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            多部委頻繁發文釋放信號 新業態勞動保障探索第三條路徑


            崔杰;劉魚芳


            【學科類別】勞動法
            【出處】微信公眾號:勞動法陣地
            【寫作時間】2021年
            【中文關鍵字】新就業形態勞動者;保障勞動者權益
            【全文】

              近日,人社部等八部門聯合發布了《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》(下稱“人社部《意見》”)。此前,國家郵政總局、市場監管總局也分別聯合相關部委發布了《關于做好快遞員群體合法權益保障工作的意見》(下稱“《快遞員意見》”)、《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》(下稱“《送餐員意見》”)。上述三個文件從一般的新業態勞動者到典型的外賣送餐員、快遞員,對新業態用工進行了規范。這些文件的發布,實屬意料之中,早在2018年《人社部對對政協十三屆全國委員會第一次會議第1376號(社會管理類106號)提案的答復》(人社提字(2018)38號)中就提到“正在研究起草規范新業態勞動用工管理和服務的指導意見”。2019年8月8日國務院辦公廳曾經發布了《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》(國辦發[2019]38號),也釋放出了規范新業態用工的信號,其中提到 “要明確平臺在勞動者權益保障等方面的責任”“切實保護平臺經濟參與者合法權益,強化平臺經濟發展法治保障”。2020年新冠疫情爆發后,新業態用工得到進一步蓬勃發展,但是平臺勞動者的勞動保障權益問題也更加突出,引起了社會各界和國家部委的廣泛關注。
             
              近期頻繁發布的三個文件釋放出一個信號,國家對于新業態用工既不會按照傳統勞動關系進行法律保護,但是也不會按照承攬關系放任不管,而是正在積極探索第三條路徑。未來,平臺低成本用工的“紅利”或將不再。
             
              三個文件繞開了法律關系認定的爭議點,主要從平臺勞動者權益保障和平臺法律責任兩個層面對新業態用工進行了規范,下文將結合文件相關規定從上述兩個層面展開分析。
             
              一、對平臺勞動者的權益保障
             
              1、繞開勞動關系的認定,為新業態勞動者提供保障之路
             
              人社部《意見》第二條規定:“符合確立勞動關系情形的,企業應當依法與勞動者訂立勞動合同。不完全符合確立勞動關系情形但企業對勞動者進行勞動管理(以下簡稱不完全符合確立勞動關系情形)的,指導企業與勞動者訂立書面協議,合理確定企業與勞動者的權利義務。個人依托平臺自主開展經營活動、從事自由職業等,按照民事法律調整雙方的權利義務。”實質上繞開了關于法律關系的認定問題,避開了爭議焦點,直接將新業態勞動者納入勞動權益保障的范圍。也就是說,不管是否屬于勞動關系,新業態勞動者的權益都應獲得保障。
             
              【評析】人社部《意見》將新業態勞動者分為三類,包括確立勞動關系的勞動者,不完全符合確立勞動關系的勞動者,平臺自主就業者(眾包)。將不完全符合勞動關系的新業態勞動者和平臺自主就業者納入保障范圍,平臺再難以合作關系、承攬關系等為由回避對新業態勞動者的保障義務。但是,法律關系的認定是主體之間權利義務分配的起點,對該問題的回避從短期來看有助于快速將無法確認勞動關系的平臺勞動者納入保障范圍,但從長遠來看,仍易在具體適用中引發新爭議,無法解決實踐中的認定難題。
             
              2、保障勞動者權益的措施
             
              三個文件從公平就業、最低工資保障、休息休假、勞動安全衛生保護、社保繳納、職業傷害保障、算法規則及企業規章制度及等幾個方面對平臺勞動者權益進行了保障,同時也意味著國家開始對平臺用工進行干預而不再那么“自由”。
             
              (1)公平就業
             
              人社部《意見》明確平臺企業要落實公平就業制度,消除就業歧視,不得違法限制勞動者在多平臺就業。
             
              (2)最低工資保障
             
              三個文件均提到了要建立健全新業態用工最低工資保障制度,人社部《意見》還明確要將不完全符合勞動關系的新業態勞動者納入最低工資保障范圍,督促企業向勞動者支付的工資不低于當地最低工資標準。
             
              (3)休息休假
             
              三個文件均規定平臺應制定合理勞動定額標準、保障勞動者休息休假權利。人社部《意見》、《送餐員意見》明確,在法定節假日應支付勞動者高于正常工作時間勞動報酬的合理報酬或補貼。
             
              (4)勞動安全衛生保護
             
              三個文件均強調對新業態勞動者的勞動安全保護。人社部《意見》規定:“健全并落實勞動安全衛生責任制,嚴格執行國家勞動安全衛生保護標準……強化惡劣天氣等特殊情形下的勞動保護,最大限度減少安全生產事故和職業病危害。”;《快遞員意見》規定要優化快遞員生產作業環境,確保生產作業安全;《送餐員意見》規定要優化派單機制,對于連續送單超過4小時的,系統發出疲勞提示,20分鐘內不再派單,引導督促外賣送餐員嚴格遵守交通法規,騎行環節全程佩戴安全頭盔,使用符合國家安全標準的配送車輛,保障勞動安全。
             
              (5)規章制度及參加工會
             
              三個文件均明確,要督促企業制定、修訂直接涉及勞動者權益的規章制度,并充分履行民主決策程序、告知勞動者。人社部《意見》及《送餐員意見》還明確,對平臺算法也應履行上述程序。《送餐員意見》還規定要優化算法規則,不得將“最嚴算法”作為考核要求,要通過“算法取中”等方式,合理確定訂單數量、在線率等考核要素,適當放寬配送時限。人社部《意見》及《送餐員意見》還明確要推動建立適應新就業形態的工會組織,積極吸納新就業形態勞動者入會,支持工會參與重要事項協商,簽訂行業集體合同或協議,推動制定行業勞動標準。
             
              (6)社保繳納
             
              人社部《意見》規定,各地要放開靈活就業人員在就業地參加基本養老、基本醫療保險的戶籍限制,企業要引導和支持不完全符合確立勞動關系情形的新就業形態勞動者根據自身情況參加相應的社會保險;《送餐員意見》規定,鼓勵其他外賣送餐員參加社會保險;《快遞員意見》規定要提升快遞員社會保險水平。
             
              (7)職業傷害保障
             
              新業態就業人員的職業傷害風險高,職業傷害問題倍受關注。此次三個文件都規定要探索開展平臺靈活就業人員職業保障傷害試點,并探索提供多樣化商業保險保障方案,為平臺勞動者提供多層次的保障。
             
              此外,三文件還提到了對新業態勞動者職業技能培訓、子女教育等方面的保障。
             
              【評析】近幾年來,勞動法理論和實踐中對如何保障平臺勞動者權益展開了激烈討論,主要形成了以下三種觀點。第一種觀點認為【1】,平臺用工具有實質上的從屬性,應認定勞動關系,適用勞動法進行規范,不必制定專門的規則;第二種觀點認為【2】,平臺用工雖然作為一種新型的用工方式,但是仍未脫離雇傭關系本質,可以通過對從屬性的解釋將其納入勞動關系,進而選擇性地將勞動法的現有制度擴展適用于平臺用工;第三種觀點認為【3】,平臺用工的起點是承攬關系,本質是承攬關系的社會化,應當在勞動法之外構建介于勞動法和民法之間的“類雇員”規范體系。三個文件制定的保障措施也釋放了國家未來關于規范平臺用工路徑選擇的信號。
             
              盡管人社部《意見》并未明確平臺與勞動者之間的法律關系該如何認定,但從具體的保障措施來看,針對新業態勞動者的保護措施已與普通勞動者接近,因此,若拋開法律關系不談,通過修補勞動法相關制度并擴展適用于平臺勞動者,將是最為經濟、直接的辦法。不排除未來時機成熟后,立法機關選擇在勞動法基礎上嫁接相關制度,將平臺用工作為一種特殊的勞動關系進行保護。畢竟在勞動法之外另起爐灶,開辟“勞動三分法”之路更為困難。正如學者所言:“第三類勞動者的制度設計與實踐需以雇傭與自雇二分法本身的廓清作為必要的制度和理論基礎 ”【4】,而我國立法甚至對“勞動關系”“勞動者”都缺乏明確的界定。因此,較為可能的方案即是通過修補勞動法律制度,將新業態勞動者納入保護范圍。
             
              但需注意的是,由于目前尚屬于探索階段,未來是否能上升為立法,如何立法,還有諸多不確定因素,且三個文件未對眾包式勞動者的法律關系進行定性,因此對具體的保護路徑還有待未來進一步明晰。但無論如何,國家規范平臺用工已勢在必行。
             
              另外,由于目前的三個文件僅是政策性指導文件,并不具有強制執行效力,不能作為勞動監察部門的執法依據,因此即使平臺企業未按照三個文件規定執行勞動保障措施,也很難直接對其作出行政處罰。
             
              二、平臺的法律責任
             
              主流觀點認為,平臺實際介入了勞務提供方和勞務需求方之間,通過客戶評價、算法控制等對勞務提供方進行一定的管理。無論是在專包模式、眾包模式還是勞務派遣或業務外包模式中,平臺都從中獲取了利益,有權利、有利益即應承擔一定的法律責任,且實踐中存在平臺利用外包關系,通過合同設計隱瞞與勞動者之間真實雇傭關系的現象,平臺的法律責任亟需明確。為此,三個文件都提及了平臺的法律責任,具體如下:
             
              人社部《意見》規定:“《送餐員意見》規定:“外賣送餐員的工作任務來源于平臺,通過平臺獲得收入,平臺應通過多種方式承擔勞動者權益保障方面的責任。平臺要加強對第三方合作單位保障外賣送餐員正當權益情況的監督。平臺應嚴格落實國家關于維護靈活就業和新就業形態勞動者權益的法律規定和政策舉措,不斷提升外賣送餐員權益保障水平。”單位責任。對采取外包等其他合作用工方式,勞動者權益受到損害的,平臺企業依法承擔相應責任。”
             
              《送餐員意見》規定:“外賣送餐員的工作任務來源于平臺,通過平臺獲得收入,平臺應通過多種方式承擔勞動者權益保障方面的責任。平臺要加強對第三方合作單位保障外賣送餐員正當權益情況的監督。平臺應嚴格落實國家關于維護靈活就業和新就業形態勞動者權益的法律規定和政策舉措,不斷提升外賣送餐員權益保障水平。”
             
              《快遞員意見》規定:“落實快遞企業主體責任……明確企業總部在網絡穩定、快遞員權益保障等方面的統一管理責任。”
             
              【評析】對比三個文件,三者都規定了平臺對第三方合作單位保障勞動者正當權益的審核、管理或監督義務,這意味平臺無法再借合作關系推脫自身法律責任。
             
              此外,人社部《意見》在外包等其他合作用工方式的情形中,勞動者權益受到損害的,平臺應承擔“相應責任”,這種“相應責任”應是補充責任還是連帶責任?是違約責任還是侵權責任?這還有待實施細則予以進一步明確。我們認為,在外包等合作關系中,平臺未與勞動者建立直接的法律關系,承擔違約責任不具有法理基礎。平臺企業未采取勞務派遣用工的,承擔連帶責任也沒有法律依據,認定為“假外包、真派遣”的除外。因此,上述責任應是平臺未盡到審核、監督或管理義務時,對勞動者承擔其過錯范圍內的侵權責任。但由于上述規定較為模糊,也不排除在實踐中演變為要求平臺承擔一定的公平補償責任或者在合作方未賠償或者未足額賠償勞動者損失時,由平臺承擔補充賠償責任。
             
              三、結語
             
              介于勞動關系和民事關系之間的新業態用工,由于無法確認勞動關系,進而勞動者權益無法納入勞動法保障范圍。人社部《意見》、《送餐員意見》、《快遞員意見》三個文件的發布,正是要解決新就業形態勞動者職業風險高、工作時間長、勞動強度大、保障水平低的問題,這也意味著平臺用工“野蠻生長”的時代結束,平臺用工的成本即將增加是不可避免的。即便上述文件只是規范性文件,未上升為法律,平臺也應提高認識,及時關注國家和地方進一步的實施細則,遵守相關規定,積極調整和應對。

            【作者簡介】
            崔杰,北京德恒律師事務所合伙人,2020年被北京市律師協會評定為勞動法專業律師,在勞動爭議處理、人力資源合規管理、企業關停并轉員工安置等法律服務領域擁有豐富的經驗。
            劉魚芳,北京德恒律師事務所實習律師,中國政法大學民商經濟法學院社會法專業碩士,主要業務方向為勞動和社會保障法、公司法等,對集體談判、勞動用工合規管理等有深入的理論研究。
            【參考文獻】
            [1]參見謝增毅:《互聯網平臺用工勞動關系認定》,載《中外法學》2018年第30期。
            [2]參見王全興、王茜:《我國“網約工”的勞動關系認定及權益保護》,載《法學》2018年第4期;田思璐:《工業4. 0時代的從屬勞動論》,載《法學評論》2019年第1期。
            [3]參見王天玉:《超越“勞動二分法”:平臺用工法律調整的基本立場》,載《中國勞動關系學院學報》2020年第4期。
            [4]參見肖竹:《第三類勞動者的理論反思與替代路徑》,載《環球法律評論》2018年第6期。

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