何況,對于那些掌握了大量算力進行專業挖礦的礦場來說,更是事實上的“中心”。最后,從橫向上可將區塊鏈分為公有鏈(public blockchains)、聯盟鏈(consortium blockchains)和私有鏈(private blockchains),私有鏈其實是有中心的,聯盟鏈甚至可能是多中心的{20}。因此,智能合約的去中心化特征僅在有限范圍可予以實現。
             
              綜上,智能合約也存在諸多的自身固有“缺陷”,但經常被忽視,在復雜的應用實踐中需要認識到其可能存在的法律風險和有限應用范圍,在合同法律規范框架下,如何正確處理智能合約的短板所引發的法律問題則成為新的議題。
             
              三、智能合約與傳統合同法的關系
             
              (一)智能合約與傳統合同的關系
             
              智能合約的固有“缺陷”是代碼所具有的剛性,而傳統合同當事人通常愿意在合同中納入自由裁量的合同條款,以便在執行時具有更大的靈活性。因為自動化系統會自動執行合同,智能合約限制了各方的自由裁量權。一旦各方的行為或者情事觸發設定的最終條件,區塊鏈將自動執行。因為智能合約在區塊鏈上的編碼無法處理模糊或不確定的問題,因此當智能合約與具體觸發條件而非抽象觸發條件一起使用時,智能合約顯得更為實用。正因為如此,智能合約不可能取代需要包含靈活條款的傳統合同。但也有人樂觀地預測,隨著技術的發展,缺乏靈活性似乎不再是一個問題,因為使用最新的或者受到更嚴格監管的區塊鏈技術可以加入人為干預,以防止欺詐或非法使用智能合約{21}。具體而言,智能合約與傳統合同可由下表進行區分:
             
            表1 傳統合同與智能合約的對比表

              雖然智能合約與傳統合同存在諸多區別,但二者系統一而非對立的關系。智能合約與傳統合約結合起來,對于守約方的權利救濟更為有利,智能合約可以作為傳統合同當事人履行義務的工具。如此一來,若智能合約無法按照預期的義務進行履行(如發生了程序漏洞或錯誤),守約方仍有獲得救濟的方式。促進和鼓勵交易是合同法的功能之一,合同法應為當事方提供有效行動的最佳激勵,即在整個合同過程中最大化交易中的價值。相反,智能合約本身既不能促進交易也不鼓勵自愿進行資源交換,因此不能代替合同法在價值最大化中的作用。智能合約之所以背負此類“缺陷”,主要是由于缺乏合同前階段而產生的程序缺陷。這些階段涉及諸如獲取信息、確定合同參與方以及協商之類的事項,所有這些階段都有助于實現資源的適當分配和風險評估,以實現價值最大化。但是,如果智能合約不是孤立存在的,而是作為傳統合同的“搭檔”存在,或者將智能合約視為嵌入在傳統合同中的工具,合同法則保持其傳統角色和功能,即參與合同前階段(分配資源、評估風險并填補空白),則智能合約可以與合同法律規則協同運作,以實現整個交易價值最大化{18}。智能合約與傳統合同在部分法律事項上互相借鑒、融合,茲舉數例:
             
              第一,合意方式的融合。傳統合同的合意通常是通過行為或墨水簽名(a wet ink signature)來表示的。然而近年來,通過電子方式形成合同的頻率越來越高。自美國國會于2000年頒布《全球和國家商業電子簽名法》(Electronic Signatures in Global and National Commerce Act)(“E-Sign Act”)以來,電子簽名具有與墨水簽名同等的法律效力,通過DocuSign之類的工具達成數字化的合意已變得普遍。尤其是業務直接面向消費者的商業主體,都依賴達成合同合意的替代方法。例如,接受在線服務的用戶通常會必須選中“同意”“接受”框,以表示其同意標準的、不可談判的條款和條件。這些合同以及其他一些合同似乎是通過采取行動來表示接受,當向用戶明確提供合同內容并通過突出顯示等方式提示合同與用戶有重大利害關系條款時“,單擊“注冊’即表示您同意使用條款”通常即達成合意并約束合同當事人。傳統合同正在逐步接納智能合約的合意方式,這是技術發展趨勢和商業發展需求使然。
             
              第二,主體身份的接軌。智能合約的核心要素包括數字身份,這不同于傳統合同中當事人均以真實身份參與,合同主體是合同成立的基本要素。但在智能合約中,當事人不去追求對合約當事人真實身份的探求,身份往往具有虛擬性。雖然數字身份未必是真實身份,但該身份對應的民事主體是真實存在的。此外,智能合約還有其獨特的要素:數字資產、合約仲裁平臺及數字資產托管平臺,這兩個平臺系以代碼和區塊鏈的形式進行。隨著智能合約的廣泛應用,對智能合約的行政監管逐步受到重視,其中就包括主體身份實名注冊的要求。因此,智能合約的主體身份也在逐步與傳統合同接軌。
             
              (二)智能合約與傳統合同法的關系
             
              一方面,智能合約的編譯過程及內容會受到既有合同法規范的潛在影響。表面上看,智能合約憑借其去中心化的特征似乎脫離了既有法律規范(主要是合同法)的約束。有人也提出,智能合約不會產生具有法律意義的合同義務,認為智能合約是在尚未受到法律領域觸及的技術領域中發展的{22}。有人更進一步認為,傳統合同通過為一個或多個當事方建立將來的義務來促使合同得到履行,但智能合約并不涉及將來的義務,因為雙方均無法律義務在訂立合同后還采取任何行動{23}。誠然,上述觀點關注到智能合約自動執行而無須其他的行為的本質屬性和優勢。但該觀點僅在理論模型層面具有合理性,如前文所述,根據其類型的不同,智能合約在實際運用中仍會不同程度地受到合同法等相關法律規范的約束。其實,基于區塊鏈的智能合約儼然已成為法律的記錄和執行者,在利用區塊鏈相關技術的起初便已將遵守法律通過共識機制建立起來,智能合約的執行過程雖然并不直接受人為因素的干擾,但在此過程中必然包含人的因素,這種因素導致其合約內容會自覺或非自覺地受到法律規范影響{24}。
             
              另一方面,智能合約受到傳統合同法的直接約束,傳統合同法能“接納”智能合約。誠然,由于智能合約技術上的獨特性和復雜性,很難辨別它們在傳統合同法的法律框架內的體系位置和存在方式。迄今為止,無論是立法上還是司法上均尚未充分評估出智能合約的發展潛力,對于智能合約本質的認識及發展前景均尚待明晰,因此很難將其置于監管計劃之內。在智能合約技術相對發達的美國也尚無一個完全成熟的智能合約市場,亦無法院就智能合約的執行提供直接指南。在沒有任何智能合約的具體指導的情況下,應當根據傳統合同法規則對智能合約進行分析{2}。
             
              在比較法上,更多的國家選擇傳統合同法對智能合約予以一并規制。但值得注意的是,近年來已經出現專門立法例用以銜接智能合約與傳統合同。美國亞利桑那州和內華達州的法規明確將智能合約視為一種“書面文件”,并且還頒布了適用于智能合約的相關法律[2]。明確僅采用電子形式的記錄不會僅由于其媒介的特殊而不被法律所承認,并進一步聲明如果在法律上要求以書面形式記錄的情況下,“電子記錄”則完全符合法律規定[3]。其立法意圖直指區塊鏈中的智能合約。此外,在法律上授權當事人使用智能合約以訂立或者執行協議,通過電子代理商發生的合同效果直接歸結于特定主體[4]。
             
              四、智能合約內外部民事法律關系辨析
             
              如前所述,不同類型的智能合約都會在不同程度上受到既有法律規范的約束。智能合約主要涉及合約當事人之間的法律關系(內部關系)和合約提供方與合約方之間的關系(外部關系)。
             
              (一)內部關系:合約當事人的法律關系
             
              無論智能合約是屬于合同型智能合約、執行型智能合約抑或單向型智能合約,其呈現的形式均為程序。如此,無疑會存在自然語言向程序語言轉化階段發生轉換錯誤或瑕疵的情況。問題在于,當二者發生不一致時,法律上應如何解決?將智能合約置于區塊鏈之下的設計初衷便是避免爭議,基于此,似應當以程序代碼為準而不考慮當事人主觀意思,這就是所謂的“代碼即法律”(code is law)。這類似于不動產登記簿的公示效力,相對人須以登記事項為本,在智能合約中即是以代碼本身為解釋客體。因此,有學者認為,當事人確定采用智能合約的方式完成某一事項或達成某一目標時,當事人即已默示放棄主觀意思的解釋空間,而僅限于客觀解釋{25}。但將代碼本身作為合同解釋的客體不無疑問。原因在于,代碼的設計、編譯通常是由專業團隊或公司完成,如此就產生了直接負責代碼編寫的人員與使用者產生分離的情況,也即二者需要進行意思的溝通與統一,其間便可能產生法律語言和程序語言的差異,而且這種差異則可能體現為對合約條款的理解差異,并且具有隱蔽性,無法輕易地被雙方察覺。因此,若當事人在智能合約之外另有相關書面約定或可予以證明的口頭約定,因代碼編譯人員并非合約當事人,以口頭或者書面形式締結的合同內容為準更為妥當。
             
              解決該問題的一個基本原則是應當探求當事人內心真實意思。在智能合約與書面合約的理解存在爭議時,可以類推適用《民法典》第466條新增的規定:“當事人對合同條款的理解有爭議的,應當依據本法第一百四十二條第一款的規定,確定爭議條款的含義。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的,對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的,應當根據合同的相關條款、性質、目的以及誠信原則等予以解釋。”智能合約的程序語言與自然語言其實與采用多種文字訂立的合同并無實質區別,因此通過類推適用的方法可為智能合約的解釋提供規范基礎。美國亞利桑那州和內華達州的法規明確將智能合約視為一種“書面文件”也為此種路徑提供了正當性支撐[5]。
             
              此外,智能合約并非能完全避開爭議,在智能合約的爭議解決上,需要在虛擬世界與現實世界之間往返。其中最為重要的議題至少包括兩個方面:第一,由何方來承擔代碼錯誤或代碼漏洞的舉證責任?若該程序代碼的設計是雙方共同委托或者經充分協商后由一方設計的,按照誰主張誰舉證的舉證責任一般規則處理即可;但若該程序代碼僅由一方設計,作為服務接受方僅表示同意,此種情形下因信息的高度不對稱,應當實現舉證責任倒置;第二,在智能合約代碼存在疑義時如何解釋?前文已述,若同時存在自然語言合同和智能合約時的解釋路徑。但若僅存的智能合約便存在疑義時可以參照格式條款的處理方式,我國臺灣地區《消費者保護法》第11條第2項規定:“定型化契約條款如有疑義時,應為有利于消費者之解釋。”德國民法典第307條直接規定該條款無效。徑行認定該疑義條款無效似有處理過當之嫌,按照羅馬法諺“有疑義就為表意者不利之解釋”的解釋路徑較為合理。值得提出的是,智能合約的執行結果可能會和當事人的本意有出入,但至少可以說該種執行是最接近預設的合約之履行{26}。
             
              為減少當事人的本意與程序代碼之間發生的齟齬,本文提供兩種可能的解決路徑:(1)在智能合約中直接設置恢復條款,例如“若智能合約出現漏洞或錯誤時,智能合約恢復到執行前狀態”或者“通過參與人的合意可允許嵌入新的合約”。從The DAO事件中可以看出,智能合約一旦觸發執行條件,并非完全不可撤銷或停止,The DAO事件就采取“硬分叉”的方式避免了黑客轉移The DAO合約里的資金,簡單來講,就是通過一段新的程序代碼來改變原合約“運行軌跡”,將The DAO合約里的所有資金以及被黑客控制的資金轉移到一個新的合約,該合約只有一個功能:退回The DAO眾籌參與人的以太幣;(2)為減少智能合約的漏洞的出現,就智能合約的結構達成某種程度的共識而形成標準化的智能合約能簡化協商和設計成本、提高交易效率,更為重要的是減少智能合約的爭議。智能合約的標準化并非體現在內容的同質性而是體現在技術設計上,包括如何將合同內容轉換為代碼,以及如何設計觸發合約執行條款等。IEEE也宣布了為智能合約開發“技術法律”標準的計劃{27}。
             
              當一方要求另一方履行合同時,可能會出現另一方惡意制造交易障礙的情況。例如,在涉及自動付款機制的智能合約中,如果一方關閉了從中提取資金的銀行賬戶,而另一方的義務卻在持續履行,則該方可能會要求強制履行付款義務。此時,主張履行合同的一方需要明確知道另一方的具體身份。在私有區塊鏈中,互相知曉身份有可能成為常態。但在公共區塊鏈中,除了用戶名之外,各方的現實身份通常互不知悉。為了規避因身份不明確而無法尋求權利救濟的風險,合約各方可將自動化的第三方驗證工具嵌入到智能合約中。例如對合約方進行背景調查和位置記錄,并將調查結果自動提供給合約參與方,因此可以完全透明地了解參與方主體信息,以便可以實際提起訴訟。事實上,該項舉措其實目前在區塊鏈技術發展過程中已經得到監管部門的重視,比如比特幣近年來也被要求實名認證。但是問題在于,因為智能合約的特征之一是要信任系統而不是個人,使用區塊鏈(至少是公共區塊鏈)的身份驗證可能會阻止一些事項使用智能合約。
             
              (二)外部關系:提供商與合約方之間的法律關系
             
              智能合約的設計具有較高的技術要求,通常會將設計任務委托給第三方專業機構。因第三方機構設計智能合約存在程式漏洞或者代碼錯誤造成合約方損失應當如何處理?首先,需要明確委托合同是共同委托還是單方委托,若由智能合約各方共同委托第三方開發設計,智能合約各方應當公平分擔損失,亦可共同向第三方直接主張違約責任。若由當事人單方委托,則涉及《民法典》第593條的規定:“當事人一方因第三人的原因造成違約的,應當依法向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規定或者按照約定處理。”針對該條的第三人的范圍學界素有爭議{28-30},但從歷史解釋的角度看,《<中華人民共和國合同法>立法方案》第八章第一節“一般規定”中明確,該第三人主要包括配件供應人、分包人、受托履行義務人等。由此可以看出,該第三人應當為與當事人密切相關的履行輔助人,承擔該項設計任務的第三人可以歸列此本條“第三人”。但是問題并非止步于此,若委托方因第三人的原因造成違約,因其與第三方存在合同關系,其權利能得到保障;但若非委托方因該第三方的原因造成違約的,由于該第三方可以視作合約一方(委托方)的履行輔助人,該違約可視作委托方的原因而類推適用《民法典》第605條“因買受人的原因致使標的物未按照約定的期限交付的,買受人應當自違反約定時起承擔標的物毀損、滅失的風險”的規定由該方當事人自擔風險即可。
             
              另一方面,如果發生第三人入侵智能合約運行程序,破壞智能合約的運行生態,轉移智能合約資金,該第三人及智能合約編譯人員承擔的責任為何?在智能合約的實際應用中,不乏黑客惡意侵入智能合約運行程序甚至轉移資金的案例,影響較大的諸如The DAO事件、Coin Dash事件、Enigma事件、Tether黑客事件、Nice Hash事件、幣安事件{20}。第三人惡意侵入計算機系統,可歸屬刑事責任范疇,在此不論。關鍵在于智能合約編譯主體的民事責任。在這種情況下,如果合約方從代碼開發人員獲得了安全性的保證,則可以向代碼開發人員尋求因違反合同的違約救濟。
             
              智能合約改變了傳統交易中的信任模式,智能合約不需要交易雙方互相信任,甚至不知道交易對手的身份,智能合約的信任模式是一種“機器式契約信任”。在降低協商成本、提升交易效率的同時,卻也埋下了交易風險的種子。合約參與方發生爭議時,無法確定交易對手的身份信息便無法向其主張權利。用戶此時可以訴諸于該交易過程中唯一身份明確的實體:區塊鏈或智能合約平臺提供商。其規范依據在于《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第9條規定:“消費者通過網絡交易平臺購買食品、藥品遭受損害,網絡交易平臺提供者不能提供食品、藥品的生產者或銷售者的真實名稱、地址與有效聯系方式,消費者請求網絡交易平臺提供者承擔責任的,人民法院應予支持。網絡交易平臺提供者承擔賠償責任后,向生產者或者銷售者行使追償權的,人民法院應予支持。網絡交易平臺提供者知道或者應當知道食品、藥品的生產者、銷售者利用其平臺侵害消費者合法權益,未采取必要措施,給消費者造成損害,消費者要求其與生產者、銷售者承擔連帶責任的,人民法院應予支持。”但是,用戶針對區塊鏈或智能合約平臺提供商的追索權可能受到與提供商之間的合同實體條款的限制。也即,提供商會通過合同免除自己的責任。例如,以太坊提供了包括支付等許多區塊鏈應用程序。支付軟件遵循該程序中各種軟件組成的許可協議,其中包括:“除在編寫版權持有人和/或其他方時另有規定外,‘ASIS’程序均不提供任何形式的保證,無論是明示或暗示的保證,包括但不限于對商業目的和適用性的默示保證。有關程序質量和性能的全部風險由您承擔。如果因與軟件或軟件的使用或其他方式產生的與之有關的合同、侵權行為,持有人應對任何索賠、損害或其他責任承擔責任。”[6]該許可條款試圖免除因使用該軟件而引起的所有責任,從而使用戶幾乎沒有對以太坊的索賠權。
             
              結語
             
              智能合約已經或將會極大地影響既有法律體系,這種影響未必直接體現為對既有規則的更改。在技術迅速更新、突破的時代,法律如何與技術融合成為一項全新的議題。法律能否承受技術革新帶來的挑戰與沖擊正是法律人需要直面的問題。在研究全新技術所涉法律問題時,不可避免地需要涉足該技術領域的知識,否則便可謂是“門外漢”自說自話。研究科技法律的國外論著鮮見直接討論法律問題者。以本文研究的基于區塊鏈技術的智能合約為例,首先需要對智能合約的運行機理、本質屬性等技術層面的問題進行明確,進而選擇從民法的視角進行觀察分析。
             
              雖然本文對智能合約的固有“缺陷”予以闡釋,但并不妨礙其廣闊的發展前景,尤其是在大規模交易、標準化交易中具有無可比擬的優越性。未來民法學界宜緊跟智能合約技術發展動態和法律需求,從跨學科的視角為智能合約技術發展提供法律保障!

            【作者簡介】
            譚佐財,武漢大學法學院博士研究生。
            【注釋】
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            [2] Nev. Rev. Stat.§719(2017); Ariz. Rev. Stat.§44-7001(2016)
            [3] Nev. Rev. Stat.§719.090(2017); Ariz. Rev. Stat.§44-7007(C)(2016)
            [4] Nev. Rev. Stat.§719.310(2017); Ariz. Rev. Stat.§44-7014(2016)
            [5] Nev. Rev. Stat.§719(2017); Ariz. Rev. Stat.§44-7001(2016)
            [6]“LICENSE” available when a download of Ethereum Wallet is initiated

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