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    我國建筑法律法規可比研析暨完善之意義及舉措


    翟峰


    【學科類別】基本建設法
    【出處】建筑雜志
    【寫作時間】2020年
    【中文關鍵字】建筑法律法規;完善意義暨舉措;可比研析
    【全文】

      筆者擬借本文,通過對現行的《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)與省域建筑法規——《四川省建筑管理條例》(以下簡稱《建筑條例》)在其章節設置、內容設置的實證對比研析方面,以及在《建筑法》指導省域建筑法規之完善的意義及舉措方面,予以必要研析并闡明:完善省域建筑法規,既離不開依照我國現行《建筑法》,又離不開我國現行建筑法律體系的進一步完善。如此,即可為我國建筑業的健康發展提供有力的法治保障。
     
      一、關于現行《建筑法》與《建筑條例》之章節設置對比研析
     
      現行《建筑法》是于1997年11月1日第八屆全國人大常委會第二十八次會議通過、2011年4月22日第十一屆全國人大常委會第二十次會議作出《關于修改〈中華人民共和國建筑法〉的決定》后而予修正。
     
      2019年4月23日, 根據第十三屆全國人大常委會第十次會議《關于修改<中華人民共和國建筑法>等八部法律的決定》,《建筑法》第二得以修正。此次修正的《建筑法》,其第八條修改為:
     
      “申請領取施工許可證,應當具備下列條件:(一)已經辦理該建筑工程用地批準手續;(二)依法應當辦理建設工程規劃許可證的,已經取得建設工程規劃許可證;(三)需要拆遷的,其拆遷進度符合施工要求;(四)已經確定建筑施工企業;(五)有滿足施工需要的資金安排、施工圖紙及技術資料;(六)有保證工程質量和安全的具體措施。建設行政主管部門應當自收到申請之日起七日內,對符合條件的申請頒發施工許可證。”
     
      而四川的《建筑條例》則是早在1996年10月14日就經四川省第八屆人大常委會第二十三次會議通過,并經2002年5月30日四川省第九屆人大常委會第二十九次會議《關于修改<四川省建筑管理條例>的決定》修正后一直施行至今的。
     
      由于《建筑條例》的修正時間大大早于《建筑法》的修正時間,即比《建筑法》的第二次修正的時間幾乎早了近18年,因而其2002年5月的修正案,與2019年4月《建筑法》的修正案,在章節體例的設置上即有明顯的不同。
     
      雖然,《建筑法》與四川的《建筑條例》皆設有八章,但其各章的設置卻各有所異。如《建筑法》設置的各章分別為“總則”“建筑許可”“建筑工程發包與承包”“建筑工程監理”“建筑安全生產管理”“建筑工程質量管理”“法律責任”“附則”等8章共85條。而《建筑條例》設置的各章則分別為“總則”“資質管理和許可制度”“建設工程發包、承包和中介服務”“建筑工程造價”“建設工程質量”“施工現場管理”和“法律責任”“附則”等8章共63條。
     
      由上述可見,《建筑法》和《建筑條例》所設置的各章,除第一章“總則”和第七章“法律責任”、第八章“附則”的標題基本一致之外,其它五章的標題則不盡相同。如《建筑法》的第二章的標題是“建筑許可”;而《建筑條例》的第二章,其標題則是“資質管理和許可制度”。《建筑法》的第三章的標題是“建筑工程發包與承包”;而《建筑條例》的第三章,其標題則是“建設工程發包、承包和中介服務”。《建筑法》的第四章,其標題是“建筑工程監理”;而《建筑條例》的第四章,其標題則是“建筑工程造價”。《建筑法》的第五章,其標題是“建筑安全生產管理”;而《建筑條例》的第五章,其標題則是“建設工程質量”。《建筑法》的第六章,其標題是“建筑工程質量管理”;而《建筑條例》的第六章,其標題則是“施工現場管理”。
     
      再對《建筑法》和《建筑條例》所設置的“不盡相同”的上述五章作進一步地對比研析,我們即可發現,其章節的設置重點各異。如《建筑法》的第二章,不僅其標題是“建筑許可”,而且還具體分為了“建筑工程施工許可”和“從業資格”這兩節共八條。顯然,其重點在于突出按國務院規定的權限和程序批準建筑工程的開工報告,以及著重強調了申請領取施工許可證應當具備的必要條件。《建筑條例》的第二章,在未分節前提下,其標題則是“資質管理和許可制度”。該章設有的十一條,雖比《建筑法》第二章設置的八條多了三條。然而,從其重點來析主要突出的是對從事建筑活動的當事人實行統一的資質管理。而《建筑法》和《建筑條例》的第三章的不同點則在于:《建筑法》對于中介服務未作規定,而較為突出的則是建設工程的發包和承包。而比較《建筑法》和《建筑條例》的第四章,其不同點則在于,《建筑法》更突出的是建筑工程監理,而不是建筑工程造價。而比較《建筑法》和《建筑條例》的第五章,雖都強調了建設工程質量,但《建筑法》卻更為注重建筑的安全生產管理。再比較《建筑法》和《建筑條例》的第六章,雖都有加強施工現場管理的相關規定,但《建筑法》則更突出的是其建筑工程質量管理的規定。
     
      二、關于現行《建筑法》與《建筑條例》之內容設置對比研析
     
      首先,值得一提的是,雖然《建筑法》和《建筑條例》所設置的第一章“總則”和第七章“法律責任”、第八章“附則”標題基本一致,但其內容卻并非完全一致。
     
      如在《建筑法》第一章“總則”設有的六條中,其第二條第二款對建筑活動的闡釋,即“指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。”而在《建筑條例》第一章“總則”同樣設有的六條中,其第三條對建筑活動的闡釋“指新建、擴建、改建的建設工作(包括土木建筑工程,線路、管道和設備安裝工程,建筑裝飾裝修工程等)的勘察、設計、施工、工程發包、工程承包、中介服務以及建筑構配件、商品混凝土生產等相關行為。”似乎看起來,《建筑條例》第一章“總則”第三條對建筑活動的闡釋更為詳盡,但認真分析后卻不難發現,其實《建筑法》第一章“總則”第二條二款對建筑活動的闡釋更為準確、全面。因為,《建筑法》第一章“總則”第二條二款對建筑活動予以的“各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動”之闡釋,既不僅包括《建筑條例》第一章對建筑活動闡釋的“新建、擴建、改建的”的建筑工程,而且包括除此之外的“各類房屋建筑”工程“及其附屬設施的建造和與其配套的線路和管道、設備的安裝活動”等。
     
      另則,《建筑法》和《建筑條例》的第七章,雖都設置了“法律責任”,但《建筑法》第七章設置的共16條“法律責任”顯然比《建筑條例》第七章設置的共8條“法律責任”更有份量和更具法治威懾力。比如《建筑法》第七章中有十二條十三款都明確規定,對“以欺騙手段取得資質證書的”“工程監理單位與建設單位或者建筑施工企業串通,弄虛作假、降低工程質量的”“在工程發包與承包中有索賄、受賄、行賄的”“工程監理單位與建設單位或者建筑施工企業串通,弄虛作假、降低工程質量的”“涉及建筑主體或者承重結構變動的裝修工程擅自施工的”“對建筑安全事故隱患不采取措施予以消除的”“發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的”“違反建筑工程質量、安全標準,降低工程質量的”“造成工程質量事故的”“在施工中偷工減料的”等行為,不僅要承擔相應的賠償責任,而且對其構成犯罪的,還要依法追究其刑事責任。然而,《建筑條例》第七章設置的共八條“法律責任”中,則更多的規定的是對違反本法規而應處以的一定比例的罰款數額。而給人的提示是,只要認罰,即可免于任何依法追究的刑事責任。可見,《建筑法》的第七章,顯然比《建筑條例》的第七章更有法律責任份量和更具法治威懾力。
     
      再則,雖然《建筑法》和《建筑條例》的第八章都設置了“附則”,但《建筑法》第八章的“附則”,顯然比《建筑條例》第八章的“附則”內容更詳盡、更全面。如《建筑法》第八章“附則”設置的五條規定,不僅強調了“本法關于施工許可、建筑施工企業資質審查和建筑工程發包、承包、禁止轉包,以及建筑工程監理、建筑工程安全和質量管理的規定,適用于其他專業建筑工程的建筑活動,具體辦法由國務院規定”,而且強調了“建設行政主管部門和其他有關部門,在對建筑活動實施監督管理中,除按照國務院有關規定收取費用外,不得收取其他費用”和“依法核定作為文物保護的紀念建筑物和古建筑等的修繕,依照文物保護的有關法律規定執行”,以及“省、自治區、直轄市人民政府確定的小型房屋建筑工程的建筑活動,參照本法執行”和“搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動不適用本法”等。而《建筑條例》的第八章的“附則”,則僅設置了“本條例具體應用中的問題,由省人民政府建設行政主管部門負責解釋”和“本條例自公布之日起施行”這兩條規定。
     
      三、關于現行《建筑法》指導省域建筑法規之完善的意義及舉措
     
      筆者在相關深入調研的基礎上,擬從現行“建筑法”指導省域建筑法規之完善的意義暨舉措這兩個方面作一較深層的探析。
     
      (一)關于現行《建筑法》指導省域建筑法規之完善的意義。
     
      1、有利為貫徹落實國家住建部《關于推進建筑業發展和改革的若干意見》(以下簡稱“意見”)發揮更好地依法保駕護航作用。
     
      眾所周知,日前國家住建部正式出臺的“意見”,不僅是其在認真分析、研究我國建筑行業現狀暨當前建筑市場和工程建設管理中存在的突出問題之后而及時開出的一劑“藥方”,而且因其突出體現了“從實際出發”和“放管并重”的精神,故對促進我國建筑業健康、協調、可持續發展即具特別重要的指導意義。如“意見”第三條即明確要求“各地要嚴格執行國家相關法律法規,廢除不利于全國建筑市場統一開放、  妨礙企業公平競爭的各種規定和做法”。同時,“意見”要求,“各地要加強外地企業準入后的監督管理,建立跨省承攬業務企業的違法違規行為處理督辦”。由此可見,“意見”前者的“放”和后者的“管”,確實體現了“從實際出發”和“放管并重”的精神。
     
      而從我國目前省域建筑法規制度建設的整體情況來看,不規范和缺乏對建筑領域里多個環節相對完善、明確的法治制度的問題仍然還一定程度的存在。如目前全國各地還參差不齊地存在著建筑工程款的拖欠、建筑施工中的掛靠無序和轉包及承包不合法暨合同不規范等諸多問題,皆需在國家建筑法律制度的原則指導下,通過我國省域建筑法規制度的完善,以便有針對性、操作性地逐步一解決。
     
      鑒此,我國各地省域范疇內的建筑法規,即應在我國整體建筑法律制度的原則指導下,通過完善其有一定針對性和操作性的省域建筑法規制度來進一步解決上述諸多問題。因為,這對進一步加強我國各地省域范疇內的建筑活動的監督管理、維護其建筑市場秩序、促進其建筑業的健康發展,無疑是能夠起到切實保駕護航作用的。
     
      2、有利因地制宜解決我國各地省域范疇內的建筑質量問題。
     
      雖然,改革開放的這些年來,我國建筑業及其相關法律法規體系建設已取得一定成績,并為規范建筑業市場,保證施工質量與安全,促進建筑業健康持續發展起到了一定的保駕護航作用。尤其是2011年7月1日起施行的由全國人大常委會修改后的《建筑法》,由于從建筑行政許可、建筑從業資格、建筑工程的發包與承包、建筑工程監理、建筑質量管理等方面有了更加明確地規定,因而使我國的建筑產品質量得到了進一步的有效控制。如近年來,發生在我們身邊的建筑產品質量事故明顯減少,建筑產品質量顯著提高就是一個例證。然而,我們仍須看到,作為我國國家法律的《建筑法》畢竟是原則性、指導性的。由于我國地域寬廣,國土遼闊,各地省域情況不盡相同,故而國家建筑法律不可能在我國地域寬廣的國土范疇內把所有的建筑規范問題無一疏漏地概全。故此,現行《建筑法》指導我國各地省域范疇內完善其建筑法規,則能起到因地制宜解決我國各地省域范疇內的建筑質量問題這方面的作用。
     
      3、有利較好解決我國各地省域范疇內的建筑能耗問題。
     
      眾所周知,目前能源緊缺和環境污染,已成為目前威脅全球可持續性發展的兩大障礙。而在全社會總能耗中,建筑能耗即占近三分之一。為了改善生存環境和保證經濟的可持續發展,世界各國均將節約能源作為一項重要的戰略措施。在我國, 隨著社會經濟的發展和城鎮化進程的加速, 建設總量逐年擴大,建筑用能占全社會能耗的比重也不斷增大,但建筑用能利用效率低和污染嚴重的問題卻一直未能解決,建筑節能與發達國家的差距很大。究其原因,除了起步晚、資金投入少、認識不足、技術落后等因素之外,相關法律法規不完善亦是其重要原因之一。
     
      因此,通過完善我國各地省域范疇內的建筑法規,而解決其建筑能耗問題,不僅顯得非常重要,而且顯得尤為必要。
     
      然而,縱觀我國各地省域范疇內的建筑法規,不僅缺乏系統的針對建筑節能的具體條文規定,而且缺乏對建筑行為主體的法治制約,故而對其建筑節能工作的監管、威懾與推動力度遠遠不夠。故此,建議我國各地省域范疇內的建筑法規,不僅應有專門針對建筑節能設計的相關條款,而且應有法規層次較高、操作性較強、法治威懾力較大的節能條款規定,以此較好解決我國各地省域范疇內的建筑能耗問題。
     
      (二)關于現行《建筑法》指導省域建筑法規之完善的舉措。
     
      其一、我國各地省域建筑法規的完善,應以1997年11月1日第八屆全國人大常委會第二十八次會議通過、并經2011年4月22日第十一屆全國人大常委會第二十次會議《關于修改〈中華人民共和國建筑法〉的決定》修正后的《中華人民共和國建筑法》為指導。為此,建議我國各地省域建筑法規的完善,不僅應充分考慮與2011年7月1日起施行的《建筑法》的總則、建筑許可(建筑工程施工許可、從業資格)、建筑工程發包與承包(一般規定、發包、承包)、建筑工程監理、建筑安全生產管理、建筑工程質量管理、法律責任等主要章節的設置趨相一致,而且有必要結合本地的實際情況,在其省域建筑法規中設置相關的制度措施規定,以利既抓好《建筑法》貫徹落實工作,又有利抓好國家住建部“意見”中各項制度措施的跟進工作。因為,如若按此完善我國各地的省域建筑法規,這對我國各地在省域范疇內全面貫徹落實《建筑法》和國家住建部“意見”精神,全面推進我國建筑業的發展和改革是非常有利的。
     
      其二、我國各地省域建筑法規相關內容的完善,應與2019年4月23日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十會議《關于修改〈中華人民共和國建筑法〉的決定》修正后的《建筑法》的相關內容,尤其應與此次修正的《建筑法》第八條的修改內容相符。由于我國大多地方的《建筑條例》的修正時間都要早于《建筑法》的修正時間(如四川“建筑條例”修正時間比《建筑法》的修正時間幾乎早了近18年),因而建議我國各地現在乃至今后的《建筑條例》的修正工作,皆應在結合本地相關實際的基礎上,盡可能與全國人大常委會修正的《建筑法》的原則內容一致。為此,建議我國各地《建筑條例》的修正案,不僅要有對違反本建筑法規而應處以一定比例罰款數額的規定,而且更應有對違反本建筑法規的行為,結合本地實際,既要作出承擔相應賠償責任的規定,又要作出對其構成犯罪的行為依法追究刑事責任的規定。
     
      其三、我國各地省域建筑法規的完善,還應考慮既與2019年4月23日修正后的《建筑法》中關于“建筑工程監理”“建筑安全生產管理”“建筑工程質量管理”等章節的設置趨相一致,又要與其第八條修正后的規定趨向一致。為此,建議我國各地省域建筑法規的完善,不僅要突出《建筑法》中關于建筑工程監理、建筑安全生產管理、建筑工程質量管理等方面的規定,而且要突出《建筑法》中關于按國務院規定的權限和程序批準建筑工程的開工報告及強調申請領取施工許可證應當具備的必要條件等相關方面的規定,以及申請領取施工許可證應當具備的六項條件的規定。同時,建議我國各地省域建筑法規的完善,還應結合國家住建部正式出臺的“意見”中關于“各省級住房城鄉建設主管部門要建立建筑市場和工程質量安全監管一體化工作平臺”等相關要求,并按“政府啟動、市場監督、權威發布、信息共享”的原則,以利更好地保證我國各地省域建筑工程的質量和安全。而尤為值得一提的是,由于近些年來我國各地日益頻繁爆發的自然災害,對我國各地建筑物的威脅愈來愈大。因此,建議我國各地省域建筑法規的完善,還有必要充分考慮設置針對地震頻率大的區域,執行更為嚴格的建筑物抗震標準等相關方面的規定,以盡可能減少地震等天災所帶來的損失。同時還建議我國各地省域建筑法規的完善,還有必要充分考慮設置有關加強建筑領域的監督執法力度,嚴厲打擊建筑質量方面的腐敗問題,扼殺建筑物偷工減料現象等相關方面的規定。
     
      其四、我國各地省域建筑法規的完善,不僅要考慮與2019年4月23日修正后的《建筑法》中關于“建筑工程發包與承包”等相關原則規定趨相一致,又有必要充分考慮與國家住建部正式出臺的相關“意見”中關于嚴厲查處串標、掛靠、違法分包等行為的要求趨相一致。因而建議我國各地的省域建筑法規,即應明規,一要強化項目人員執業的動態管理,嚴格施工現場的實名檢查;二要加強企業項目成本的規范管理和嚴格抽查;三要將企業項目承包行為與其誠信經營的記錄結合起來考量。同時,建議我國各地的省域建筑法規,還有必要充分考慮按國家住建部“意見”中第八條要求,不僅要對全面落實建設單位項目法人責任制的問題作出明確規定,而且有必要通過相關具體條款的設置,明確規定:一是省域各級政府及其建設行政主管部門,應對業主不合法的“肢解發包”“任意壓縮合理工期和工程造價”“帶資承包”等違法違規的市場行為依法予以懲處;二是省域各級政府及其建設行政主管部門,應加強招標投標監管部門的工作力度,對招標公告、資格預審文件、招標文件、招標最高限價、施工合同的合法合規性應依法進行嚴格審核,對招標投標相關文件中的違規內容應堅決予以糾正;三是省域各級政府及其建設行政主管部門,應通過有效執法舉措依法保護舉報人,并敢于對違法行為亮出紅牌,以此真正維護市場主體地位的平等與公正。
     
      其五、我國各地省域建筑法規的完善,不僅要充分考慮與2019年4月23日修正后的《建筑法》中關于“建筑工程施工許可”“從業資格”的相關規定的一致性,又要突出國家住建部出臺的“意見”中關于“全面清理涉及工程建設企業的各類保證金、押金等,對于沒有法律法規依據的一律取消。積極推行銀行保函和誠信擔保”等相關要求。由于目前我國各地普遍存在的農民工工資支付保證金、安全生產保證金大部分為政府相關部門收取,缺乏法律法規依據,徒增施工企業負擔,建議我國各地在完善其省域建筑法規時,應明規予以取消。此外,我國各地省域建筑法規,還應根據我國“招標投標法”關于可收取的投標保證金、履約保證金等相關規定,在其完善的法規中明規:“投標企業(中標企業),若以銀行保函或商業擔保形式提交投標保證金、履約保證金的,招標人應予認可”。同時,建議我國各地省域建筑法規的完善,還有必要結合國家住建部出臺的相關“意見”中關于各省級住房城鄉建設主管部門要“鼓勵有條件的地區研究、試行開展社會信用評價”等要求,設置有關堅持充分發揮政府、行業協會、企業等各方面的積極作用,建立和完善統一的誠信評價體系、統一的信用信息平臺、統一的信用獎懲機制等方面的相關條款規定,以利我國各地在其省域范疇內,通過進一步加強建筑市場的監督,將建筑企業的基本信息、工程業績、各種失信行為和違法違規行為記錄在案,以利向社會公開并接受公共查詢。
     
      其六、我國各地省域建筑法規的完善,應針對本地建筑節能的現狀和問題,分別從內容和結構上完善其建筑節能的法規條款。為此,即有必要依據國家能源節約方面的根本法律“節能法”的相關原則規定,把建筑的終端能源消耗納入其中,并作為其重點條款內容。同時,有必要明確規定,建筑節能應采取強制措施和獎勵機制相結合的切實舉措,應結合市場調節機制、政府調控機制和社會調整機制。此外,我國各地省域建筑法規的完善,還應針對本地新建筑執行節能標準的全過程監督管理的問題,以及建筑節能改造工作和建筑節能的目標、融資渠道、考核驗收體系暨對違反規定的行政處罰措施等內容進行細化設計,以增強其條款規定的操作性和執行力度。
     
      其七、我國各地省域建筑法規的完善,應有其加強工程合同管理的措施及對策方面的相關內容條款。例如,可明確規定:應通過完善建筑合同管理體系,確保合同雙方的當事人的合法性,確保簽訂合同的程序和形式進行的正確性。如明規大型建筑項目工程應采取總包責任制,所有建筑項目工程皆應采取單價合同方式,并應注重簽訂合同前條例和制約內容的協商統一,重視合同變更的內容,一旦簽訂合同后,合同便具有了法律時效,即簽約雙方皆不得擅自更改。同時應明規,要切實提高合同管理法律意識,健全合同管理體系,加強對合同違約賠款的管理。
     
      (注:本文中的主要內容已發表于近年出版的《建筑》雜志)

    【作者簡介】
    翟峰,曾任九三學社中央人口資源環境專委會委員和省轄地級市人大常委會城鄉建設環境資源保護工作委員會主任,曾先后吸收為中國法學會、中國環境科學學會、中國土木建筑學會會員和中國管理科學研究院特約研究員,主要從事人大制度、地方立法、資源環境保護研究。

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