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    禁止退休法官當律師值得商榷


    李應偉


    【學科類別】司法制度
    【出處】本網首發
    【寫作時間】2021年
    【中文摘要】根據《公務員法》和《關于進一步規范黨政領導干部在企業兼職(任職)問題的意見》禁止退休法官當律師并不妥當。退休法官依法可以申請律師執業,且與退休待遇無關。退休法官也屬專業技術人員,國家鼓勵其發揮余熱。
    【中文關鍵字】退休法官;從事律師職業;合法性
    【全文】

      數月前網上傳出,今后退休的法官、檢察官禁止從事律師行業,除非放棄退休待遇。最近,又傳出兩高一部將出臺《關于建立健全禁止法官、檢察官與律師不正當接觸交往制度機制的意見》,擬規定:
     
      “法院所有退休人員原則上不得從事律師職業或者擔任律師事務所法律顧問、行政人員,確因工作需要的,一律履行中央組織部《關于進一步規范黨政領導干部在企業兼職(任職)問題的意見》的審批程序。
     
      “法院退休人員經批準到律所從業的,不得領取薪酬、獎金、津貼等報酬或者參與利潤分配,不得獲取其他額外收益。
     
      “法院退休人員也可以選擇放棄退休待遇,繼續從事律師職業或者擔任律師事務所法律顧問、行政人員。
     
      “其他辭去公職的法院工作人員離職二年內,不得到原任職法院管轄地區內的律師事務所從事律師職業或者擔任法律顧問、行政人員,不得以律師身份從事與原任職法院相關的訴訟營利性活動。”
     
      上述“擬規定”如果成真,對退休法官從業限制不可謂不嚴,影響不可謂不大。正如有文章所言,“這個規定如果成行的話,必將影響一大批法官、檢察官乃至法院、檢察院人員退休人員的職業規劃”。“擬規定”內容雖未得到官方證實,但官方通報的是,最高法、最高檢、司法部正在研究制定《關于建立健全禁止法官、檢察官與律師不正當接觸交往制度機制的意見》,細化法官檢察官與律師接觸交往負面清單,完善法院、檢察院離任人員從業限制。因此,有必要對“退休法官、檢察官禁止從事律師行業,除非放棄退休待遇”這一問題加以探討。
     
      一、禁止退休法官當律師的可能依據
     
      仔細研讀“擬規定”內容,筆者認為其依據可能是《公務員法》和《關于進一步規范黨政領導干部在企業兼職(任職)問題的意見》(中組發[2013]18號)中的相關規定。
     
      《公務員法》第一百零七條規定:“公務員辭去公職或者退休的,原系領導成員、縣處級以上領導職務的公務員在離職三年內,其他公務員在離職兩年內,不得到與原工作業務直接相關的企業或者其他營利性組織任職,不得從事與原工作業務直接相關的營利性活動。
     
      ”公務員辭去公職或者退休后有違反前款規定行為的,由其原所在機關的同級公務員主管部門責令限期改正;逾期不改正的,由縣級以上工商行政管理部門沒收該人員從業期間的違法所得,責令接收單位將該人員予以清退,并根據情節輕重,對接收單位處以被處罰人員違法所得一倍以上五倍以下的罰款。“
     
      《關于進一步規范黨政領導干部在企業兼職(任職)問題的意見》(以下簡稱《意見》)規定:
     
      ”對辭去公職或者退(離)休的黨政領導干部到企業兼職(任職)必須從嚴掌握、從嚴把關,確因工作需要到企業兼職(任職)的,應當按照干部管理權限嚴格審批。
     
      “辭去公職或者退(離)休后三年內,不得到本人原任職務管轄的地區和業務范圍內的企業兼職(任職),不得從事與原任職務管轄業務相關的營利性活動。
     
      ”辭去公職或者退(離)休后三年內,擬到本人原任職務管轄的地區和業務范圍外的企業兼職(任職)的,必須由本人事先向其原所在單位黨委(黨組)報告,由擬兼職(任職)企業出具兼職(任職)理由說明材料,所在單位黨委(黨組)按規定審核并按照干部管理權限征得相應的組織(人事)部門同意后,方可兼職(任職)。
     
      “辭去公職或者退(離)三年后到企業兼職(任職)的,應由本人向其所在單位黨委(黨組)報告,由擬兼職(任職)企業出具兼職(任職)理由說明材料,所在單位黨委(黨組)按規定審批并按照干部管理權限向相應的組織(人事)部門備案。
     
      ”按規定經批準在企業兼職的黨政領導干部,不得在企業領取薪酬、獎金、津貼等報酬,不得獲取股權和其他額外利益;兼職不得超過1個;所兼任職務實行任期制的,任期屆滿擬連任必須重新審批或備案,連任不超過兩屆;兼職的任職年限界限為70周歲。
     
      “黨政領導干部在其他營利性組織兼職(任職),按照本意見執行。”
     
      對比后不難發現,網傳“擬規定”內容實質上是對上述《公務員法》和《意見》適用于退休法官的細化規定。
     
      二、依據《公務員法》和《意見》禁止退休法官當律師并不妥當
     
      單純從《公務員法》和《意見》相關規定來衡量,“擬規定”內容似乎有國家法律和黨內規范性文件作依據,具有合法性,其實不然。
     
      第一,法官退休后能否從事律師職業應當適用《法官法》的相關規定來判定,而不應當適用《公務員法》來判定。《公務員法》是一般法,《法官法》是特別法,《法官法》已經對法官的管理,包括法官退休后能否從事律師的問題作出了專門性規定,根據特別法優先于一般法的法律適用原則和《公務員法》第三條,應當適用《法官法》的相關規定。《公務員法》第三條規定,“公務員的義務、權利和管理,適用本法。法律對公務員中領導成員的產生、任免、監督以及監察官、法官、檢察官等的義務、權利和管理另有規定的,從其規定。”《法官法》第五章(法官的管理)第三十六條明確規定,“法官從人民法院離任后兩年內,不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人。法官從人民法院離任后,不得擔任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人,但是作為當事人的監護人或者近親屬代理訴訟或者進行辯護的除外。”由此可見,《法官法》只是要求法官離任(包括退休、辭職等)后兩年內不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人,終身不得擔任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人,但并未禁止法官退休后從事律師職業或者擔任律師事務所法律顧問及行政人員,也未規定法官退休后從事律師職業不能獲取報酬或放棄退休待遇。
     
      第二,將《意見》作為禁止退休法官當律師的依據也不適宜。一方面,《意見》的制定依據是《公務員法》,而如前所述,法官退休后的管理并不適用《公務員法》。另一方面,《意見》作為黨內規范性文件,并未明確禁止退休法官當律師,對其相關規定的理解、解讀或細化應與國家法律保持一致。從《中國共產黨黨內法規制定條例》第二十七條、第三十二條和《中國共產黨黨內法規和規范性文件備案審查規定》第十一條、第十九條規定來看,黨內法規與規范性文件的制定應當與國家法律保持一致,不得沖突。同理,對黨內法規與規范性文件的理解、解讀或細化規定也應與國家法律保持一致。《意見》屬于黨內規范性文件,如果將其中的相關規定解讀或細化為禁止退休法官當律師,則與《法官法》第三十六條以及《行政許可法》、《律師法》的規定產生沖突,這是不妥當的。
     
      三、退休法官依法可以申請律師執業,且與是否放棄退休待遇無關
     
      《律師法》第五條規定,申請律師執業,應當具備的條件有四項:1.擁護中華人民共和國憲法;2.通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格;3.在律師事務所實習滿一年;4.品行良好。第七條規定,申請人是無民事行為能力人、限制民事行為能力人、受過刑事處罰(過失犯罪)的人、被開除公職或者被吊銷律師、公證員執業證書的人,不予頒發律師執業證書。除此之外,《律師法》對申請律師執業再未附加其他條件,也無退休法官申請律師職業需放棄退休待遇一說。如果符合《律師法》第五條規定的條件,且不具有第七條規定的情形,退休法官依法申請后,可以取得律師執業證書,從事律師職業。
     
      部門規章如果禁止退休法官申請律師執業證書,從事律師職業,或以放棄退休待遇作為退休法官從事律師職業的前提條件,則有悖于《行政許可法》第十六條規定的精神。該條明確規定,法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定,不得增設行政許可;對行政許可條件作出的具體規定,不得增設違反上位法的其他條件。
     
      四、退休法官也屬專業技術人員,國家鼓勵其發揮余熱
     
      退休法官作為曾經履行公務的人員,對其根據《法官法》和黨內法規嚴格管理并無不當。但也應當看到,退休法官和退休醫生一樣,也屬于掌握一技之長的專業技術人員(人社部2017年公布的《國家職業資格目錄》,明確將法律職業資格納入專業技術人員資格之列)。
     
      長期以來,黨和國家鼓勵專業技術人員退休后充分發揮其專業特長,服務社會。中辦發[2005]9號《關于進一步發揮離退休專業技術人員作用的意見》明確要求各級黨委、政府和有關部門積極支持離退休專業技術人員發揮作用,支持他們從事講學、翻譯、指導研究、專家門診、咨詢服務等專業技術活動。同時,還明確要求各單位聘請離退休專業技術人員要按照平等協商、報酬合理的原則,通過合同方式明確雙方的權利和義務,保障雙方的合法權益,應聘期間,離退休專業技術人員繼續享受原離退休費和生活福利待遇。中共中央組織部[2008]10號《關于進一步加強新形勢下離退休干部工作的意見》指出,要從工作需要出發,根據離退休干部的身體狀況、志趣愛好和專業特長,本著自覺自愿、量力而行的原則,鼓勵離退休干部面向社會、面向群眾、面向基層,發揮積極作用。《公務員法》第九十四條也規定,公務員退休后,享受國家規定的養老金和其他待遇,國家為其生活和健康提供必要的服務和幫助,鼓勵發揮個人專長,參與社會發展。
     
      因此,對法官退休后從業律師職業的問題應當依法規范,鼓勵其發揮余熱。禁止退休法官當律師,除非放棄退休待遇的“擬規定”內容并不合法。

    【作者簡介】

    李應偉,男,法律碩士,退休法官。


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